25889(26-04-07) — Corte Suprema

25889(26-04-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2007

Magistrado ponente: Sigifredo De Jesús Espinosa Pérez

De qué trata

Tema: DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado Tesis: «La falta de asistencia técnica no puede edificarse a partir de una visión a posteriori elaborada por un nuevo defensor con fundamento en su orientación particular sobre aquello que habría podido ser la estrategia defensiva plausible, pues son múltiples y variadas las posturas defensivas que en un momento determinado puede asumir el letrado, razón por la cual la simple diversidad de criterios del último defensor no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica . No puede perderse de vista que la defensa técnica suele realizarse a través de actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el caudal probatorio recopilado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la defensa . Por lo tanto, la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de irregularidad, pues hay casos donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto se aprecie que perjudicarían al procesado; ni aparecer prudente recurrir, por el acierto o benevolencia del instructor o fallador. En tales casos, más vale al defensor asumir una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de abandono […] El demandante no demostró que esa actividad defensiva fue en extremo precaria atendiendo la situación procesal del implicado. La discrepancia con la estrategia defensiva cumplida, bien sea respecto de los medios empleados, las tesis expuestas, la conducta procesal asumida o por los resultados obtenidos, como ya se dijo, no es por sí misma razón valedera y suficiente para fundamentar la violación del derecho de defensa del procesado, como lo pretende en este caso el recurrente». PRUEBA TRASLADADA - Apreciación probatoria: no se cuestiona la legalidad del proceso de formación en la actuación de origen Tesis: «El demandante se refiere nuevamente al testimonio del citado funcionario insinuando la supuesta ilegalidad del mismo, debido a su falta de contradicción por tratarse de una prueba trasladada, que dice, requiere de ratificación dentro del proceso al cual se allega para que se cumpla el ejercicio del contra-interrogatorio, anticipa la Sala a esta alegación que tanto el artículo 255 del decreto 2700 de 1991 , vigente para cuando se cumplió la actuación cuestionada por el demandante, hoy artículo 239 de la ley 600 de 2000 que rige el presente caso, establecía que las "pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este Código", condiciones que se cumplieron en este caso para el testimonio al que alude el censor. De acuerdo con el citado precepto, el traslado de la prueba es plenamente válido en el proceso penal con el sólo desplazamiento de un proceso a otro, siempre que el medio esté revestido de legalidad en la actuación de origen, pues ni antes ni ahora la legislación procesal penal colombiana ha exigido como presupuesto de validez de la prueba trasladada la ratificación o repetición que echa de menos el censor». INTERÉS PARA RECURRIR - Legitimación sustancial Tesis: «En la actuación penal, ha dicho la Sala, por regla general, todos los sujetos procesales tienen la facultad para controvertir las decisiones emitidas en el curso de la misma a través de la interposición de los recursos legalmente establecidos; sin embargo, como los medios de impugnación se erigen en mecanismos concebidos para corregir los errores de actividad, de lógica jurídica o de valoración probatoria cometidos por los funcionarios judiciales en cuanto perjudican a una o varias de las partes, las providencias sólo pueden ser censuradas por quienes derivan de ellas un concreto agravio, al cual se vincula el interés jurídico para recurrir, por razón del cual la pretensión del impugnante debe encaminarse a obtener entonces la reparación del perjuicio causado con el pronunciamiento respectivo. Este requisito, desde ninguna óptica es ajeno a la casación atendida su propia naturaleza de medio extraordinario de impugnación; menos aún, al advertir que tiene entre otros fines, por disposición del legislador y precisamente, la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia objeto de la misma». COAUTORÍA IMPROPIA - División del trabajo: prueba para condenar Tesis: «Surge evidente el equívoco del fallador al dejar de lado el análisis de la coautoría impropia por división del trabajo criminal, pues los militares procesados y condenados en las instancias, compartieron conscientemente los fines ilícitos propuestos por el grupo de hombres armados al margen de la ley que arribaron en la fecha de los acontecimientos a la región, y que, por supuesto, estuvieron de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, realizando cada uno de ellos la tarea asignada en el rol que les correspondía de acuerdo con sus funciones. Así, por ejemplo, (....), como comandante de la unidad militar que prestaba servicios de vigilancia en el aeropuerto de San José del Guaviare, omitió cualquier control sobre el arribo de las dos aeronaves que transportaba a los paramilitares y la carga pesada, permitiendo que entraran a la pista de aterrizaje los camiones en los cuales se transportaron hasta el lugar de encuentro con otros paramilitares, y que salieran del terminal aéreo sin que fueran requeridos para el registro correspondiente. Sólo de esta manera el grupo de paramilitares que arribó al aeropuerto en cuestión pudo llegar hasta la población que había sido declarada como objetivo militar por el líder de la organización criminal. Véase cómo esa cooperación del procesado se corresponde íntegramente con los elementos de la coautoría impropia, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala, se predica cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo. Por lo tanto, los militares que así actuaron en este caso, coparticiparon criminalmente en calidad de coautores por acción, porque al incumplir con sus deberes permitiendo el paso de los paramilitares en la forma en que lo hicieron, colaboraron materialmente con la ejecución de la acción criminal de acuerdo al rol que cada uno desempeñaba, en lo que se vislumbra como una clara división de un trabajo criminal planificado de antemano o acordado desde su ideación, pues de no ser por esa cooperación, como se admite en el fallo demandado, nunca se habría logrado el arribo del grupo criminal a la población de Mapiripán y menos su sometimiento en la forma como ocurrió. De esa forma, mediaron en este caso las voluntades concurrentes de miembros de las fuerzas armadas, quienes intervinieron materialmente con aportes concretos según la división de un trabajo criminal previamente planificado y acordado, y por tanto, son coautores por acción de las conductas ejecutadas y responsables por sus consecuencias». CONCIERTO PARA DELINQUIR - Alcance de la Ley 1121 de 2006 / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Imputación fáctica, jurídica y subjetiva Tesis: «En lo que respecta al delito de concierto para delinquir, igualmente se advierte que de no ser por esa omisión deliberada de sus funciones de control, vigilancia y defensa de la población, el grupo armado involucrado no habría podido organizarse en la forma que lo hizo para cometer los actos degradadores de la dignidad humana, que son objeto de este juzgamiento, pues basta recordar que los miembros de la organización criminal llegaron de varias regiones del país, concentrándose en un punto específico cercano a una de las guarniciones militares que funcionaban en la región, para luego apoderarse por cinco días del control total del municipio azolado, concentración y permanencia que sólo fue posible gracias a la actividad de la fuerza pública. Ahora bien, en la resolución de acusación dictada el 7 de abril de 1999, la fiscalía acusó a (....), como coautor de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado, secuestro agravado y terrorismo, "al haber omitido sus deberes", forma de participación que fue confirmada en segunda instancia bajo las siguientes consideraciones: "En cuanto a la modificación de la calificación jurídica provisional respecto de (....) y (.....), considera esta Delegada que la adecuación que hiciera el funcionario instructor está conforme a los cargos que les fueron imputados en sus indagatorias; del caudal probatorio allegado al proceso se desprende que (....), como Comandante del puesto militar ubicado en el aeropuerto de San José del Guaviare con su actuar omisivo, permitió, todo indica que previo acuerdo, que por ese sitio entraran los sujetos que iban a reforzar al grupo armado ilegal que entre el 15 y 20 de julio de 1997, masacró a varias decenas de personas en las localidades de la Cooperativa y Mapiripán (Meta). "(...) tenía la obligación jurídica de actuar, al no registrar a los pasajeros de los dos vuelos, uno comercial y otro privado, así como la carga que estos transportaban, contribuyó de esa manera a la verificación o ejecución del hecho punible investigado" De allí que aunque la acusación no hizo alusión específica al artículo 21, inciso 2º del Código Penal entonces vigente (Decreto 100 de 1980), el Juez de Primera instancia y el Tribunal, entendieron que esa forma de participación -"por omisión de deberes"- se refería a la llamada acción por omisión, y sobre esa base entraron a dictar la sentencia impugnada. Para la Sala, lo relevante es que en el cuerpo de la resolución acusatoria se hayan especificado correctamente los fundamentos fáctico jurídicos de la coautoría impropia para los implicados, independientemente de que la participación se haya concretado a la "omisión de sus deberes", pues, como ya se advirtió, fue ese el aporte determinante ofrecido por los procesados para alcanzar los fines buscados por la empresa criminal. En el contexto de los presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación, atendiendo las circunstancias que rodearon la ejecución de los hechos, no es esencial en este caso la distinción entre acción y omisión, porque, como lo advierte el Delegado, no es extraña a la doctrina la pretensión dogmática que busca asimilar esas formas de participación en los llamados delitos de acción por omisión. En ese sentido, resulta pertinente traer a colación la puntual cita que al respecto trae el Delegado en su concepto: "Desde la perspectiva de la causación intencional, escribe Tomas S. Vives Antón, el que omite en ciertas situaciones de deber, mata como el que aprieta el gatillo. Y, de este modo, porque puede resultar causalmente equivalente a cualquier acción positiva la omisión puede adquirir un sentido de acción positivo y vulnerar, con ello, una norma prohibitiva" La Sala comparte esta posición doctrinal, que incluso ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional, que se refirió al punto al resolver la acción de tutela que se interpuso en relación con el conflicto de competencia que se suscitó en otro apéndice de este mismo caso, en los siguientes términos: "(…) si una persona tiene dentro de su ámbito de competencia deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos, en el juicio de imputación es totalmente accesorio precisar si los quebrantó mediante una conducta activa […] o mediante una omisión […]. En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. "(…) "Los hechos conocidos como la masacre de Mapiripán constituyen uno de los momentos más tristes de la historia colombiana. La situación de terror a la cual fue sometida la población de Mapiripán, los actos atroces de tortura general e individual, degradación de la condición humana y homicidios, son conocidos por la opinión pública. En los antecedentes de esta sentencia se […] da cuenta, en forma sintética - más no por ello, carente de suficiente capacidad descriptiva -, de las conductas realizadas en dicha zona del país, clasificadas como actos totalmente ajenos a cualquier sentimiento mínimo de humanidad. "Los relatos denotan la inusitada gravedad de los hechos, degradadores de manera absoluta del principio de dignidad humana y abiertamente contrario a la Constitución, además de su clarísima nota violatoria de los derechos constitucionales fundamentales de los asociados. Estas conductas, conforme a la jurisprudencia antes analizada, únicamente pueden ser objeto de investigación por parte de la jurisdicción ordinaria, por cuanto no guardan relación alguna con la misión propia de los integrantes de las fuerzas militares. En efecto, si los dos miembros de la Fuerza Pública tenían una posición de garante, que los obligaba a proteger la población, al imputárseles por omisión (comisión por omisión) las graves violaciones a los derechos humanos, es claro que se trata de un comportamiento que no tiene relación con el servicio. "Las anteriores consideraciones deberían bastar para que se hubiera dispuesto que la Fiscalía General de la Nación debía mantener la competencia para investigar la responsabilidad de (…) y (…). Sin embargo, estos oficiales no participaron directamente en tales actos de barbarie, sino que fueron vinculados al proceso penal por supuestas conductas omisivas. […] "Como se ha destacado antes, en Mapiripán se violó de manera flagrante el deber de respeto por la dignidad humana, por parte de un grupo que disputa el monopolio del uso de la fuerza en manos del Estado. Es decir, se violaron los principios fundamentales del orden constitucional, cuya preservación estaba encargada a los investigados. Su posición de garante les exigía intervenir para evitar la ocurrencia de los hechos degradadores de la humanidad y perseguir a los usurpadores del poder estatal. Debido a las gravísimas consecuencias derivadas de su omisión, no puede considerarse que exista relación alguna con el servicio…" . De este modo, la precisión terminológica que promueve la Sala en torno a la forma de participación de los procesados militares en las conductas delictivas que se juzgan, no genera una violación a la consonancia que debe existir entre la resolución de acusación y el fallo, pues ninguna repercusión tiene ello sobre el derecho a la defensa de los procesados cobijados en la acusación del 7 de abril de 1999, pues la imputación sigue siendo la misma. La anterior conclusión, por sustracción de materia, releva a la Sala de analizar la queja del recurrente en cuanto a que era un imposible jurídico imputar por "omisión" los delitos de concierto para delinquir y terrorismo, pues, la participación de los militares involucrados se dio por la vía de la autoría impropia, y bajo ese concepto es viable jurídicamente la imputación de tales conductas». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Es un juicio en derecho / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la violación indirecta de la ley sustancial Tesis: «La violación directa de la ley sustancial no se da nunca por razón de la discrepancia de la prueba de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo o de la responsabilidad del procesado, sino que, por el contrario, aceptando estos como probados, se discute, en puro derecho, si las normas en que se funda la decisión eran las aplicables al caso, pero siempre manteniéndose al margen de los hechos que se declararon probados. En la estructura del discurso jurídico, el juez al dictar sentencia tiene que elaborar un proceso lógico para inducir de los hechos que encuentra probados, los hechos abstractos que tiene que confrontar con los supuestos normativos para hacer la correspondiente subsunción. Por lo tanto, para que el juez pueda afirmar que X persona es responsable de un homicidio, tiene que establecer en el mundo de lo concreto si esa persona mató a otra y las condiciones en que se dio su participación. El hecho de considerar probada la conducta y la responsabilidad del autor, independientemente de la forma en que su participación se haya dado, indudablemente debe llevar a una declaración de responsabilidad. Por consiguiente, el error en que pudiera incurrir el fallador al estudiar la prueba que lo llevó a considerar como responsable a quien no lo fue, implica una violación indirecta de la ley sustancial, pero nunca una violación directa. En el caso sometido a estudio de la Sala, de lo que en el fondo se duele la casacionista es que la responsabilidad de su cliente se haya sustentado en la llamada acción por omisión, caso en el cual debió atacar las bases probatorias en que se fundó el fallador para arribar a esa conclusión, o demostrar que los hechos declarados como probados no se adecuaban a los elementos normativos de esa figura». CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA - Formulación fáctica y jurídica en la acusación / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia Tesis: «Del mismo modo, agregó, con el fin de que el hecho de concertar la comisión de esta específica conducta quedara incluido como agravante del tipo penal descrito en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 -concierto para delinquir-, se reformó el inciso 2º del referido precepto, reemplazando las alocuciones “o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley”, por la modalidad conductual relativa al “financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas”. Aclaró entonces que lo que antes se denominaba “Administración de recursos relacionadas con actividades terroristas”, en la nueva normatividad pasó a denominarse “Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas”, para incluir en el tipo de una manera que resulte omnicomprensiva, otras conductas compatibles o relacionadas con la actividad del financiamiento de actos terroristas que anteriormente no estaban descritas como delito autónomo, sino como circunstancias de agravación del concierto para delinquir, tal como se reconoce en la exposición de motivos al proyecto de Ley No. 208 de 2005 del Senado de la República, antecedente de la Ley que se examina, cuando al referirse al punto, expresó: “Resulta necesario introducir un cambio en las agravantes del artículo 340 del Código Penal, que tipifica la conducta del concierto para delinquir, para ajustarlo al nuevo tipo de financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, toda vez que en la actualidad no existe el delito de ‘…organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley…’ Por ello esta expresión se debe modificar por la del tipo penal que se contempla en el artículo 345 del Código Penal en los siguientes términos: “Artículo XXXX “Modifícase el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000 , modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002 , el cual quedará así: “Artículo 340. Concierto para delinquir (…) “‘Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato o conexos, financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes’.” En el marco de esas consideraciones, concluyó la Sala que el concierto para organizar, promover, o financiar grupos armados al margen de la ley, no fue suprimido del catálogo de delitos que contempla la nueva ley, sino todo lo contrario, esa conducta fue readecuada como comportamiento punible autónomo en el citado artículo 345, y su concierto, técnicamente calificado como circunstancia de agravación del concierto para delinquir en el artículo 19 de la Ley 1121 del 29 de diciembre 2006, con una pena mayor a la que señalaba el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002. […] El principio de congruencia impone que los jueces sólo pueden dictar sentencia por los cargos que aparezcan formulados en sus vertientes fácticas y jurídicas en la resolución de acusación, conforme lo ha reiterado la Corte en los últimos tiempos . En tales condiciones, resulta lesivo de ese principio y, por ende, del derecho a la defensa, que en la sentencia se haya dosificado la pena a esos tres procesados con base en circunstancias de agravación o de mayor punibilidad que no se les imputó en la acusación, situación que por fortuna no se extendió a los demás condenados. Por lo tanto, ante la ausencia de una imputación específica de cualquier circunstancia genérica de mayor punibilidad, el fallador debió ubicarse en todos los casos dentro del ámbito del cuarto mínimo de la pena señalaba para la conducta que se consideró más grave, a saber, el homicidio agravado, que para los tres oscilaba entre 300 a 345 meses de prisión».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.25.889 LINO HERNANDO SÁNCHEZ PARDO y Otros Corte Suprema de Justicia Proceso No 25889 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ y Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta No. 59 Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil siete.

V I S T O S Revisa la Corte en sede de casación la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de febrero de 2005, mediante la cual se confirmó, entre otras decisiones, la condena impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado contra CARLOS CASTAÑO GIL, JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, JUAN CARLOS GAMARRA POLO y JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, por los delitos de homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto para delinquir.

LOS HECHOS Con el fin de tener una clara comprensión del contexto geográfico e histórico en que se dieron los dolorosos acontecimientos de este caso, encuentra la Sala necesario rememorar que el municipio de Mapiripán es un territorio de 11.400 km2, ubicado en el extremo sureste del Departamento del Meta a 530 kilómetros de distancia de Villavicencio.

Para llegar a él, por vía terrestre se requieren aproximadamente nueve horas desde Villavicencio y un día y medio desde San José del Guaviare; por vía aérea, se requiere aproximadamente media hora desde este último lugar. Igualmente, de acuerdo con los antecedentes consignados en la resolución de acusación proferida el 7 de abril de 1999 por un Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, para la época de los hechos el departamento del Meta era considerado como un importante productor de coca y amapola, así como poseedor de tierras fértiles para la ganadería y la agricultura.

Esa especial riqueza, atrajo a principios de la década de los años noventa a grupos de oposición armada, quienes aprovechando la posición geográfica y el completo abandono institucional en que se encontraba la región, levantaron enormes plantíos de coca y amapola, fuente principal de financiación, sin dejar de lado la expansión territorial.

Ello generó que se instalaran algunas guarniciones militares y bases antinarcóticos de la Policía Nacional. Esa situación, que amenazaba con la expansión de los grupos guerrilleros, aunado a la importancia estratégica del área, atrajo, de otro lado, la intervención del grupo paramilitar de las Autodefensas Armadas de Colombia “AUC”, entonces al mando del reconocido jefe del estado mayor CARLOS CASTAÑO GIL, quien para el año de 1997 lanza una campaña armada para catalizar la acción de su enemigo, de donde surge la idea de realizar una incursión en la zona de Mapiripán, cuyos habitantes fueron declarados objetivo militar por el jefe paramilitar.

Para ese año, el municipio de Mapiripán se encontraba bajo la jurisdicción del Batallón “Joaquín París” de San José del Guaviare, el cual estaba adscrito a la VII Brigada del Ejército Nacional de Colombia, con sede en Villavicencio. Existía una tropa denominada Brigada Móvil II que estaba adscrita al Comando de Operaciones Especiales de Contraguerrilla.

En julio de 1997 la VII Brigada del Ejército estaba bajo el mando del General Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, la Brigada Móvil II se encontraba al mando del Teniente Coronel LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO. En el sitio conocido como “El Barrancón”, cercano a los municipios de Charras y Mapiripán, se encontraba apostada la Infantería de Marina.

La presencia de la Fuerza Pública se extendía al aeropuerto de San José del Guaviare, controlada por el Ejército y la Policía Antinarcóticos. El Batallón “Joaquín París” se encontraba a cargo del aeropuerto. En la tarde del 12 de julio de 1997, en el aeropuerto de San José del Guaviare, aterrizaron los aviones Douglas DC-3 HK 3993P y Antonov AN-32 HK 4009X con hombres fuertemente armados de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) de Córdoba y Urabá, provenientes de Necoclí y Apartadó (Antioquia), los cuales vestían prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares.

Los paramilitares fueron transportados desde el aeropuerto en dos camiones tipo “reo” de los que usualmente utilizaba el Ejército, los cuales fueron autorizados para acceder a la pista ante una llamada efectuada por una persona que se identificó como oficial del Batallón “Joaquín París”. Los camiones se dirigieron a un paraje cercano a la llamada “Trocha Ganadera” que conduce al llano y selva adentro.

En la carretera, se les unieron paramilitares provenientes de Casanare y Meta y desde allí, por vía fluvial, pasando por el sitio llamado “El Barrancón” –donde se encontraban las guarniciones militares de la Brigada Móvil II y la Infantería de Marina– continuaron su recorrido sin inconvenientes hasta Charras, en la orilla opuesta al río Guaviare, frente a Mapiripán. Durante el recorrido de San José del Guaviare a Mapiripán los miembros del grupo paramilitar transitaron sin ser detenidos por áreas de entrenamiento de las tropas de la Brigada Móvil II.

Al amanecer del 15 de julio de 1997, más de 100 hombres armados habían rodeado el municipio de Mapiripán por vía terrestre y fluvial. Enseguida tomaron control del pueblo, de las comunicaciones y de las oficinas públicas y procedieron a intimidar a sus habitantes; permanecieron en esa localidad desde el 15 hasta el 20 de julio de 1997, y durante ese período impidieron la libre circulación, torturaron, desmembraron y degollaron aproximadamente a 49 personas, cuyos restos arrojaron al Río Guaviare.

Posteriormente, incursionaron en el corregimiento “La Cooperativa” del mismo municipio, y en ese lugar también dieron muerte, entre otras personas, a Agustín N., Raúl Morales, Jaime Pinzón y Álvaro Tovar Morales. La fuerza pública llegó hasta el lugar después de concluida la masacre, el 22 de julio siguiente, cuando ya lo habían hecho los medios de comunicación. En calidad de determinadores de la masacre, como también de las conductas de secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir, se acusó a CARLOS CASTAÑO GIL, entonces jefe de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), Luís Hernando Méndez Bedoya, alías “Rene”, y en condición de autor material a JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, además de otros, todos de la misma organización. Por los mismos hechos se llamó a responder en juicio criminal a varios miembros del Ejercito Nacional de Colombia, entre otros, los sargentos JUAN CARLOS GAMARRA POLO y JOSÉ MILLER URUELA DÍAZ, así como también al Teniente Coronel LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, en su condición de Comandante de la Brigada Móvil No. II.

En las acusaciones y los fallos se sostiene que en desarrollo de ese plan delictivo, los miembros del Ejército Nacional que prestaban sus servicios en el aeropuerto, contra todos los reglamentos, no sometieron a requisa a los pasajeros ni tampoco la carga de las aeronaves que allí aterrizaron. También se afirma que los comandantes de las guarniciones tuvieron conocimiento de los hechos, los que nunca fueron ajenos a LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, quien no obstante que contaba con toda la infraestructura logística, tales como medios de comunicación, radioteléfonos, helicópteros, recursos humanos y armas, no prestó el apoyo al angustioso llamado de la población civil, estando la guarnición a su cargo en un sitio muy cercano a Mapiripán llamado “El Barrancón”.

En cuanto al suboficial JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, encargado de la Unidad Militar que tenía la función de registrar las aeronaves y los ocupantes que llegaran al aeropuerto de San José de Guaviare, se dice que con absoluta extrañeza no se percató de un hecho tan notorio como el aterrizaje de las dos aeronaves y se concluye que su total negligencia no tuvo otra explicación diferente a la de que sabía quienes eran los que se transportaban, la clase de carga y obviamente el destino final.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por tales hechos se tramitaron varias investigaciones separadas contra los posibles autores y partícipes, pero este asunto agrupó a tres de ellas, que de acuerdo con las siguientes resoluciones de acusación dictadas todas por la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos, involucran a las siguientes personas por los delitos que se entran a especificar. 1.

Resolución de acusación del 7 de abril de 1999. Mediante esta resolución, después de los trámites pertinentes de la instrucción, se acusó a: Carlos Castaño Gil, en calidad de autor determinador de los delitos de homicidio agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir; JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, en calidad de autor material de los delitos de homicidio agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir;

Luís Hernando Méndez Bedoya, alias “René”, en calidad de autor determinador de los delitos de homicidio agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir; José Vicente Gutiérrez Giraldo, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir; Piloto Juan Manuel Ortiz Matamoros, en calidad de autor del delito de falsedad de documento privado y cómplice del delito de concierto para delinquir;

Piloto Helio Ernesto Buitrago León, en calidad de cómplice del delito de concierto para delinquir; Piloto Jorge Luis Almeira Quiroz, en calidad de autor de los delitos de falsedad ideológica de documento público y de encubrimiento; Sargento Segundo Juan Carlos Gamarra Polo, en calidad de autor del delito de concierto para delinquir, y como cómplice de los delitos de homicidio agravado, secuestro agravado y terrorismo;

Sargento JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, en calidad de coautor de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado, secuestro agravado y terrorismo. La anterior determinación fue revisada en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por razón de los recursos interpuestos contra la misma, dando lugar a la resolución del 24 de septiembre de 1999, mediante la cual se confirmó en términos generales las acusaciones de la primera instancia, con la única salvedad de la decisión que afectó al capitán de aviación Jorge Luís Almeira Quiroz por el delito de favorecimiento, la cual fue revocada y en su lugar se le precluyó la instrucción por esa conducta, lo que originó el rompimiento de la unidad procesal, para que los jueces penales del circuito ordinarios continuaran con el juzgamiento del delito de falsedad ideológica en documento público. 2.

Resolución de acusación del 22 de diciembre de 2000 Como consecuencia de la anulación parcial de la actuación en relación con los procesados Luís Fernando Méndez Bedoya y José Vicente Gutiérrez Giraldo, se generó el rompimiento de la unidad procesal en relación con ellos, dando lugar a una nueva calificación del mérito probatorio del sumario en resolución del 22 de diciembre de 2000, en la que se acusó al primero por los delitos de homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto para delinquir en la modalidad de organizar y dirigir grupos armados al margen de la ley, y al segundo únicamente por el último de tales ilícitos previsto entonces en el artículo 2º del decreto 1194 de 1989, adoptado como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991.

La anterior determinación fue impugnada por el Ministerio Público y el defensor de José Vicente Gutiérrez Giraldo, dando lugar a la resolución de segunda instancia del 7 de mayo de 2001, proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó sin modificaciones la de primera instancia. 3. Resolución de acusación del 16 de noviembre de 1999.

Mediante esta resolución y previos los trámites de investigación pertinente, la Fiscalía acusó al Teniente Coronel del Ejército LINO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ PRADO, “como probable responsable por acción del delito de Concierto para Delinquir Artículo 186 del C.P., inciso 3°, y por OMISIÓN respecto de los delitos de Homicidio agravado, Secuestro Agravado y Terrorismo”.

Esta determinación también fue objeto del recurso vertical de impugnación y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, mediante resolución del 12 de abril de 2000 consideró que la conducta del militar no fue de omisión, sino de acción, y con esa modificación confirmó el llamamiento a juicio por coautoría indirecta en todos los delitos.

Las causas iniciadas con ocasión a las resoluciones 1 y 3 se acumularon en un único juicio, en el que finiquitada la audiencia pública se dictó sentencia de primera instancia el 18 de junio de 2003 por el Juzgado segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en los siguientes términos: Condenó a Carlos Castaño Gil, al Coronel ® LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO y a JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ a la pena principal de 40 años de prisión, como coautores de los delitos de homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto para delinquir; a JOSÉ MILLER UREÑA DÍAZ a la pena principal de 32 años de prisión como coautor de los mismos delitos; a JUAN CARLOS GAMARRA POLO a la pena principal de 22 años de prisión como autor del delito de concierto para delinquir y en calidad de cómplice de los delitos de homicidio agravado, secuestro y terrorismo.

A todos les impuso la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, además de la de carácter civil por los daños y perjuicios causados con la infracción. La resolución No. 2 dio lugar a una causa independiente en la que surtido el trámite pertinente del juicio, se dictó sentencia de primera instancia el 30 de septiembre de 2003, en los siguientes términos: Se condenó a Luís Hernando Mendoza Bedoya, alias “Rene Cárdenas Galeano”, por los delitos de Homicidio agravado, Terrorismo y Concierto para Delinquir y a José Vicente Gutiérrez Giraldo en calidad de coautor de la infracción prevista en el artículo 2º del Decreto 1194 de 1989 que reprodujo posteriormente el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal.

Contra la primera sentencia interpusieron recurso de apelación el defensor de Carlos Castaño Gil; el procesado JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ y su defensor; el procesado Juan Carlos Gamarra Polo y su defensora; el procesado JOSÉ MILLER UREÑA DÍAZ y su defensora; el procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO y su defensor. Contra la segunda, recurrió de la misma el representante del Ministerio Público, invocando la absolución del procesado José Vicente Gutiérrez Giraldo.

Los asuntos que hasta entonces se tramitaban independientemente, arribaron al Tribunal Superior de Bogotá, donde “ por tratarse de los mismos hechos y por economía procesal ”, se decidieron bajo la misma cuerda, dictándose así una única sentencia de segunda instancia, fechada del 15 de febrero de 2005, en la que se decidió lo siguiente: Revocó la condena impuesta al procesado José Vicente Gutiérrez Giraldo en el fallo del 30 de septiembre de 2003, y en su lugar lo absolvió de los hechos por los cuales se le profirió acusación. Confirmó íntegramente el fallo condenatorio proferido contra Carlos Castaño Gil, JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ y Juan Carlos Gamarra Polo.

Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de JOSÉ MILLER UREÑA RUÍZ, JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO y Juan Carlos Gamarra Polo, interpusieron recurso extraordinario de casación, que fue concedido por el Tribunal en auto del 7 de julio de 2005. No obstante, como sólo a nombre de los tres primeros se presentaron las correspondientes demandas, en auto del 28 de abril de 2006 se declaró desierto el recurso interpuesto a nombre de Gamarra Polo.

LAS DEMANDAS 1. A nombre del procesado LUÍS ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ Dos cargos al amparo de la causal primera de casación y uno al amparo de la causal tercera, postula el defensor de este procesado, los cuales fundamenta en el siguiente orden: Cargo primero. Alegando la vulneración de los artículos 7º, 9, 12, 21, 22 y 34 del Código Penal y los artículos 232, 234 y 238 del ordenamiento procesal penal, el demandante anuncia el desconocimiento del principio de la presunción de inocencia, debido a equívocos en la apreciación de las pruebas, por errores de hecho consistentes en falsos juicios de identidad y de existencia, y también errores de derecho por falso juicio de legalidad.

Tras relacionar las pruebas que la primera y segunda instancia tuvieron en cuenta para fundamentar el fallo condenatorio, a saber, la denuncia que presentó el procesado por la pérdida de su documento de identidad, y la huella digital que estampó en la misma, así como las declaraciones que desvirtuaban su permanencia en otro sitio cuando ocurrieron los hechos, el demandante critica que de esos elementos se haya deducido la participación de su defendido en la masacre, sin que se le hubiera permitido el ejercido de las garantías mínimas de defensa para controvertir los señalamientos en su contra.

Segundo cargo. Acusa al juzgador de haber incurrido en un falso juicio de identidad. En orden a fundamentar su pretensión trascribe un aparte del fallo en la cual se concluye que el arribo de los aviones al aeropuerto la tarde de los hechos no fue un hecho normal, lo cual, dice, fue tergiversado por el Tribunal, porque las pruebas dicen lo contrario, al punto que la misma Corporación al tratar de confrontar esa afirmación con el acervo probatorio se contradice, por cuanto el testigo presencial que señala el hecho, señor Mauricio Becerra Pérez, dijo que esa situación fue normal, según los apartes que trascribe de su dicho.

Para el demandante, de ese contraste, entre lo dicho por el testigo y la conclusión del fallador, es evidente que se distorsionó la prueba para llegar a la conclusión de que la presencia de las naves y el desembarque en el aeropuerto fue una situación “anormal”. Sostiene que no existen otros elementos de juicio contundentes contra su representado, ya que el único testimonio, rendido por el Secretario de Gobierno, no conlleva a la certeza necesaria para edificar sobre el mismo el fallo condenatorio, toda vez que el estado de ánimo de éste funcionario, al igual que el de todas las personas que vivieron la masacre, debió afectarse notoriamente, y en ese sentido, “se piensa siempre mal y siempre se concluye lo peor”, viéndose a todo el que le rodea como un enemigo, motivo por el cual la capacidad de percepción de un testigo en esas condiciones es discutible.

Además, se trató de una prueba trasladada, la cual, de acuerdo con el concepto de múltiples tratadista, debe ser ratificada en el proceso, y como esto no se cumplió, quedó afectado su valor. El testimonio único del Secretario de Gobierno resulta peligroso, dada la afectación de su sentido de percepción, a lo cual debe agregarse que los dos personajes que visitaron su oficina no los refirió como uniformados, ni portando armas, simplemente señaló que eran dos “paramilitares”, término que desde luego se generalizó en ese entorno. Tercer cargo.

Al amparo de la causal tercera, denuncia que la sentencia se dictó dentro de un proceso viciado de nulidad, por haberse incurrido en flagrante violación del derecho de defensa y el debido proceso. Según alega, el defensor nombrado de oficio para que lo asistiera en su indagatoria, fue un convidado de piedra porque no ejerció el encargo en forma eficaz, ya que ni siquiera ilustró al procesado respecto de las alternativas defensivas para hacer frente al proceso y obtener ventajas procesales como causales eximentes o atenuantes de responsabilidad, o un estado de inimputabilidad habida cuenta de sus manifestaciones el día de la captura.

Sostiene que la falta de asistencia letrada lo privó del derecho a solicitar pruebas, controvertir las que se allegaron a la investigación, presentar alegatos contra las decisiones judiciales adversas, plantear la existencia de nulidades o ser informado acerca de los beneficios de la rebaja de pena por confesión o sentencia anticipada. Insiste que el defensor de oficio no tuvo el interés para asumir la defensa de JULIO ENRIQUE FLÓREZ como era su deber, porque tan sólo se limitó a la solicitud de pruebas y presentación de alegatos a favor de Carlos Castaño Gil, por cuyo motivo incluso la Procuraduría con razón reprochó su conducta.

Dice que el sentenciado sólo otorgó poder a un abogado de confianza en la etapa de la audiencia pública, el que se limitó a la intervención en dicho acto y apelar la sentencia de primera instancia, pero en definitiva considera que el abandono total del acusado de una asistencia letrada hace nula la etapa instructiva y la del juicio. A continuación hace un recuento del trámite procesal surtido desde la vinculación de su cliente, así como de los actos ejecutados por el defensor de oficio a partir de su designación, destacando que sus peticiones fueron equivocadas y se refieren al procesado Carlos Castaño Gil, pero no a JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, todo lo cual denota un claro desinterés por la suerte de su defendido, sin que ello corresponda a una estrategia defensiva, pues lo que se evidencia es el completo abandono de la defensa técnica. 2.

A nombre del procesado JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ Al amparo de la causal primera de casación, la defensora de este procesado presenta los siguientes cargos contra la sentencia impugnada: Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión de la prueba Sostiene que en la sentencia el Tribunal parte de una premisa errada cuando dice que “ el arribo de los aviones al aeropuerto en esa tarde no fue un hecho normal ”, cuando el controlador aéreo de nombre Mauricio Becerra Pérez afirmó no encontrar nada de anormal que el vuelo se lo hicieran pasar por uno de carácter militar, como tampoco respecto del uso de la carga, ambivalencia que sin ningún respaldo probatorio justifica el Tribunal señalando que “ efectivamente puede que para el testigo halla sido normal esa actividad; sin embargo, acorde con la Función-deber atribuida a Urueña Díaz, en la delicada tarea y por lo mismo, de tanta responsabilidad, como era la vigilancia del aeropuerto, no era posible que también fuera normal, máxime cuando llegó bastante personal, cajas pesadas y hasta camiones en la pista recogiendo los “pasajeros” y la carga.

Dados los antecedentes de orden público presentados en la región. ¿No eran acaso estas actividades una alerta para efectuar el correspondiente control? ”. Agrega que también se distorsionó la prueba cuando de un lado se reconocen las “ lamentables condiciones de seguridad ” en el aeropuerto, advertidas en la diligencia de inspección judicial practicada en la misma, pero se concluye que era fácil controlar el movimiento presentado la tarde del 12 de julio de 1997, cuando la aludida inspección destaca lo contrario.

Denuncia que no obstante su error el juzgador declaró la responsabilidad que fue simplemente objetiva, proscrita en el ordenamiento penal. Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por mutilación de la prueba Aquí alega el censor que del testimonio rendido por el Cabo Enrique Donceys Sanjuán Rosales, el Tribunal “ tomó una mínima parte (tres renglones) ”, que desfavorecían al procesado, sin tener en cuenta que la declaración presenta otros aspectos favorables al mismo.

Concreta, que de acuerdo con el testimonio del Cabo, el Sargento URUEÑA DÍAZ no se encontraba en el aeropuerto el día de los hechos y apoya lo dicho por éste en su injurada en cuanto que la persona encargada de la revisión de los aviones era el Cabo Primero Montoya Rubiano Leonardo, quien a pesar de ello no fue vinculado a la investigación. Agrega que el citado testigo también manifestó no haber notado nada extraño en la actitud del Comandante y los soldados en el escaso tiempo que permaneció en el aeropuerto y que nunca recibido órdenes de sus superiores para omitir el registro de la llegada de los vuelos.

Por lo tanto, según el censor, con esta declaración se demuestra que la posición de garante que se le atribuye al procesado, no era exclusiva del Ejército, sino también de la Policía Nacional, según los apartes que extracta de la misma. También se dejó de valorar el testimonio del soldado Carlos Ariel Cortés Ruiz quien afirmó cómo el Sargento URUEÑA DÍAZ se ausentó del Terminal aéreo desde la una de la tarde y a su regreso, al filo de las cuatro de la tarde, “ le preguntó a Montoya que si había alguna novedad y este contestó que ninguna”.

De allí, concluye que los falladores de instancia no valoraron de manera integral el material probatorio que favorecía a su cliente, sino solamente en aquello que le perjudicaba. 3. Tercer cargo. Violación directa por indebida aplicación de los artículos 340 y 342 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 7º, inciso 2º del artículo 232 y 29 de la Carta Política.

Señala que a su prohijado se lo condenó por “omisión” pero ninguno de los anteriores tipos penales aplicados admite esa forma de conducta que se incluye en el artículo 25 del Estatuto Punitivo. Explica que el concierto para delinquir, según la doctrina, debe ostentar continuidad y permanencia, entendidas como una duración ilimitada de ese designio común, por lo que en este caso, al no probarse que existió concertación, no se le podía imputar al procesado por omisión, porque el delito es imposible en esa modalidad.

Agrega que frente a este ilícito tampoco podría hablarse de posición de garante, porque exige como requisito sine qua non el acuerdo positivo de voluntades y por tanto siendo la omisión el aspecto negativo de la voluntad se tornaría contradictorio para la tipicidad. En relación con el delito de terrorismo dice que se encuentra en los mismos supuestos jurídicos, y se hace ontológicamente imposible por omisión, así como tampoco es predicable la llamada posición de garante, por tratarse de un tipo de mera conducta.

Además, a su defendido no le era atribuible la vinculación a una organización criminal y/o terrorista con permanencia en el tiempo, por cuanto el día 15 de julio fue trasladado a otra base del país, y la posición de garante sería imposible por cuanto para la fecha de los acontecimientos ya no se encontraba en la base. Por lo tanto se vulneró el artículo 29 de la Carta Política y el artículo 7º del Código Penal en cuanto contiene la presunción de inocencia. Culmina su demanda solicitando que se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva al procesado JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ. 3.

Demanda a nombre del procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO Se formulan dos cargos principales al amparo de las causales segunda y primera de casación, respectivamente, y otro subsidiario con fundamento también en el primer motivo de casación. Con posterioridad a la presentación de la demanda, en escrito separado se precisó su alcance y se solicitó que el cargo segundo principal, por violación directa de la ley sustancial, se estudiara de preferencia en relación con el primero principal (falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación).

Los fundamentos esenciales son los siguientes: Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial. Alega la aplicación indebida de los artículos 103 y 104 (homicidio agravado), 169 y 170 (secuestro extorsivo agravado), 340 (concierto para delinquir) y 343 (terrorismo) del Código Penal y la correlativa exclusión evidente de los preceptos 6º (legalidad) y 29 (autores) del mismo ordenamiento sustantivo, como también las normas procesales con efectos sustanciales contenidos en los artículos 7º (presunción de inocencia), 9º (actuación procesal) y 232 (necesidad de la prueba) del Estatuto Procesal Penal.

Dice que la sentencia es violatoria por vía directa de la ley sustancial porque a pesar de que los falladores reconocieron la ausencia de prueba para condenar bajo la modalidad positiva o de acción, como se consignó en la acusación, impusieron pena por los delitos imputados, pero bajo una “inoportuna”, “inapropiada” e ilegal aclaración de que los delitos fueron cometidos por el sentenciado bajo una modalidad diferente de la endilgada en la acusación, a saber, por omisión. Cita algunos apartes del fallo de primera instancia, resaltado aquél en donde se concluye que “ el activar de Lino Sánchez no estuvo enmarcada en una actividad positiva; su responsabilidad estuvo en la omisión de sus deberes constitucionales ”.

Dice que de ese texto se deduce que para el fallador ninguna de las pruebas de cargo tuvo la suficiente fortaleza para fundamentar un fallo de condena por acción, conclusión que necesariamente llevaba a proferir una sentencia absolutoria a favor de LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, conforme a los principios y normas sustanciales que cita, porque el pliego de cargos constituye el marco jurídico del juicio y no se puede declarar la responsabilidad bajo una modalidad de comportamiento diferente al allí señalado.

El error persiste en el fallo de segunda instancia, porque allí el Tribunal concluyó que “… en el marco fenoménico de los hechos de este proceso, no se acreditó fehacientemente en cabeza de Sánchez Prado la exteriorización de un comportamiento que lo muestre realizando la tipicidad de los delitos atribuidos, huelga decir, por acción, es acertada la conclusión del a quo de descartar la imputación bajo esa modalidad”.

Ese apartado del fallo, agrega, sólo puede ser interpretado en el sentido de que para el fallador no existió la prueba exigida en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para condenar a SÁNCHEZ PRADO por los delitos que fueron atribuidos bajo la modalidad de acción, pues la prueba se ofrecía acertada para condenar por la modalidad de omisión, que no fue imputada.

En síntesis sostiene que si el fallador reconoció cómo las pruebas no evidencian que efectivamente Lino Hernando Sánchez Prado participó activamente y en connivencia con los paramilitares que ejecutaron la masacre, debió consecuentemente declararlo ajeno a la delincuencia. Pide, por ende, que se case el fallo y mediante el de sustitución se absuelva a su defendido.

Segundo cargo. Falta de congruencia entre la sentencia y la resolución de acusación. Al amparo de la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se alega el desconocimiento de los artículos 114 y 404 de la Ley 600 de 2000, porque el juzgador se arrogó la facultad de cambiar la calificación y condenó al sentenciado por una conducta distinta a la que se le atribuyó en la resolución de acusación, cuando concluyó que no estaban probadas “ las conductas activas ” imputadas y en su lugar lo declara responsable “ por conducta omisiva ” o el incumplimiento del deber jurídico de garante de la vida y el orden público de la población en el territorio sometido a su custodia.

Trae a colación los fundamentos de la resolución de acusación y destaca que la misma, una vez en firme constituyó el marco dentro del cual se desarrolló el juicio y de la cual tuvo que defenderse su representado. Pero la sentencia impugnada no respetó los límites impuestos en esa decisión, porque varió la imputación fáctica al declarar que no estaban probadas las conductas activas en relación con los delitos de homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto para delinquir, y en su lugar condenó por la comisión de los mismos delitos pero por omisión, lo cual constituyó un sorprendimiento para la defensa, porque la estrategia se encaminó tan sólo a desvirtuar lo primero, como efectivamente lo hizo, y no lo segundo en vista de la falta de oportunidad.

Agrega que de haber conocido de antemano el cargo de la violación del deber jurídico, la defensa habría pedido el interrogatorio de testigos para que dieran fe de la imposibilidad del militar de percatarse a una distancia de dieciséis kilómetros del paso de los paramilitares por la vía “El Resbalón” y el sitio “Trocha ganadera”. También se habrían solicitado pericias técnicas para determinar la imposibilidad de detectar la llegada de los paramilitares al aeropuerto de San José del Guaviare.

Dice que la conducta omisiva traída en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, de la cual echó mano el fallador, requiere de tres elementos esenciales, a saber: i) que el sujeto a quien se atribuye tenga el deber jurídico de impedir el resultado; ii) que el sujeto haya tenido la posibilidad de impedir el aludido resultado dañoso; y, iii) que el resultado lesivo efectivamente se haya producido.

Por lo tanto la acusación debió centrarse en la comprobación de esos tres elementos, y la actividad defensiva a descartar su existencia. En ese orden, como se le acusó de una conducta positiva, esa situación lo determinó a defenderse de unos delitos cometidos por acción, es decir a probar que el procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ no cometió las conductas que se le imputan.

La defensa, dice, no tenía por qué argumentar sobre el deber jurídico incumplido, puesto que el enjuiciamiento había dejado claro que el oficial no tenía jurisdicción en el territorio donde ocurrieron los hechos. Por eso, agrega, en el curso de la audiencia pública las intervenciones del procesado SÁNCHEZ PRADO y su defensor, se encaminaron a probar que no realizó las actividades de ayuda positiva a los paramilitares, y es así como niega haberse entrevistado con un representante del grupo para concretar el ingreso al lugar de los hechos, como también haber hecho alguna llamada al comandante del Aeropuerto y haber dado motivo para ser incluido en la tabla “cifrada” que se encontró en poder de alias Rene.

Culmina el cargo diciendo que por esa vía se violó el debido proceso y el derecho de defensa de su representado, razón por la cual solicita que se case el fallo y se dicte el de reemplazo que no puede ser diferente al de absolución, porque no se compadece con los principios de celeridad de la justicia y economía procesal la declaratoria de la nulidad para que el Juez de instancia proceda a tomar la decisión en consonancia con la acusación formulada.

Cargo subsidiario. Violación indirecta por errores de hecho en la apreciación de las pruebas Alegando falsos juicios de existencia, dice que se violaron en forma indirecta por aplicación indebida las normas que tipifican los delitos de Homicidio agravado, Secuestro Extorsivo Agravado, Concierto para Delinquir y Terrorismo, y por exclusión evidente las normas de carácter sustancial que si estaban llamadas a regular el caso, como fueron los artículos 6 (legalidad), 22 (dolo) y 29 (autores) del Código Penal, y así mismo las disposiciones procesales de efectos sustanciales de los artículos 7 (presunción de inocencia), 9 (actuación procesal), 232 (necesidad de la prueba), 237 (libertad probatoria), 238 (apreciación de las pruebas), 239 (prueba trasladada).

Sostiene que a consecuencia de los yerros que entra a fundamentar, los falladores asumieron dos presupuestos de hecho errados, a saber, que LINO SÁNCHEZ sí tenía jurisdicción en el sector y por lo tanto, deber jurídico de custodia y protección a la población, y, segundo, que aún con independencia del deber jurídico impuesto por su cargo y actividad operativa en ese sector, el procesado tenía el deber constitucional de evitar el daño y pudiendo hacerlo no lo hizo, aspectos que se derrumban con la prueba omitida.

Entre las pruebas que dice se ignoraron totalmente, respecto de las cuales indica y explica individualmente su trascendencia, señala en concreto las siguientes: a) Testimoniales Declaración de Gustavo Alonso Hincapié Restrepo, del cual se extrae que le comunicó la irregularidad del trasporte fluvial al Comandante del batallón Joaquín París, pero no al Comandante de la Brigada Móvil II, y que SÁNCHEZ PRADO no tenía a su cargo la vigilancia del tránsito fluvial.

Testimonio de la señora Isabel Moreno Orejuela, quien relató que llamó al Batallón y no a la Brigada Móvil, comunicando la irregularidad en el transporte fluvial. Declaración del ex juez Leonardo Iván Cortes a la revista Semana, de la cual trascribe su texto. Declaración rendida por el mayor Hernando Orozco Castro, en la que dejó claro que la responsabilidad del orden público en el sector era del Comandante del Batallón Joaquín París, bajo la dirección de la VII Brigada, y no de la Brigada Móvil II.

Declaración del mayor Hernán Orozco Castro en el curso de la audiencia celebrada los días 14 y 15 de agosto de 1991, de la cual se concluye igualmente que la Brigada Móvil II no tenía jurisdicción ni ninguna clase de mando en el sector y que sus batallones adscritos dependían totalmente del Comandante de la Cuarta División, y que para esa fecha la brigada se dedicaba a la capacitación de sus soldados para dar inicio a la operación Destructor 2.

Versión de Arbey García Narváez, de la cual se extrae que la jurisdicción sobre el sector estaba a cargo del Batallón Joaquín París, cuyo comandante no hizo nada y ni siquiera comunicó el hecho al Comandante de la Brigada Móvil II. Declaración del señor Marco Vinicio Pérez Bayona, cura párroco de Mapiripán, quien presenció la llegada del “escuadrón de la muerte” y después la aparición de algunos cadáveres, pero no avisó a nadie, lo cual demuestra que aparte del juez que se comunicó con el General Uscátegui y el Comandante Orozco, nadie comunicó a otra autoridad el hecho.

Declaración del Teniente José Luís Calderón, quien dijo haber informado de los hechos a la VII Brigada, a la IV División, al Comandante del Batallón Joaquín París, pero nunca a la Brigada Móvil II, porque no tenía ni fax ni teléfono. Declaración del Alcalde de Mapiripán Jaime Calderón Moreno, quien dijo que llegó el 17 de julio y vio hombres vestidos de militar, y oyó “algunos rumores pero nada serio” y que solo hasta el 20 apareció el primer muerto.

Por lo tanto, si este funcionario no creyó que se tratara de algo serio y no hizo nada, menos lo habría podido hacer el Comandante SÁNCHEZ PRADO. Declaración de Norberto Cortes, residente en Mapiripán, quien declaró que después de advertido de la presencia de los paramilitares se encerró en su casa y nunca pidió ayuda a nadie, ni comunicó los hechos.

Tampoco se tuvieron en cuenta los testimonios con reserva de identidad que obran a los folios 11, 14, 12 y 13, al inicio de la investigación, de los cuales se habrían extraído conclusiones importantes que aunque no tienen que ver con la responsabilidad de los imputados, si constituye fuente de información directa sobre las circunstancias que rodeaban el sitio de los hechos, a saber: i) que en Mapiripán no había fuerza pública desde hacia más de un año, porque no se requería debido a la ausencia de problemas de orden público; ii) que para llegar a Charras los paramilitares gastaron dos días: iii) que los buses solo llegaron al pueblo el sábado 19, cuando ya había pasado la masacre: y iv) que durante los días de los hechos sí llegaron aviones a Mapiripán, pero nadie aprovechó para pedir ayuda.

Declaración de Jesús Alberto Ramírez Machado, Jefe de Inteligencia del Batallón Joaquin París, quien dijo que no tenía conocimiento de la presencia de grupos armados al margen de la ley en jurisdicción del batallón, pero acepta que recibió órdenes del Mayor Orozco para hacer labores de inteligencia sobre la situación de orden público en Mapiripán. Declaración de José Edilberto Rendón Agudelo, empleado del Juzgado Promiscuo Municipal de Mapiripán, quien declaró que de las muertes solo se enteró el día 20 de julio.

Declaración de la tesorera del pueblo Maribel Mahecha Hernández, quien igualmente se enteró de los homicidios el 20 de julio, a pesar que desde el 15 sabía de la llegada de los hombres. Versión del registrador municipal Fernando Martínez Herrera, quien dijo haber visto desde el 15 de julio hombres vestidos de camuflados, pero que no podía avisar porque el pueblo estaba controlado por ellos y que desde enero no existía fuerza pública en el pueblo.

Testimonio de Nelson Lozano Castrillon, del cual se extrae que si bien las embarcaciones debían registrarse en el Barrancón, lo hacían ante la Infantería de Marina, que es la autoridad que ejerce el control fluvial. Y que el paso de las embarcaciones por el puerto “no fue espectacular ni ostentoso como para llamar la atención”. Testimonio de Álvaro Fuentes Anaya, Inspector de Charras, quien supo que el grupo homicida llegó a ese municipio el 10 y 11, porque reunieron a la comunidad, pero los dejaron libre sin atropellos y solo después supo que también estuvieron en Mapiripán, pero de ello no avisó a nadie. b) Pruebas documentales Oficios dirigidos a la Procuraduría por el Secretario de Gobierno del Meta, el Brigadier General Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, comandante de la Séptima Brigada del ejército, el Coronel José Leonardo Gallego Castillo, destacado oficial de la Policía, y el mayor Hernán Orozco Castro.

Oficio del mayor Hernán Orozco Castro dirigido al Brigadier General comandante de la Séptima Brigada, y también el de fecha 6 de noviembre de 1997, el cual revela el ocultamiento hasta último momento de los documentos relativos al caso al segundo comandante. Los documentos aportados por la Fiscalía Nacional de Derechos Humanos a la investigación de la Procuraduría y la revista Cambio 16 que contienen algunos de los múltiples relatos sobre los hechos del Juez del Pueblo, Leonardo Iván Cortés. El informe de los investigadores de la Procuraduría que compromete la responsabilidad por omisión en la masacre únicamente de los Comandantes de la Séptima Brigada (Uscátegui) y del Batallón Joaquín París (Orozco Castro).

El documento que contiene el resultado del estudio practicado por la Unidad de Topografía de la Fiscalía. Según el demandante, de haber sido tenidos en cuenta las anteriores pruebas se habría arribado a las siguientes conclusiones: “1.- La Brigada Móvil 2 no estaba acantonada dentro de las instalaciones del batallón Joaquín parís, sino que estaba a 40 minutos en carro desde ese batallón, adentro de la selva.

“2.- La Brigada Móvil 2 no estaba considerablemente más cerca ni de Charras ni de Mapiripán, que el Batallón Joaquín París, pues la distancia a Charras es de 90 kilómetros (por río) desde El Barrancón, en tanto que entre Charras y el Batallón Joaquín París hay 78 kilómetros (90 menos 12). “3.- El Barrancón no es el nombre privativo de las instalaciones de la Brigada Móvil 2, sino de una región extensa donde se hallan acantonadas las tropas de la Infantería de Marina (junto al río y al puerto sobre el mismo) y La Brigada Móvil 2 aproximadamente a 3 kilómetros adentro, e inclusive está la localidad de Aguabonita y más hacia el punto “Y” denominado Trocha Ganadera y el balneario Aguabonita, así que no era el único en el sector.

“4.- La Brigada Móvil 2 No contaba ni con teléfono ni con fax, como medios de comunicación con el exterior y dependía para eso del Batallón Joaquín París. “5.- La Operación CONQUISTA había sido suspendida para dar paso a la preparación – reentrenamiento – para la OPERACIÓN DESTRUCTOR 2. Por esa razón para la fecha de los hechos La Brigada Móvil 2 No tenía ni jurisdicción en sector ni menos mando operacional sobre el batallón Joaquín París. “6.- LINO HERNANDO SÁNCHEZ como Comandante de la Brigada Móvil 2 no estaba ejerciendo labores de inteligencia en el sitio para la época de los hechos.

“7.- Ni a LINO HERNANDO SÁNCHEZ ni a ninguno de sus hombres, se les dio a conocer nada sobre la llegada del grupo paramilitar, ni ellos pudieron preverlo. “8.- La Brigada Móvil 2, no estaba obligada, para la fecha de los hechos, a efectuar rondas o caminatas de inspección ni a apostar retenes ni puestos de control fuera de su propia sede (local) para la protección de sus hombres ni de la población, primero porque estaba en una jornada de capacitación y segundo porque la situación de orden público del sector era de relativa tranquilidad, tanto así que muchos de los pobladores se declararon extrañados por que el pueblo era tranquilo y pacífico sin requerir fuerza pública desde 1996.

“9.- La Brigada Móvil 2 estaba a una distancia de 35 minutos del sitio y/o Trocha Ganadera por donde pasaron los camiones cargados de paramilitares con destino a Charras. “10.- La gente del sector si vio llegar aviones a Mapiripán pero nadie aprovechó para pedir ayuda. “11.- En el puesto de control fluvial del Barrancón, el custodio es la Infantería de Marina.

“12.- Al puesto de control de Infantería de Marina llegó una de las lanchas con dos de los jefes paramilitares uno de los cuales se bajó un momento pero no fue registrado. “13.- Los paramilitares NO pasaron por el sitio denominado BARRANCÓN (donde hay dos cuarteles militares) uno, la infantería de marina que si tiene a su cargo el control del transporte fluvial y otro la Brigada Móvil 2 que está acuartelada en reentrenamiento preparándose para la operación Destructor 2, sino que por allí solamente pasaron las lanchas rumbo a Charras donde esperarían a los hombres que se desplazaban por tierra, para finalmente llevarlos a Mapiripán”.

A continuación sostiene que aunque el procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO ostentaba para la época de los hechos la condición de Comandante de la Brigada Móvil 2, no tenía el deber jurídico de protección porque con las pruebas desconocidas se acredita que la Brigada a su cargo no tenía jurisdicción en el sitio de los hechos, y su comandante tampoco tuvo conocimiento alguno del tránsito y posterior llegada a Mapiripán y La Cooperativa del grupo armado ilegal, porque no fue informado por ninguna autoridad ni habitante de la población. Sostiene que el Juzgador habría dictado una sentencia absolutoria de haber apreciado las anteriores conclusiones o situaciones ciertas con riguroso respaldo en el plenario, porque las mismas demuestran que el acusado no tenía el deber jurídico de hacer rondas de inspección o realizar actividades de inteligencia, ni velar por el orden público del sector, como tampoco cumplir con un deber constitucional de protección de la ciudadanía, ya que no tenía la posibilidad de evitar el daño que se produjo debido a que nadie se lo comunicó. Sobre la omisión del deber jurídico que pregona la sentencia explica que se trata de la llamada por la doctrina “omisión propia” o de la forma omisiva que consagraba el artículo 21 del Decreto 100 de 1980, el que debió ser aplicado en respeto al principio de legalidad, pero que el primero de la totalidad de elementos que conforman el tipo penal de omisión el sentenciador lo entiende vinculado directamente a la posición de garante de que trata el Código Penal de 2000, y que en el caso del procesado no se cumple de acuerdo con las pruebas dejadas de valorar.

Añade que la sentencia se equivoca cuando da por satisfecho el requisito del deber jurídico, porque la obligación de custodia y protección de la ciudadanía estaba radicada en cabeza de los comandantes del Batallón Joaquín París. En cuanto al incumplimiento del deber constitucional de salvaguardar la vida de los habitantes de la población, alega que debía estar acompañado por esencia a la intención de conseguir el resultado dañoso previamente concebido y que si la sentencia hubiera evaluado las pruebas cuya ignorancia denuncia tendría por establecido que no tuvo ninguna información por parte de alguna autoridad o particular que lo llevara a tener conocimiento de los hechos.

Pide en consecuencia, que se case la sentencia demandada y en su lugar se dicte sentencia de respaldo absolviendo al procesado LNO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO de los hechos por los cuales fue enjuiciado. Alegatos del no recurrente El apoderado de la parte civil, se opone a las pretensiones de las demandas mediante la respuesta conjunta de los cargos de cada una de ellas que considera semejantes e individualmente los que son distintos.

Así, en relación con la violación indirecta de la ley sustancial, sostiene que no cumplen con los requisitos de trascendencia y evidencia, porque para tratar de demostrar la inocencia de los procesados incurren en el error común de no analizar en conjunto el acerbo probatorio, sino por separado. En síntesis, manifiesta que se desconoce la totalidad y coherencia de las pruebas que obran en el proceso y que llevan a la certeza de la responsabilidad.

La de José Miller Urueña, porque él también estaba enterado de la incursión paramilitar y su excusa de no hallarse en el aeropuerto en la tarde de el aterrizaje de los aviones la desmienten sus superiores Ardila Uribe y Hernán Orozco, como también su Subalterno el Cabo Leonardo Montoya. Y la participación de Julio Enrique Flórez, porque el testimonio de Vladimir Muñoz Betancourt, la copia de la denuncia que presentó, el cotejo dactilar y por otro lado la declaración de su tío Felipe Baza Fernández y Ana Lucía González que desmienten su exculpación de hallarse trabajando en una finca en Tierra Alta (Córdoba), establecen hasta la saciedad su presencia durante la toma en la Alcaldía del municipio de Mapiripán. Frente a la nulidad de la actuación que en relación con éste último también se solicita por violación del derecho de defensa y el debido proceso, argumenta que la niega el propio recurrente, porque la demanda admite que el abogado presentó alegatos en la audiencia y apeló de la sentencia, por lo cual considera que éstas dos actuaciones tan importantes es un indicio claro del ejercicio de la defensa.

En su concepto la cuestión no se la hace consistir en la revisión objetiva de la actuación del defensor, sino en su apreciación subjetiva acerca de lo que se debió hacer durante el proceso, y con ello no se demuestra un error evidente y trascendente que genere la nulidad. Por último, respecto de la demanda a nombre de LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO señala a la par que tampoco se configuran los supuestos errores de hechos de los jueces en la apreciación de las pruebas, y mucho menos serían trascendentes, porque son abundantes los elementos de convicción que demuestran su responsabilidad, entre otras, su propuesta de introducir paramilitares en la zona que se confirmó con las declaraciones del Coronel Carlos Arturo Bernal Aldana, el testigo Gilberto Cuellar Yaguara y el informante de inteligencia Edisón Londoño Niño, cuyas afirmaciones iniciales por estar corroboradas a través de otras pruebas no se invalidan por la retractación de algunos de ellos en la etapa del juicio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Después de hacer un pormenorizado recuento de los hechos que se debaten y de los fundamentos de la imputación efectuada contra los procesados, el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal entra a contestar los cargos de las demandas, utilizando el siguiente orden metodológico: 1. Sobre la demanda a nombre de JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ En atención al principio de prioridad que dice debe regir la postulación y desarrollo de la causal tercera de casación frente a las demás, se pronuncia en primer lugar sobre el cargo de nulidad por violación a la asistencia técnica, así: 1.1. - Violación del derecho de asistencia letrada Después de citar el respaldo normativo tanto de orden constitucional, internacional y legal que tiene el derecho de defensa, y partiendo de la base de que se trata de una garantía real, que implica la obligación de todo operador jurídico de velar por su ejercicio mediante la designación de un abogado de oficio cuando el procesado no quiera o no se encuentre en condiciones de contratar uno de confianza y de vigilar que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional, el Procurador señala que la ausencia de defensor vicia el procedimiento solo cuando su omisión es trascendente en el proceso, y se produce un perjuicio real o potencial, como lo ha establecido la jurisprudencia que cita de esta Corte.

En el presente caso, agrega, el recurrente no demuestra que el nombramiento del defensor de oficio por parte de la Secretaría de la Fiscalía se manifestó en un vicio de actividad del Fiscal lesivo a los pilares fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento que hubiera ocasionado un detrimento real a los intereses del procesado, pues se encuentra acreditado que mediante resolución del 17 de abril de 1998, el Fiscal regional declaró persona ausente al sindicado y ordenó a la Secretaría Común de la Unidad nombrar y posesionar al defensor de oficio.

El hecho de delegar a empleados subalternos la ejecución material de las determinaciones judiciales adoptadas, se trataba de uno de los instrumentos procesales que permitían preservar la seguridad personal de los funcionarios y garantizar la independencia de quienes administran justicia, acorde con las previsiones de la normatividad de orden público vigente para la época en que se surtió dicho trámite.

Es así como el artículo 51 del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2271 de 1991, cuyo contenido y fines deben examinarse con una visión sistemática del ordenamiento jurídico imperante en esa época, radicó en cabeza del Jefe de la Sección Jurisdiccional la misión de elaborar y suscribir “ los autos de trámite no previstos en el artículo 36 como privativos para su emisión por parte del Juez ”, distribución de funciones que corresponden al propósito de la mencionada legislación de orden público, y que una vez entró en funcionamiento la Fiscalía General de la Nación, correspondía ejecutar igualmente al Jefe de la Secretaría Común acorde con la estructura interna de dicha Entidad.

Por lo tanto, si el procesado contó formalmente con representante judicial, el problema del derecho de defensa implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional. En este caso, el censor se limita a decir que la asistencia letrada no fue eficaz porque el defensor de oficio en las etapas procesales no solicitó pruebas y tampoco recurrió las decisiones que afectaban a los procesados, pero no indicó cuáles fueron las pruebas que se debieron practicar y los perjuicios causados con las supuestas omisiones defensivas.

Además, el abogado contaba con absoluta discrecionalidad al momento de escoger la estrategia que según su criterio mejor se acomodara a los intereses del procesado. Destaca que el casacionista inicialmente menciona la omisión por parte del defensor de oficio de asesorar a JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ en torno a los beneficios que obtendría en caso de confesar el delito o de acogerse a la terminación anticipada del proceso, planteamiento que se aprecia totalmente alejado de las orientaciones del principio lógico de no contradicción, en cuanto pasa por alto que ante la inasistencia del sindicado al proceso, fue necesario su emplazamiento y declaratoria de persona ausente, y en dicha condición permaneció durante la totalidad de la etapa de instrucción como también la mayor parte del juicio, en la medida que su captura se produjo el 20 de febrero de 2001.

El nuevo defensor que reemplazó al de oficio, encaminó su plan de salvaguarda de los intereses del acusado por los senderos trazados en su declaración en la audiencia pública, durante el cual el funcionario judicial expresamente le puso de presente los beneficios que le otorga la Ley acorde con lo preceptuado en los artículos 37 y 37 A del Estatuto Procesal Penal vigente para la época, no obstante lo cual fue enfático en negar cualquier participación en los hechos objeto de investigación. Tampoco encuentra el Procurador que constituya motivo suficiente para decretar la invalidez de lo actuado la ausencia de ciertas acciones positivas de gestión, pues el hecho de que no se pidieran pruebas durante el curso de la instrucción no constituye factor determinante de la conculcación de la garantía invocada, en cuanto puede ser también manifestación de una táctica defensiva igualmente válida, máxime en eventos como el presente, donde el libelista no señaló las pruebas que han debido solicitarse durante dicha etapa procesal ni explicó de qué manera las mismas hubieran podido cambiar los resultados de la investigación en favor del procesado.

Tampoco acreditó el letrado que la impugnación de determinadas providencias o la solicitud de nulidades condujera a mejorar la situación jurídica del procesado, ni concreta el propósito que se hubiera podido perseguir con una actuación de tal índole, como tampoco desvirtúa que ello hubiera obedecido a que el profesional a cargo de la defensa técnica no considerara pertinente hacer tales peticiones.

De otra parte, no puede perderse de vista que el profesional del derecho a quien otorgó poder el procesado una vez se produjo su captura, solicitó la práctica de pruebas acorde con la actitud asumida en indagatoria por FLORÉZ GONZÁLEZ, intervino en la audiencia pública donde solicitó la declaratoria de nulidad por ausencia de defensa técnica, y de otro lado para fundamentar la ausencia de responsabilidad de su representado en los hechos objeto de investigación y consecuencialmente su petición de absolución, desvirtuó la capacidad incriminatoria de la prueba de cargos obrante en las diligencias, y ante los resultados negativos, apeló de la sentencia de primera instancia, de manera que no se ajusta a la realidad la afirmación del demandante acerca de que el acusado careció de defensa técnica en el curso del juicio.

El Delegado no evidencia que el procesado quedara en absoluto abandono y todo le hace pensar que la inactividad en la etapa de instrucción obedeció a la estrategia defensiva que el profesional del derecho designado para que lo representara estimó mejor, mientras que en la etapa del juicio contó con un defensor de confianza que recurrió a todos los medios posibles a su alcance en beneficio de su interés, motivo por el cual la censura no puede prosperar. 1.2.

Violación indirecta de la ley de carácter sustancial Destaca que aunque el demandante presenta dos cargos al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, uno por falso juicio de identidad debido a la distorsión de las pruebas y el otro por insuficiencia de evidencias de responsabilidad, la dupla de cargos, en realidad constituyen uno sólo, dirigido a cuestionar la certeza sobre la responsabilidad, con base en una supuesta errada apreciación de las pruebas, que por ser similar en sus términos al primero de los tres cargos que también se presenta en representación del Sargento URUEÑA DÍAZ condenado por los mismos ilícitos, emite una respuesta conjunta con la de éste, así: 2.

Cargo común de las demandas a nombre de JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ y JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ. Para el Procurador es evidente la falta de desarrollo adecuado por defectos de argumentación y de señalamiento de la trascendencia de los errores de hecho en la apreciación de la prueba, que exhiben uno y otro demandante, pues en ningún momento tratan de establecer la realidad del error de hecho respecto del testimonio de Mauricio Becerra Pérez mediante el cotejo de su sentido objetivo con las consideraciones del Juzgador.

Destaca que ambos reconocen que cuando el sentenciador califica de “anormal” la situación del arribo de las aeronaves, contradice la declaración de dicho testigo que asevera lo contrario, y así con apoyo en la reproducción literal de los apartes pertinentes del fallo, tan sólo se persigue poner de manifiesto el inconformismo porque la decisión jurisdiccional consideró mendaz las afirmaciones del deponente.

Igual acontece con la censura de uno de los defensores respecto de la inspección judicial practicada a las instalaciones del aeropuerto de San José del Guaviare, porque en manera alguna alude a la alteración material del contenido de la prueba, sino a las conclusiones con base en la misma del fallador acerca de la facilidad para controlar el movimiento que se presentó la tarde de los hechos.

De esa forma, es claro para el Procurador delegado que para fundamentar el reproche, los opugnantes acuden a un sofisma de composición mediante el cual pretenden que las deducciones del juzgador sean entendidas como un atributo intrínseco de la prueba, y a partir de dicho equívoco efectúan una comparación o cotejo improcedente que únicamente deja en claro la intención de expresar una oposición conceptual al criterio del juzgador, sin tener en cuenta que las discrepancias sobre valoración probatoria, por si solas, no son suficientes para invalidar el fallo, debido a que el hecho de que el funcionario judicial se aparte del criterio de los sujetos procesales, no es una eventualidad constitutiva de un error que pueda ser demandado en casación por distorsión, tergiversación, omisión o suposición de la prueba, ni por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

Recuerda que el Tribunal antes de referirse a la prueba cuya apreciación es cuestionada, extendió en particular al sargento JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ la misma argumentación sobre la teoría de la imputación objetiva elaborada para otros militares para deducirle el juicio de reproche jurídico frente a los crímenes cometidos, luego de lo cual evocó las condiciones precedentes de orden público que presentaba la región y enfatizó las funciones del suboficial sobre el control y vigilancia que debía ejercer en el aeropuerto, en especial la salida y llegada de aeronaves, pasajeros, carga e ingreso de vehículos a la pista.

A partir de esos antecedentes, agrega, el sentenciador reprochó “ la indiferencia de los militares al mando del procesado ”, por lo que calificó de “ anormal ” el no haber realizado el control para el cual su presencia estaba dispuesta, por tanto, si para el testigo Becerra Pérez la llegada de los aviones, del personal con la carga y la entrada de los camiones a la plataforma fue “ normal ”, ese juicio surgió tras hacerle creer que la operación pertenecía al ejército, más no en razón de la supervisión demandada al sargento URUEÑA DÍAZ y los hombres bajo sus órdenes.

Agrega que en la declaración rendida ante la Fiscalía General de la Nación el 29 de julio de 1998 por el testigo en cuestión y a la cual alude la defensa, éste narró que no era normal el arribo de dos naves del tamaño de las conocidas aquí, visto el tráfico habitual, no obstante, señaló que como desde Villavicencio se le pronosticó su arribo, no evidenció irregularidad alguna.

Igualmente, el mismo testigo, al justificar su autorización para el ingreso de los camiones a la plataforma, dijo haberlo hecho porque fue informado vía telefónica desde el Batallón Joaquín París de su llegada con el propósito de recoger los pasajeros de dichas aeronaves, creyéndolos siempre militares. Y como también señaló que la salida de los camiones se produjo por la salida habitual para los vehículos que ingresaban a la plataforma del aeropuerto, sitio donde ejercía vigilancia el ejército, todo esto permite dar mayor pertinencia a las conclusiones del Tribunal, puesto que si no era normal el tráfico de dos aeronaves de tamaño considerable y menos que lo hicieran una tras otra, con mayor razón el repudio frente a cualquier justificación para omitir los controles atribuidos al sargento URUEÑA DÍAZ y sus hombres.

De otro lado, se interpretó que la inseguridad para la operación aérea develada por el perito hacía compleja la tarea de control y vigilancia del sargento URUEÑA DÍAZ y sus hombres, con lo cual la defensa pone de presente que la objeción denunciada es fruto de la lectura sectorizada de las consideraciones de la sentencia con el exclusivo propósito de hallar en esa actitud aceptación a su postura.

En efecto, mientras el perito se concretó a evidenciar el deterioro de las instalaciones físicas del aeropuerto y en razón de ello la inseguridad aérea, lo cual fue reconocido en el fallo, la defensa entendió que esto hacía compleja la actividad para la cual se había desplegado la presencia del procesado, pero olvidó que a éste no podía pasarle desapercibido el aterrizaje de dos naves con todo lo que ello implicó y menos si precisamente su encargo se reducía a registrarlas materialmente y dejar anotación de su presencia, aspectos que omitió y tampoco hizo cumplir.

Pero además de esas falencias de argumentación, el Procurador encuentra que los demandantes no van más allá de la queja porque se llegó a la conclusión de la certeza acerca de la participación en los hechos de los dos procesados, sin el suficiente respaldo probatorio merced a que los elementos que aparecen en el proceso no eran contundentes.

Uno y otro demandante, dice, se limitan a discrepar del valor probatorio o credibilidad que le negó el juzgador a la afirmación del testigo, y con mayor énfasis el representante judicial de JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, cuando señala que la singularidad del testimonio correspondiente al Secretario de Gobierno del municipio de Mapiripán, no llevaba a la certeza necesaria para condenar y pone también en cuestión la credibilidad de las circunstancias que éste narró, relacionadas con la pérdida del documento y su denuncio por parte del acusado, pero no acreditan error alguno. De todas maneras el Procurador observa que las conclusiones de la sentencia en manera alguna se antojan amañadas, caprichosas, absurdas o ilógicas, sino que por el contrario resultan perfectamente posibles, y si bien es cierto en la reconstrucción fáctica de eventos como el presente en que necesariamente ha de partirse de inferencias probatorias siempre hay lugar al planteamiento de distintas hipótesis explicativas, ninguna duda existe acerca de que la expuesta por el Tribunal es la más ajustada a la realidad.

Señala que los otros errores anunciados por el defensor de FLÓREZ por falso juicio de existencia en la apreciación probatoria, como también de derecho por falso juicio de legalidad, no se acompañan de ningún esfuerzo tendiente a acreditar la configuración de los mismos, pues se limita a una afirmación carente de fundamentación y así soslaya que cuando del primero de ellos se trata, surge la obligación de identificar las pruebas regular y legalmente allegadas a la actuación son excluidas del análisis del juzgador y cual el mérito que les corresponde, como también la incidencia que de haber sido practicadas tendrían en el sentido del fallo después de su estimación conjunta con el haz probatorio.

Sólo en el desarrollo de otro de los cargos, insinúa la supuesta ilegalidad del testimonio del Secretario de Gobierno, debido a su falta de contradicción, por tratarse de una prueba trasladada que debía ser ratificada dentro del proceso al cual se allega, porque de lo contrario se vería afectado su valor. No obstante, el opugnante ni siquiera construye la proposición jurídica completa, porque omite la indicación de las pruebas que regulan la prueba trasladada y su valor probatorio, y es evidente que el propósito que se requería de la demostración del error de derecho carece de la argumentación suficiente. 2.1.

Falso juicio de identidad por segregación Recuerda el Delegado que en relación con el sargento JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ también se denuncia que se pretermitieron los aspectos favorables del testimonio de Enrique Donceys Sanjuán Rosales, lo cual observa el Procurador como una postura reiterativa a imponer su personal opinión, por cuanto de una parte, la responsabilidad de aquel se fincó en la omisión de sus deberes en calidad de comandante de la unidad militar destacada en el aeropuerto de San José del Guaviare y de otra, en abstenerse de promover el cumplimiento de los mismos entre sus subalternos. En este sentido, trae a colación las reflexiones del Tribunal en cuanto releva la presencia del procesado en las instalaciones del aeropuerto para la tarde del 12 de julio de 1997 y por ello relaciona el contenido de las distintas versiones allegadas en tal sentido, tras lo cual reconoce la incertidumbre en torno de ese aspecto y concluye, como lo hizo el a quo, que a pesar de esto no se descartó “ el deber jurídico de vigilancia que [le] correspondía en calidad de militar que controlaba el terminal aéreo (sic)”.

Por lo tanto, considera que mal podía el impugnante endosar responsabilidad al cabo Leonardo Montoya Rubiano, por tratarse del suboficial que estaba al mando en el aeropuerto el día del arribo de las aeronaves, pues el comandante titular de esa instalación era el Sargento JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, así que si la operación aérea, tal como lo reconociera su controlador Mauricio Becerra Pérez, raramente registraba la presencia de dos aviones de gran tamaño y menos que lo hicieran con intervalo de pocos minutos, a lo cual se agrega la reducida extensión del municipio de San José del Guaviare, era imposible que pasara inadvertido el episodio para el procesado por su extrema notoriedad, como lo señalara el sentenciador de primer grado.

Destaca el Delegado que en el fallo, más que discutir cualquier intento por ocultar el tránsito de las aeronaves o el registro de su paso, en esencia se reprochó haber amparado su estadía sin ejercer los controles debidos, pues la criminal operación fructificó gracias a la imperturbable actitud de los militares tanto en la terminal aérea como luego en la carretera que conducía al municipio asolado, de tal manera que las glosas edificadas sobre la valoración de la prueba cuestionada por el demandante carecen de fundamento.

En relación con la alegada falta de valoración de la declaración del soldado Carlos Ariel Cortés Ruiz, quien confirma la coartada del sargento URUEÑA DIAZ, destaca el Procurador que el error de hecho por falso juicio de existencia que en esa forma plantea, no consulta siquiera la realidad procesal, pues, según los apartes que destaca de las sentencias de primera y segunda instancia, surge evidente la carencia de solidez de las críticas del defensor, así como su propósito de oponer al del juzgador su criterio en torno a la apreciación del caudal probatorio.

Igualmente, las alegaciones según las cuales la condena del procesado URUEÑA se fundó en la simple responsabilidad objetiva, desconoce el contenido de la sentencia y la teoría plasmada en ella, por cuanto no fue la simple causalidad entre el paso de las autodefensas por el aeropuerto y los crímenes que luego se cometieron lo que dio lugar a imputárselos, sino más bien su condición de sargento activo y comandante en el aeropuerto de San José del Guaviare lo que provocó su vinculación, por cuanto como él mismo lo admite y señalan los fallos de instancia, tenía unos deberes que cumplir en esa instalación aeronáutica y los omitió. Destaca que conforme lo dispone el artículo 217 de la Carta Política, las fuerzas militares, a las que pertenecía el procesado para la época de los hechos, tienen entre otras finalidades esenciales conservar el orden constitucional y que este a su vez se contrae principalmente a proteger a todas las personas residentes en el país en sus derechos y libertades, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2° del mismo estatuto.

Así mismo, dice, los servidores públicos son responsables por omisión en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 6° de la Carta Política, escenario normativo constitucional que permite afirmar la existencia de unos deberes positivos frente a la amenaza de los bienes jurídicos en materia penal, en tanto se exige a aquellos que tienen la posición de garantes, en el caso particular, los miembros de las fuerzas militares como representantes del Estado, asegurar su protección. En este caso, para el 12 de julio de 1997 el mando era ejercido por el procesado URUEÑA y dentro de su deber funcional estaba evitar el paso de los hombres armados que luego hicieran presencia en el municipio de Mapiripán, teniendo los medios para hacerlo, pues había por lo menos una decena de efectivos apostados en el aeropuerto, motivo por el cual se le imputó el resultado que a la postre se conoció. Según el Procurador, cuando se tiene la obligación de evitar el resultado y no se adelantan las labores de salvamento de los bienes jurídicos a pesar de contarse con los medios para ello, se configura la comisión del delito por omisión gracias a no ejecutar los deberes positivos que le imponía la condición de garante dentro de su competencia institucional.

Por lo tanto, concluye, no es cierto que el procesado fuera condenado con fundamento en su responsabilidad objetiva, sino que ante la titularidad de unos deberes que omitió cumplir. 3. Cargo común de las demandas en representación de JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ y LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO. 3.1. Violación directa de la ley sustancial Recuerda el Procurador que el defensor de LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO discute la adecuación de la conducta del procesado a los tipos penales de Homicidio y Secuestro Agravados, Terrorismo y Concierto para Delinquir, por la falta de prueba, tal y como, en su sentir, lo considera el propio sentenciador cuando reconoce que su actuar no estuvo enmarcado en una actividad positiva y se vio obligado a condenarlo por omisión. A su vez, el defensor de JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, se opone a la condena por los delitos de Concierto para Delinquir y Terrorismo, en su concepto porque es un imposible jurídico la modalidad de omisión en relación con tales conductas delictivas, ya que uno requiere del acuerdo permanente de voluntades y el otro de actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas, edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción, etc.

Destaca que la sentencia, en efecto, consideró que las conductas del comandante SÁNCHEZ PRADO y URUEÑA DÍAZ se avenían “ de manera inobjetable a la omisión prevista en el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 de 1980, en cuanto al resultado antijurídico se causó y materializó por la vía de la abstención consciente y voluntaria de no impedirlo, pudiendo hacerlo ”.

Agrega que en su estructura dogmática, el delito de comisión por omisión se trata de un tipo eminentemente abierto, en el que el deber jurídico y la posición de garante que generan la equiparación de la omisión al hacer activo descrito en un tipo normalmente de resultado, son elementos normativos. En relación con el delito de terrorismo, dice que aunque en el pasado la jurisprudencia de la Sala señaló que se trataba de un delito de mera conducta y la doctrina se puso de acuerdo en que esa clase de infracciones no era posible realizarlas por omisión impropia, también lo es que la manera como está diseñado el tipo actualmente y por supuesto para la época de los hechos, permite una hermenéutica diferente, pues a partir de la expedición del Decreto 180 de 1988, convertido en legislación permanente por el también Decreto 2266 de 1991, cuya literatura reproduce el artículo 343 de la Ley 599 de 2000, ya no basta la intención de mantener en estado de zozobra, sino que en concreto se debe “ provocar o mantener ” el estado de zozobra, por lo que ya no es acertado clasificarlo dentro de aquellos de mera conducta sino de resultado, porque en concreto altera la psiquis de las víctimas y su mundo material circundante.

Frente al delito de concierto para delinquir advierte que si bien la defensa letrada no reparó en que se trata de una infracción de mera conducta y por lo tanto no es posible predicar deberes de aseguramiento, o lo que es igual, posición de garantía y en consecuencia tampoco hay lugar a aceptar como posible su comisión impropia, la observación íntegra de los fallos de instancia permite conocer las razones en que se fundó su existencia y por lo tanto desvirtuar la queja de la impugnante en el sentido de que su asistido no es responsable.

Así, reseña que en la sentencia de primera instancia al momento de dar cuenta de la materialidad del delito de concierto para delinquir se hizo referencia al poder de las Autodefensas Unidas de Colombia y a los métodos que utilizaba para conseguir sus fines, que esencialmente se contraen a eliminar la subversión, pero también se hizo referencia especifica al plan concreto que pretendían desarrollar en el municipio de Mapiripán, cuyo resultado se conoce ampliamente.

A su vez, en ambos fallos se pone de presente la notoriedad de la presencia de los aviones, las personas, la carga y los vehículos, dado el reducido espacio geográfico que ocupa la población, de tal manera que se concluye en la sentencia del Juzgador colegiado: “ lo que se evidencia simple y llanamente es omisión deliberada de no efectuar el registro personal de las aeronaves y de sus ocupantes ”, de donde se sigue que el delito de concierto para delinquir en el caso del procesado se fundó en su participación desde la perspectiva de haber dejado transitar libremente los hombres que después sacrificaron víctimas inocentes.

Por lo tanto, aunque no fue posible hallar prueba que evidenciara de manera directa que el procesado se hubiera concertado con los miembros del grupo armado al margen de la ley, sí existe prueba indirecta tal como lo indicó el Tribunal al analizar la responsabilidad del procesado, ya que de manera clara se conoció la actitud sistemáticamente omisiva que permitió dar lugar a la masacre.

Frente al elemento de permanencia exigible en el concierto para delinquir, que fue discutido por los recurrentes, destaca que en términos de la teoría de la imputación objetiva y la intervención delictiva, tan determinante fue el aporte del Sargento URUEÑA DÍAZ, que sin su concurso se hubiera frustrado el arribo de las autodefensas al municipio de Mapiripán y a su vez evitado el derramamiento de sangre.

Señala que aunque la defensa pretende relevar de responsabilidad al procesado bajo el entendido de que a la Policía Nacional apostada en el Aeropuerto de San José del Guaviare le correspondía contribuir con las requisas, ha de recordarse que su misión esencial era la de contrarrestar el tráfico de narcóticos y sus precursores, en tanto que la tarea del ejército era la de garantizar el orden público, de tal suerte que si bien las autoridades deben actuar armónicamente para asegurar los fines constitucionales del Estado, el deber legal en el caso concreto correspondía en primer término al sargento URUEÑA DÍAZ y los hombres a su cargo, por cuanto su presencia tenía ese exclusivo propósito.

En resumen, para el Delegado los reproches no tienen vocación de prosperidad, por defectos de argumentación y la sin razón de las pretensiones. 4. Sobre los otros cargos a favor del procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO. 4.1. Violación indirecta de la ley sustancial, por la pretermisión de pruebas favorables al procesado. Según el Procurador, el grueso número de las pruebas que echa de menos el defensor en la valoración del fallador y que lo habrían llevado a un error en la declaración de su responsabilidad y consiguiente condena por los delitos de homicidio y secuestro agravados, concierto para delinquir y terrorismo, apuntan todas a demostrar que el procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO no tenía el deber jurídico de actuar ni había podido cumplir el deber funcional de proteger a la población porque no tuvo conocimiento de los hechos.

No obstante, advierte que la argumentación de la recurrente en cuanto asevera que respecto de su defendido ninguna de las situaciones constitutivas de posiciones de garantía que señalan los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 25 de la Ley 599 de 2000, se evidencian en su caso, no está acorde con la distinción que hace la Corte Suprema entre estas y la imputación que surge como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución o la ley al autor del hecho que está compelido a resguardar específicamente un bien jurídico, y su mayor equívoco consiste en señalar que el sentenciador encontró responsable al procesado con flagrante desconocimiento del principio de legalidad, porque lo condena por la omisión impropia derivada de la posición de garante en términos del artículo 25 de la Ley 599 de 2000, que dice no estaba vigente en el momento de los hechos, pues el fundamento normativo de la sentencia fue sin duda el artículo 21 de la Ley 100 de 1980.

Sostiene que la probabilidad rayana en la certeza de la evitación de la producción de un resultado típico, que se exige en los delitos de comisión por omisión, es un juicio de pura imputación objetiva que se debe hacer hoy conforme a la doctrina dominante, pero no desconoce la doctrina que “ también tenía que hacerse antes cuando regía el Código Penal de 1980, por virtud del inciso 2° de su artículo 21, de manera tal que el tema de la imputación objetiva no es un tema de ruptura, o de algo que aparezca así por así en el Nuevo Código Penal, sino que ya tenía sus elementos primarios en el Código Penal de 1980 ”, según cita que trae de un tratadista nacional.

Tampoco encuentra razón al casacionista cuando alega que el acusado en su condición de comandante de la Brigada Móvil No. 2 no omitió el deber jurídico de actuar, porque carecía de jurisdicción territorial sobre la población, y menos el deber constitucional de salvaguardar la vida de los pobladores de Mapiripán, ya que no tuvo conocimiento por la falta de información de las otras autoridades o de habitantes de la población en relación con el tránsito del grupo al margen de la ley por la zona, ni podía prever o adivinar que grupos criminales al margen de la ley acechaban el sector, pues para el año 1997 el municipio en mención se encontraba bajo la jurisdicción del Batallón “Joaquín París” de San José del Guaviare, el cual estaba adscrito a la VII Brigada del Ejército Nacional de Colombia, con sede en Villavicencio.

Existía una tropa denominada Brigada Móvil II que estaba adscrita al Comando de Operaciones Especiales de Contraguerrilla. En julio de 1997 la VII Brigada del Ejército estaba bajo el mando del General Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, la Brigada Móvil II se encontraba al mando del Teniente Coronel LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO y el Batallón Joaquín París de San José del Guaviare estaba al mando del Coronel Carlos Eduardo Ávila Beltrán. Durante julio de 1997 la Brigada Móvil II se dedicó a labores de entrenamiento en “El Barrancón”, sitio cercano a los municipios de Charras y Mapiripán. Por lo tanto, el propósito de desviar hacía otros militares el deber jurídico de protección de la ciudadanía no consulta la realidad, como también es infundada la pretensión de la absolución del procesado con base en la imposibilidad que tuvo de evitar el resultado por la falta de conocimiento absoluto de lo que acontecía, para lo cual destaca algunos apartes del fallo demandado, respecto de la situación de los miembros de las Fuerzas Armadas. 4.2.

Incongruencia de la sentencia con los cargos imputados. Recuerda que el tema de la falta de congruencia entre los cargos imputados en la acusación y los considerados por el fallo, no es nuevo, pues la misma sentencia impugnada denegó la existencia de la causal de nulidad por ese motivo, no sólo porque dejó entrever la falta de interés jurídico del recurrente cuando señala su carencia de trascendencia como quiera que no repercute en los parámetros de punibilidad (a diferencia de otras legislaciones, la nuestra no sanciona con benignidad la omisión frente a la acción), sino también en atención a que no existió ningún sorprendimiento a la defensa en virtud de que a lo largo de la actuación asumió el debate y presentó las alegaciones correspondientes sobre el punto concreto.

Destaca que tampoco es extraña a la doctrina la pretensión dogmática de un significado de acción de la comisión por omisión, y en todo caso se caracteriza la omisión impropia como aquella que es necesario inferirla de un tipo penal normalmente de resultado. Al procesado se lo condenó debido a la comisión por omisión de los delitos de Homicidio y Secuestro Agravado, además de Terrorismo y Concierto para Delinquir, y sobre la responsabilidad de quien tiene posición de garante por no evitar el resultado estando en condiciones y pudiendo hacerlo.

Pero la responsabilidad del acusado no se derivó de omisiones puras de garante, que se fundamentan en una base funcional específica y no se equiparan nunca a la causación activa del resultado, sino de omisiones referidas a resultados, y por tanto a hechos que revisten mayor gravedad que los anteriores tipos omisivos. En esas condiciones, agrega, el recurrente pretende convertir en esencial la distinción entre acción y omisión, empero su importancia no es tal en el presente caso, porque al acusado se le ha imputado finalmente un delito de comisión por omisión y el análisis en relación con la omisión de los deberes constitucionales y legales que le daba especial posición de garante de los militares, está dentro del ámbito de las facultades propias del Juez y en nada afecta la congruencia debida, razón por la cual considera que el cargo no puede prosperar.

Petición de casación oficiosa Estima el Procurador necesaria la intervención oficiosa de la Corte para que se modifique la pena accesoria impuesta a todos los sentenciados, incluidos los no recurrentes, pues el fallo de primera instancia, sin ninguna objeción por parte del Tribunal, se equivoca en materia esencial cuando determina la duración de la sanción de interdicción de derechos y funciones públicas en 20 años conforme al Código Penal actual y no aplica ultractivamente por favorabilidad el máximo de 10 años que establecía la legislación vigente para el momento de los hechos.

También encuentra que los errores en el proceso de dosificación de la pena se prolongan a la fijación de la pena principal de prisión, teniendo en cuenta el Juzgador circunstancias genéricas de mayor punibilidad que determinaron la ubicación en los cuartos medios del ámbito punitivo, no obstante su falta de imputación fáctica y normativa por la acusación, error que considera intrascendente porque el límite de la pena de cuarenta (40) años no se vería afectado dada la multiplicad de delitos cometidos todos sumamente graves.

También omitieron los juzgadores aplicar la sanción de multa prevista para los delitos de Terrorismo, Secuestro y Concierto para Delinquir por los que fueron condenados los procesados, pero en virtud del principio de la no reformatio in pejus, la irregularidad no se podría subsanar. Petición de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en relación con algunos delitos y por muerte de uno de los procesados.

Destaca que aunque el artículo 19 de la Ley 1121 del 29 de diciembre de 2006 aumentó la pena privativa de la libertad en relación con el delito de concierto para delinquir, entre 8 y 18 años de prisión, la sanción máxima a tener en cuenta en este caso es indistintamente la del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, esto es, la de 12 años de prisión, o la del ordenamiento jurídico que regía para la época de los hechos por ser la misma.

Una vez se interrumpió el fenómeno jurídico de la prescripción con la resolución de acusación de segunda instancia del 24 de septiembre de 1999, el transcurso de la mitad del tiempo de duración de doce años, equivalente a seis, o de cinco años según se trate de la autoría o complicidad se habría cumplido el 23 de septiembre de 2005 y el 23 de septiembre de 2004, respectivamente.

Respecto de los militares, por la comisión del delito con ocasión del servicio público, el término de prescripción anterior no se habría cumplido porque éste se aumenta en una tercera parte, pero sí en relación con los particulares Julio Enrique Flórez Gonzáles, Helio Ernesto Buitrago León y Juan Manuel Ortiz Matamoros. Igual acontece con el delito de falsedad en documento que se le imputó a Juan Manuel Ortiz Matamoros y Jorge Luís Quiroz, el que también estaría prescrito.

En cuanto al procesado Carlos Castaño Gil, por ser un hecho notorio su muerte, solicita que se allegue la prueba pertinente y consecuentemente se ordene la cesación de todo procedimiento por este motivo y en relación con todos los delitos por los cuales fue condenado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Sobre la demanda a nombre del procesado JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ La demanda a nombre de este procesado, a quien se le imputa la autoría material de los delitos juzgados bajo la consideración de conformar el grupo de paramilitares que arribó a las poblaciones de marras y cometieron la masacre, contiene dos cargos al amparo de la causal primera por violación indirecta, y otro al amparo de la tercera por nulidad, el cual, como lo asumió el Procurador en su concepto, debe responderse en primer lugar atendiendo el principio de prioridad, que no fue observado por el demandante en la postulación de los cargos. 1.1.- Tercer cargo.

Nulidad por violación a la defensa técnica Para resolver el caso debatido es pertinente recordar los siguientes criterios orientadores que la jurisprudencia de la Corte ha elaborado en orden a valorar un cargo por ausencia de defensa técnica: La falta de asistencia técnica no puede edificarse a partir de una visión a posteriori elaborada por un nuevo defensor con fundamento en su orientación particular sobre aquello que habría podido ser la estrategia defensiva plausible, pues son múltiples y variadas las posturas defensivas que en un momento determinado puede asumir el letrado, razón por la cual la simple diversidad de criterios del último defensor no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica.

No puede perderse de vista que la defensa técnica suele realizarse a través de actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el caudal probatorio recopilado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la defensa.

Por lo tanto, la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de irregularidad, pues hay casos donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto se aprecie que perjudicarían al procesado; ni aparecer prudente recurrir, por el acierto o benevolencia del instructor o fallador.

En tales casos, más vale al defensor asumir una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de abandono. En el presente caso, el ahora defensor de JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ pretende la nulidad de lo actuado argumentando la ausencia de defensa técnica, derivada de una supuesta inactividad de quienes le precedieron en la función de defensor en este proceso, principalmente en la petición y controversia probatoria, así como en lo atinente a la interposición de recursos y en una alegada falta de orientación ya que no se ilustró al procesado respecto de las alternativas defensivas para hacer frente al proceso y obtener ventajas procesales como causales eximentes o atenuantes de responsabilidad, o para el reconocimiento de un estado de inimputabilidad habida cuenta de sus manifestaciones el día de la captura.

De un lado, observa la Sala que la vinculación mediante indagatoria de FLÓREZ GONZÁLEZ se dispuso en resolución del 5 de enero de 1998 por un Fiscal de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, misma en la cual se ordenó su captura. Igualmente, que previo su emplazamiento, en resolución del 17 de abril del mismo año, junto con Carlos Castaño Gil, se le declaró persona ausente, disponiéndose que “ la Secretaría Común ” designe y posesione a los respectivos defensores de oficio, orden en cumplimiento de la cual el Secretario de la Unidad suscribió acta de posesión con el abogado Elkin Eduardo Echeverri Orrego como defensor de oficio de los dos vinculados.

En este punto, razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que ninguna irregularidad constitutiva de nulidad se estructura en la forma de la designación del defensor de oficio para FLÓREZ GONZÁLEZ, porque la orden de esa designación provino directamente del Fiscal Regional encargado de la instrucción del proceso, aunque la ejecución de la misma se hubiera dirigido a la Secretaría Común de la Unidad, pues en esa clase de trámites donde el procedimiento preexistente disponía mantener a buen resguardo la identidad de los funcionarios judiciales, el hecho de delegar a empleados subalternos la ejecución material de las determinaciones judiciales adoptadas, era un mecanismo viable para preservar la seguridad personal de los mismos, acorde con las previsiones de la normatividad de orden público vigente para la época en que se surtió dicho trámite.

Volviendo al trámite procesal surtido, observa la Sala que con posterioridad a la posesión del defensor designado, el mismo se notificó personalmente de la resolución de la situación jurídica de sus representados y de la resolución que ordenó correr traslado común del dictamen pericial sobre “l os planes de vuelo, fajas de progreso y órdenes de vuelo de los aviones Antonov HK 4009 y DC-3 HK 3993” (fl. 221 vto. cuaderno 7 original S-244); también presentó memorial solicitando la práctica de unas pruebas, radicado el 16 de octubre de 1998 (fl. 296 cuaderno No.8 S-244); el 26 de enero de 1999 se notificó de las resoluciones del 29 de diciembre de 1998, en la cual se le niegan las pruebas requeridas y de la resolución del 22 de enero en la cual se admitió la demanda de constitución en parte civil (fls. 123 y 102 cuaderno 11 del S-244); también obra al folio 281 del mismo cuaderno constancia de que se le informó telefónicamente sobre el cierre de la investigación que vincula a sus defendidos; se notificó de la resolución del 16 de marzo de 1999, por medio de la cual la Fiscalía negó la prórroga del término para presentar alegatos calificatorios elevada por otros sujetos procesales (fl. 171 cuaderno 11 A S-244); se notificó personalmente de la resolución de acusación proferida contra FLÓREZ GONZÁLEZ el 7 de abril de 1999 (fl. 74 vto. cuaderno de la acusación).

De lo anterior se colige que aunque es cierto que el defensor de oficio que asistió a FLÓREZ GONZÁLEZ en el sumario no ejecutó algunos de los actos a que hace referencia el demandante, ello no significa que le asista razón en cuanto al yerro atribuido a la sentencia recurrida, pues lo cierto es que después de la declaración de persona ausente el defensor de oficio ejerció la defensa técnica que estimó conveniente, a través de actos de conocimiento de diligencias y providencias, de cuyo desarrollo estuvo oportunamente enterado, notificándose por los medios legalmente autorizados de todas las decisiones.

En este punto, se advierte que el demandante no demostró que esa actividad defensiva fue en extremo precaria atendiendo la situación procesal del implicado. La discrepancia con la estrategia defensiva cumplida, bien sea respecto de los medios empleados, las tesis expuestas, la conducta procesal asumida o por los resultados obtenidos, como ya se dijo, no es por sí misma razón valedera y suficiente para fundamentar la violación del derecho de defensa del procesado, como lo pretende en este caso el recurrente.

Además, el demandante alega que su antecesor omitió asesorar al procesado FLÓREZ GONZÁLEZ en torno a los beneficios que obtendría en caso de confesar el delito o de acogerse a la terminación anticipada del proceso, planteamiento que se aprecia totalmente alejado de las orientaciones del principio lógico de no contradicción, en cuanto pasa por alto que inicialmente la vinculación de este procesado fue mediante declaración de persona ausente, condición en la cual permaneció durante la totalidad de la etapa de instrucción como también la mayor parte del juicio, pues su captura se produjo el 20 de febrero de 2001, cuando incluso ya se habían realizado varias sesiones de la diligencia de audiencia pública, circunstancia que indudablemente tornaba en imposible la asesoría que echa de menos el censor.

De otra parte, ha de tenerse en cuenta que en la etapa del juicio, después de la captura del procesado, éste otorgó poder a un apoderado de confianza, quien tal como lo esgrime el Procurador Delegado en su concepto, solicitó la práctica de pruebas acorde con la actitud asumida en indagatoria por JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZALÉZ, intervino en la audiencia pública donde solicitó la declaratoria de nulidad por ausencia de defensa técnica, y de otro lado para fundamentar la ausencia de responsabilidad de su representado en los hechos objeto de investigación y consecuencialmente su petición de absolución, desvirtuó la capacidad incriminatoria de la prueba de cargos obrante en las diligencias, y ante los resultados negativos, apeló de la sentencia de primera instancia, de donde no se ajusta a la realidad la afirmación del demandante acerca de que el acusado careció de defensa técnica en la etapa del juicio.

Así las cosas, no prospera la censura. Primer cargo. Violación indirecta por errores en la valoración probatoria Sin especificar la naturaleza del yerro pretendido, en el primer cargo, al amparo de la causal primera, el demandante alega la insuficiencia de evidencias de responsabilidad, aduciendo que a su representado se le condenó con base en el único hecho de la pérdida de su cédula de ciudadanía, y la denuncia que por esa razón formuló ante el Secretario de Gobierno del municipio de Mapiripán, cuando a éste no era dable otorgarle credibilidad, argumento que se evidencia como una simple discrepancia de la valoración probatoria asumida por el juzgador, lo cual no es tolerable en esta sede.

De todas maneras observa la Sala que el examen conjunto de la prueba obrante en el expediente, llevó al juzgador a una conclusión diferente de la esperada por la defensa, donde, como igualmente lo advierte el Delegado, resaltó la trascendencia de haberse acreditado en las diligencias las manifestaciones del Secretario de Gobierno del municipio de Mapiripán en torno a que uno de los integrantes del grupo al margen de la ley que participó en la masacre concurrió a su despacho a colocar la denuncia por la pérdida de sus documentos de identidad, afirmación que no pone en tela de juicio el demandante, pues se limita a señalar que ello no era prueba suficiente para condenar a su representado, pero, se reitera, no advierte cuál fue el error del fallador en ese análisis.

Ahora, como en el desarrollo del segundo cargo el demandante se refiere nuevamente al testimonio del citado funcionario insinuando la supuesta ilegalidad del mismo, debido a su falta de contradicción por tratarse de una prueba trasladada, que dice, requiere de ratificación dentro del proceso al cual se allega para que se cumpla el ejercicio del contra-interrogatorio, anticipa la Sala a esta alegación que tanto el artículo 255 del decreto 2700 de 1991, vigente para cuando se cumplió la actuación cuestionada por el demandante, hoy artículo 239 de la ley 600 de 2000 que rige el presente caso, establecía que las “ pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este Código ”, condiciones que se cumplieron en este caso para el testimonio al que alude el censor.

De acuerdo con el citado precepto, el traslado de la prueba es plenamente válido en el proceso penal con el sólo desplazamiento de un proceso a otro, siempre que el medio esté revestido de legalidad en la actuación de origen, pues ni antes ni ahora la legislación procesal penal colombiana ha exigido como presupuesto de validez de la prueba trasladada la ratificación o repetición que echa de menos el censor.

Por lo tanto, no prospera la censura. Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad En este cargo, al amparo de la causal primera de casación, el demandante alega que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad debido a la distorsión de las pruebas porque el sentenciador afirma que el arribo de los aviones no constituyó un acontecimiento “ normal ” cuando el testigo presencial del hecho, señor Mauricio Becerra Pérez, señala que sí lo fue.

La Sala no evidencia el interés que tiene el demandante para cuestionar esta prueba, pues la misma se trajo a colación para el análisis de la responsabilidad atribuida al procesado JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, pero nunca para acreditar la responsabilidad imputada al procesado JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, a quien en su condición de integrante del grupo paramilitar se le acusa de ser autor material de la masacre.

En efecto, la prueba en cuestión sirvió de base para argumentar en contra del sargento URUEÑA DÍAZ el juicio de reproche jurídico frente a los crímenes cometidos a partir de las condiciones precedentes de orden público que presentaba la región y las funciones de control y vigilancia que debía cumplir el suboficial en el aeropuerto, en especial frente a la salida y llegada de aeronaves, pasajeros, carga e ingreso de vehículos a la pista, antecedentes a partir de los cuales el sentenciador reprochó “ la indiferencia de los militares al mando del procesado ” URUEÑA, por lo que calificó de “ anormal ” el no haber realizado el control para el cual su presencia estaba dispuesta.

Esa inferencia no tuvo repercusión en el análisis de la responsabilidad del procesado FLÓREZ, pues, como se advirtió, la misma giró alrededor de la trascendencia que el fallador le dio al hecho de haberse acreditado en las diligencias las manifestaciones del Secretario de Gobierno del municipio de Mapiripán en torno a que uno de los integrantes del grupo al margen de la ley que participó en la masacre concurrió a su despacho a colocar una denuncia por la pérdida de sus documentos de identidad, estableciéndose con otras pruebas documentales y técnicas que esa persona fue el procesado JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, quien estampó su huella dactilar en la copia de la denuncia, acreditación que llevó a sostener con acierto absoluto que estuvo presente en Mapiripán en los días en que acaecieron los luctuosos acontecimientos.

En la actuación penal, ha dicho la Sala, por regla general, todos los sujetos procesales tienen la facultad para controvertir las decisiones emitidas en el curso de la misma a través de la interposición de los recursos legalmente establecidos; sin embargo, como los medios de impugnación se erigen en mecanismos concebidos para corregir los errores de actividad, de lógica jurídica o de valoración probatoria cometidos por los funcionarios judiciales en cuanto perjudican a una o varias de las partes, las providencias sólo pueden ser censuradas por quienes derivan de ellas un concreto agravio, al cual se vincula el interés jurídico para recurrir, por razón del cual la pretensión del impugnante debe encaminarse a obtener entonces la reparación del perjuicio causado con el pronunciamiento respectivo.

Este requisito, desde ninguna óptica es ajeno a la casación atendida su propia naturaleza de medio extraordinario de impugnación; menos aún, al advertir que tiene entre otros fines, por disposición del legislador y precisamente, la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia objeto de la misma. A partir de esa lógica, la Corte ha precisado que la casación ha de estar orientada a satisfacer el aludido propósito, es decir, desde diferente arista, a pretender un beneficio para la parte en cuyo favor se interpone.

Por lo tanto, en cuanto interesa considerar para el punto examinado, resulta evidente la ausencia de interés jurídico en el defensor de FLÓREZ GONZÁLEZ para demandar una anomalía que supuestamente resintió la situación del procesado JOSE MILLER URUEÑA DÍAZ, quien no es su defendido en el proceso, máxime que de prosperar el cargo para nada incidiría ello en la situación del primero. De todas maneras como el mismo yerro fue propuesto por el defensor del último, la Sala lo abordará a continuación. 2.

Sobre la demanda a nombre del procesado JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ. Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión de la prueba En primer lugar alega el demandante que el Tribunal distorsionó la prueba cuando concluyó que “ el arribó de los aviones al aeropuerto en esa tarde no fue un hecho normal ”, porque el controlador aéreo de nombre Mauricio Becerra Pérez afirmó no encontrar nada de anormal que el vuelo se lo hicieran pasar por uno de carácter militar, como tampoco respecto del uso de la carga.

El aducido yerro de hecho, ha dicho la Sala, teóricamente consiste en una intensificación o reducción material del contenido de la prueba, como actitud meramente descriptiva y no prescriptiva del juzgador, quien se limita a invocar datos relevantes que no pertenecen a la realidad de las declaraciones, o a soslayar otros igualmente determinantes que sí hacen parte de facticidad del medio probatorio.

Pero una cosa es cercenar o incrementar materialmente el contenido de la prueba y, conforme con esa distorsión inicial, derivarle una significación que le es extraña, y otra, muy distinta, tomar el medio probatorio en toda su entidad fáctica y derivar de él conclusiones distintas a las pretendidas por la parte interesada, con base en un proceso inferencial ajustado a las pautas de la sana crítica.

En el presente evento, el dislate denunciado no tuvo ocurrencia. Confrontado el texto de la sentencia demandada, se observa que en relación con las inquietudes del censor, dijo: “El arribo de los aviones al aeropuerto en esa tarde no fue un hecho normal, por el contrario, dadas las circunstancias en que se produjo, ameritada la atención necesaria para el control por parte de los militares.

Obsérvese como Mauricio Becerra Pérez, Controlador aéreo que prestó servicio el 12 de julio de 1997, en el aeropuerto de San José de Guaviare, al rendir declaración sobre los hechos indicó: ‘…porque para mi fue normal me hicieran pasar el vuelo como un vuelo militar porque así lo hacen normalmente, contratar vuelos de ese tipo para transportar personal militar, eran suficientes personas como para llenar unos tres camiones, también transportaban carga que también se me hizo normal’.

Refiriéndose a la carga, explicó: ‘…pues eran cajas como de madera como guacales, las transportaban entre varios hacia uno de los camiones’. Respecto de los camiones afirmó: Pues yo autorice la entrada de los vehículos por una llamada telefónica hecha antes de llegar los vuelos, se me identificaron que era del Batallón JOAQUIN PARÍS que iban a recoger un personal que llegaría de los vuelos en cuestión y así fue…’.

Finalmente, concretó que los camiones ‘…salieron por la salida normal de vehículos de plataforma ubicada al costado izquierdo del aeropuerto mirando desde la torre…’. “Efectivamente pueda que para el testigo haya sido normal esa actividad; sin embargo, acorde con la función-deber atribuida a URUEÑA DÍAZ, en la delicada tarea y por lo mismo, de tanta responsabilidad, como era la vigilancia del aeropuerto, no era posible que también fuera normal, máxima cuando llegó bastante personal, cajas pesadas y hasta camiones en la pista recogiendo los “pasajeros” y la carga.

Dados los antecedentes de orden público presentados en la región, ¿no eran acaso estas actividades una alerta para efectuar el correspondiente control?” (páginas 75 y 76 de la sentencia del Tribunal). Fácil es detectar que la conclusión del Tribunal, según la cual “ el arribo de los aviones al aeropuerto en esa tarde no fue un hecho normal ”, provino de un razonamiento inferencial y, en manera alguna, de una manifestación directa del testigo, pues en los textos trascritos de su dicho el deponente ciertamente dijo que esa situación la observó como normal, percepción que no fue acogida por el fallador, para quien las condiciones precedentes de orden público que presentaba la región y las circunstancias en que arribaron al aeropuerto un número significativo de personas con cajas pesadas, permitiéndose la entrada de camiones a la plataforma, no podía percibirse como normal.

Véase cómo a partir de esos antecedentes el sentenciador reprochó “ la indiferencia de los militares al mando del procesado ”, por lo que calificó de “ anormal ” el no haber realizado el control para el cual su presencia estaba dispuesta. De allí que, si para el testigo Becerra Pérez, la llegada de los aviones, del personal con la carga y la entrada de los camiones a la plataforma fue “ normal ”, ese juicio no fue acogido por el juzgador por razones que la Sala encuentra ajustadas a las reglas de la experiencia y de la lógica.

De modo que el sentenciador no puso palabras extrañas en cabeza del testigo, en el sentido de que aquél hubiese dicho expresamente que la situación observada la percibió como “anormal”. No, el Tribunal simplemente infiere de los antecedentes que rodearon el arribo de los paramilitares al aeropuerto de San José del Guaviare, que el hecho no podía percibirse como “ normal ”, conclusión que surgió de una apreciación conjunta y racional de la prueba.

Pero además, es importante advertir, como lo hizo el Delegado al conceptuar sobre este punto, que en la declaración rendida ante la Fiscalía General de la Nación el 29 de julio de 1998 por el testigo en cuestión, éste narró que no era normal el arribo de dos naves del tamaño de las conocidas aquí, visto el tráfico habitual; no obstante, señaló que como desde Villavicencio se le pronosticó su arribo, no evidenció irregularidad alguna.

Igualmente, al justificar su autorización para el ingreso de los camiones a la plataforma, dijo haberlo hecho porque fue informado vía telefónica desde el Batallón Joaquín París de su llegada con el propósito de recoger los pasajeros de dichas aeronaves, creyéndolos siempre militares. Por lo tanto, si para el testigo Becerra Pérez la llegada de los aviones, del personal con la carga y la entrada de los camiones a la plataforma fue “ normal”, ese juicio, como igualmente lo concluye el Procurador Delegado, surgió tras creer que la operación pertenecía al ejército, más no en razón de la supervisión demandada al sargento URUEÑA DÍAZ y sus hombres, motivo que refuerza la invalidez de la censura.

De otro lado, sostiene el censor que se distorsionó la prueba cuando en el fallo, de un lado, se reconocen las “ lamentables condiciones de seguridad ” en el aeropuerto, advertidas en la diligencia de inspección judicial practicada en el mismo, pero a renglón seguido se concluye que era fácil controlar el movimiento presentado la tarde del 12 de julio de 1997.

Aquí el demandante tampoco acredita la alteración material del contenido de la prueba, sino que cuestiona las conclusiones que de los hechos verificados en la diligencia de inspección judicial derivó el fallador acerca de la facilidad para controlar el movimiento que se presentó la tarde de los hechos. En efecto, mientras el perito que auxilio a la Fiscalía en la aludida diligencia se concretó a evidenciar el deterioro de las instalaciones físicas del aeropuerto y en razón de ello la inseguridad aérea, la defensa pretende que de allí se derive que esa situación hacía compleja la actividad de control y vigilancia que tenía a su cargo el procesado URUEÑA DÍAZ, cuando para el Tribunal, con lógica razón, fue claro que al mismo no podía pasarle desapercibido el aterrizaje de dos naves de las condiciones aquí reseñadas, con todo lo que ello implicó, y menos, como lo advierte el Delegado, si precisamente su encargo se reducía a registrarlas materialmente y dejar anotación de su presencia, aspectos que omitió y tampoco hizo cumplir.

Así razonó el fallador de segunda instancia: “En la citada diligencia (de inspección judicial) realizada el 17 de agosto de 2000, el perito designado puntualizó que entre la base militar acantonada en el pueble hasta el aeropuerto Jorge Enrique González Torres, hay una distancia de 1.000 a 1.200 metros y no existe entre estos puntos visibilidad.

También acreditó que es normal que los aviones lleguen a la plataforma, al pie de Antinarcóticos y los pasajeros puedan salir por las instalaciones del aeropuerto, por la de antinarcóticos y por otra puerta que permanece abierta y está situada entre las dos instalaciones mencionadas; fuera de ello aseveró que no existe un encerramiento adecuado de la pista, hecho corroborado por el juzgado comisionado.

“Ante semejantes hallazgos que trasuntan la poca seguridad en el Terminal aéreo, no se entiende cómo no existió el elemental y lógico control por quien tenía a su cargo la vigilancia correspondiente, el sargento URUEÑA DÍAZ (…). Fácil se advierte entonces que el Tribunal no distorsionó el resultado de la evidencia obtenida en la aludida diligencia de inspección judicial.

En este mismo cargo, sin desarrollo demostrativo alguno, el censor sostiene que la condena de su defendido se fundó en la simple responsabilidad objetiva, afirmación que como lo advierte el Delegado desconoce el contenido de la sentencia y la teoría plasmada en ella, por cuanto no fue la simple causalidad entre el paso de las autodefensas por el aeropuerto y los crímenes que luego se cometieron lo que dio lugar a imputárselos, sino que su responsabilidad se fundó en que en su condición de sargento activo y comandante en el aeropuerto de San José del Guaviare, omitió deliberadamente el cumplimiento de sus deberes institucionales, encaminados a resguardar los bienes jurídicos inscritos en el artículo 217 de la Constitución Política en concordancia con los previstos en el artículo 2° ibídem.

Sobre esa base, concluyó el Tribunal que cuando se tiene la obligación de evitar el resultado y no se adelantan las labores de salvamento de los bienes jurídicos a pesar de contarse con los medios para ello, se configura la comisión del delito por “ omisión ” gracias a no ejecutar los deberes positivos que le impone la condición de garante dentro de su competencia institucional.

Y en este caso se halló acreditado que para el 12 de julio de 1997 el mando era ejercido por el procesado URUEÑA DÍAZ y dentro de su deber funcional estaba evitar el paso de los hombres armados que luego hicieran presencia en el municipio de Mapiripán, teniendo los medios para hacerlo, pues había por lo menos una decena de efectivos apostados en el aeropuerto.

Por lo tanto no asiste razón al demandante cuando sostiene que su defendido fue condenado con fundamento en su responsabilidad objetiva, sino que ante la titularidad de unos deberes que omitió cumplir, se le imputaron los delitos. Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por mutilación de la prueba Aquí alega el censor que del testimonio rendido por el Cabo Enrique Donceys Sanjuán Rosales, el Tribunal “ tomó una mínima parte (tres renglones) ”, que desfavorecían al procesado, sin tener en cuenta que la declaración presenta otros aspectos favorables al mismo, pues de allí se deriva que el sargento URUEÑA no se encontraba en el aeropuerto el día de los hechos y que la persona encargada de la revisión de los aviones era el Cabo Primero Montoya Rubiano Leonardo, quien a pesar de ello no fue vinculado a la investigación. Igualmente, que el arribo de los aviones al aeropuerto en esa tarde, el descenso de sus ocupantes y el retiro de la carga, fue normal para él, también que no recibió órdenes de superiores tendientes a la omisión del registro de los vuelos y que no advirtió actitudes o algo extraño de parte de los soldados o los comandantes.

Para contestar esta alegación, basta recordar que la pretendida ausencia del procesado en las instalaciones del aeropuerto para la tarde del 12 de julio de 1997, fue objeto de amplio análisis por el Tribunal, que después de acudir al contenido de las distintas versiones allegadas sobre ese punto, reconoce la incertidumbre en torno a ese aspecto, pero concluye, como lo hizo el Juzgado de primera instancia, que a pesar de ello no se descartaba el deber jurídico de vigilancia que le correspondía al procesado URUEÑA en su calidad de militar encargado de controlar el terminal aéreo, a lo cual arribó tras las siguientes reflexiones: “Está demostrado que la vigilancia de todo movimiento al interior del pluricitado terminal aéreo correspondía al Sargento Segundo Urueña Díaz, quien para el efecto tenía a su mando al Cabo Primero LEONARDO MONTOYA RUBIANO y 12 soldados.

Al estar encargado de tal unidad, era de su potestad absoluta direccionar las órdenes necesarias a fin de cumplir adecuadamente con su misión legal. Las funciones a él dispensadas era de naturaleza vinculante, correspondían al concreto deber jurídico que le competía obedecer ( posición de garante ), y como tal era su obligación dirigir las acciones correspondientes ( capacidad de acción ) con el objeto de mantener la seguridad del aeropuerto y su pretermisión dolosa en ese sentido ( nexo de evitación ) trascendió en la producción del resultado antijurídico” A continuación el Tribunal hace énfasis en la competencia institucional que le asistía al suboficial en calidad de garante de los bienes jurídicos de los civiles, en concreto porque como lo advierte el Delegado, su ausencia, contrario a lo interpretado por el censor, reflejó el desinterés hacia sus deberes, que tampoco exigió a sus subalternos y con ello permitió el tránsito de las aeronaves y posterior embarque de sus pasajeros y carga en camiones con destino al municipio de Mapiripán con el propósito de asolarlo.

Por lo tanto, resulta completamente desenfocado frente al contundente argumento del Tribunal, que el censor pretenda achacar responsabilidad al cabo Leonardo Montoya Rubiano, suboficial que estaba al mando en el aeropuerto el día del arribo de las aeronaves, pues el comandante titular de esa instalación era el Sargento JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ.

El punto fue igualmente rechazado por el Tribunal cuando después de hacer alusión a la exculpación del procesado, reflexionó: “En la institución militar imperan relaciones de jerarquía. Existen mandos superiores que impartes órdenes y los subalternos deben obedecerlas, a menos claro está, que éstas sean ilícitas. Es un hecho fehaciente también que el superior en rango militar, no sólo tiene el deber jurídico de cumplir con lo suyo, sino igual, procurar que los demás a su mando ejecuten las acciones tendientes al acatamiento de los mandatos.

“El superior jerárquico tiene la misión constitucional de implantar medidas de especial seguridad para evitar acontecimientos que atentan contra la población, las instituciones y las personas, más cuando se trata de zonas de orden público de extremo riesgo y cuidado; así mismo, quien tiene el deber jurídico de vigilancia y control, como ocurrió con el procesado, no solo deber ser cauteloso y exigente en cumplir su misión, sino igual, exigir a sus subalternos ese mismo rigor militar y normativo, a fin de evitar que éstos cometan conductas vulnerantes de la ley y de derechos fundamentales e impedir, por supuesto, que ellos permitan ejecutarlas.

“De esta forma, dentro de esa jerarquía militar, no será de recibo que el encargado de cumplir y exigir el cumplimiento de las ordenes, más aún cuando se trata de la defensa de la población civil para garantizar el mínimo desarrollo de los derechos fundamentales, eluda su responsabilidad y pretenda descargar en otros su total omisión, que dicho sea de paso, tal argumento de delegación no es pertinente cuando se tiene la violación de derechos fundamentales que, por encima de cualquier consideración, deben protegerse cuando se tiene la posición de garante”.

Lo anterior demuestra que el Tribunal sí asumió en todo su contexto el testimonio del cabo Enrique Donceys Sanjuán Rosales, pero no le dio el alcance que pretende el recurrente, lo cual descarta la ocurrencia del pretendido falso juicio de identidad. Por lo demás, la pretendida ausencia de instrucciones para omitir la anotación de los vuelos, carece de relevancia frente a la lógica asumida por el fallador, pues como lo advierte el Delegado, es claro que en el fallo más que discutir cualquier intento por ocultar el tránsito de las aeronaves o el registro de su paso, en esencia se reprochó haber amparado su estadía sin ejercer los controles debidos, pues la criminal operación fructificó gracias a la actitud asumida por los militares tanto en la terminal aérea como luego en la carretera que conducía al municipio asolado.

En este mismo cargo, el censor alega que se dejó de valorar el testimonio del soldado Carlos Ariel Cortés Ruiz, quien afirmó cómo el Sargento URUEÑA DÍAZ se ausentó del terminal aéreo desde la una de la tarde y a su regreso, al filo de las cuatro de la tarde, “ le preguntó a Montoya que si había alguna novedad y este contestó que ninguna”.

No obstante, como lo advierte el Delegado, el error de hecho por falso juicio de existencia que aquí se plantea, no consulta la realidad procesal, pues el sentenciador no omitió la valoración de la prueba que echa de menos el recurrente. Así, en la sentencia de primera instancia se dijo: “ Es sabido que durante todo este proceso el Sargento Miller Ureña (sic) Díaz manifestó que en la hora en la cual arribaron las aeronaves al aeropuerto no se encontraba en tal sitio y que por tal razón no se dio cuenta del arribo de las mismas; de manera contraria el Cabo MONTOYA RUBIANO agente designado por UREÑA (sic) DÍAZ para la especial seguridad del aeródromo en la fecha, manifestó que el mismo estuvo allí todo el tiempo; indicando que nunca se dio cuenta del arribo de los aerodinos. “De esa manera, a lo largo del proceso estas dos personas han tratado de inculparse la una a la otra delegando funciones que a uno y otro correspondían, lo cierto es que al proceso concurrieron varios testigos que fueron enfáticos en afirmar que hacia la hora del arribo de los aviones el Sargento José Miller Ureña (sic) se encontraba en un lugar distinto de la base aérea.

“Es sabido que UREÑA (sic) DÍAZ se encontraba en compañía de una dama en una heladería de la población y que luego de esto se dirigió a una de las estaciones de servicio para tomar la medida del combustible como lo hacía de costumbre, estos hechos son creíbles para el juzgado eran situaciones desarrolladas de manera periódica dentro de las actividades del sargento, unas de índole personal y otros de naturaleza laboral, lo cierto de todo esto es que las funciones encomendadas al mismo son de naturaleza vinculante y no excluyente como se quiere hacer ver, la presencia o no del sargento MILLER UREÑA (sic) DÍAZ en el aeropuerto, es circunstancia de lugar que en nada altera su responsabilidad, lo básico es que estuviere donde fuere la responsabilidad del mismo cubría las tres funciones asignadas.” A su vez, sostuvo el Tribunal: “ Tampoco es atendible la afirmación de descargo por parte de Urueña Díaz, afirmar que no permaneció en horas de la tarde del 12 de julio de 1997, en las instalaciones del aeropuerto, justo cuando arribaron los aviones en los cuales se transportó a varios paramilitares y municiones.

Aún así, importa precisar que esa ausencia no está totalmente acreditada pues las versiones recepcionadas y con las cuales pretende ello demostrar no originan la seguridad requerida, con lo cual queda en entredicho su real ausencia en ese instante. Veamos: “En declaración rendida en la Fiscalía por el oficial LEONARDO MONTOYA RUBIANO, acredita con vehemencia que durante esa tarde el Sargento JOSÉ MILLER URUEÑA DIAZ, permaneció en el aeropuerto, lo que no está absolutamente acreditado, aún así, partiendo del supuesto contrario, no comporta la exoneración de su responsabilidad.

La esencia del asunto radica es en la misión constitucional y el deber jurídico que omitió deliberadamente el sargento Urueña, según lo antes plasmado. “En cambio, en declaración de CARLOS ARIEL CORTES RUIZ, soldado que prestó turno en el aeropuerto de San José del Guaviare, rendida en la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares el 6 de enero de 1998, concretó que vio al Sargento Urueña Díaz el 12 de julio de 1997 ‘…como hasta la una…’.

“Durante la diligencia de inspección judicial realizada en el mes de agosto de 2000, se recepcionaron los testimonios de JUAN ANTONIO CHAVEZ CASTILLO, sub-oficial del ejercito que laboraba en el Batallón Joaquín París, quien adujo conocer al Sargento URUEÑA, pero su declaración fue evasiva y no respondió los interrogantes con concreción. No obstante, dejó entrever que vio al procesado en la base en horas de la tarde, cuando fue a almorzar y pasar revista al personal.

“Por su parte, MARIA OFELIA COLORADO IBARRA, aduce haber estado con el Sargento Urueña en la tarde del 12 de julio de 1997. Ella fue quien se encargó de lavar la ropa al procesado durante su permanencia en San José del Guaviare y esa tarde éste le pagó los servicios prestados y estuvo con ella en una fuente de soda. Es una eventualidad que puede ser posible, lo que no concuerda con el sentido común es que éste haya realizado visita con la misma en ese lugar, sin interesarle la labor primordial de vigilancia que como oficial del ejercito tenía y, sobre todo, la especifica en el aeropuerto.

“En la versión rendida por LUÍS GONZAGA ACEVEDO VÉLEZ, dueño de una bomba de gasolina, lejos de corroborar el dicho por el sindicado, deja en duda si en realidad para el 12 de julio de 1997, este estuvo pasando revista por ese lugar, así aseveró: ‘…pues la verdad es que como ahí pasan tantos comandantes, pero lo que si se es que URUEÑA estuvo ahí de comandante pero no recuerdo en que fecha’.

“No existe coherencia en los anteriores testigos para corroborar el aserto de URUEÑA; dejan dudas en verificar su versión, pues no existe la precisión en ellos para dar por cierto que éste no estuvo en el aeropuerto aquella tarde, sin embargo, como lo aseguró el a quo, no elimina ello el deber jurídico de vigilancia que correspondía en calidad de militar que controlaba el terminal aéreo.” Los anteriores textos evidencian que el fallador si valoró el testimonio de soldado Carlos Ariel Cortés Ruiz, y especialmente el hecho que se quiso probar con el mismo, a saber, que el sargento URUEÑA no se encontraba en las instalaciones del aeropuerto de San José del Guaviare cuando arribaron las aeronaves con los paramilitares, pero no le dio la trascendencia que pretende el recurrente, quien olvida que lo que se busca en sede de casación es proteger la legalidad sustancial y formal de las sentencias, y no propiciar una cadena interminable de valoraciones, sin evidenciar la irracionalidad de lo que hizo el juzgador en materia probatoria.

En consecuencia, no prosperan las censuras. 3. Tercer cargo. Violación directa por indebida aplicación de los artículos 340 y 342 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 7º, inciso 2º del artículo 232 y 29 de la Carta Política. En este cargo, el demandante se opone a la condena por los delitos de concierto para delinquir y terrorismo, porque en su criterio es un imposible jurídico la modalidad de omisión en relación con tales conductas delictivas, ya que uno requiere del acuerdo permanente de voluntades y el otro de actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas, edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción, etc.

Al analizar la situación del entonces Sargento Segundo URUEÑA DÍAZ y otros procesados militares en iguales condiciones, la sentencia consideró que los delitos a ellos imputados –homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto para delinquir- se avenían “ de manera inobjetable a la omisión prevista en el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 de 1980, en cuanto el resultado antijurídico se causó y materializó por la vía de la abstención consciente y voluntaria de no impedirlo, pudiendo hacerlo ”.

A esa conclusión arribó tras considerar que los miembros de las fuerzas militares son garantes de protección frente a los eventuales transgresores de los derechos fundamentales de las personas, máxime cuando los mismos prestan sus funciones en zonas de alto conflicto. Por lo tanto, cuando eluden deliberadamente el cumplimiento de esos deberes de seguridad o protección, consintiendo la producción de su lesión, o en otras palabras, no actúan permitiendo que se ocasionen resultados graves y dañinos, tales conductas de inactividad e indiferencia se colocan al margen del ordenamiento superior, y sus responsables sujetos a la sanción prevista en el delito de acción, porque el artículo 21 de la ley 100 de 1980, reproducido con mayor riqueza descriptiva en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, equipara, mediante un juicio de equivalencia puramente hipotético, la acción con la omisión. Es cierto que los llamados delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, son los que emanan del incumplimiento de las obligaciones impuestas al hombre por la Constitución y/o por la ley y que en su estructura dogmática, como lo advierte el Procurador, se considera como un tipo eminentemente abierto, en el que el deber jurídico y la posición de garante que generan la equiparación de la omisión al hacer activo descrito en un tipo penal, son elementos normativos.

No obstante, encuentra la Sala que aunque en el presente caso la imputación contra los militares involucrados, entre ellos JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, surgió, de un lado, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución y la ley que les compelía a resguardar los bienes jurídicos de los pobladores de Mapiripán y sus cercanías, especialmente por la grave situación de orden público que para la época de los hechos se vivía la región, de otro, no puede desconocerse que la omisión de tales deberes se tradujo en verdaderas acciones positivas encaminadas a prestar una importante contribución para que los actos criminales planeados por el grupo armado al margen de la ley involucrado en este proceso contra la población de Mapiripán y sus alrededores, pudiera llegar a término, como en efecto ocurrió. Esa participación de los militares involucrados es ilustrada con precisión en los siguientes apartes del fallo demandado: “ Independientemente del compromiso penal que la investigación dedujo a cada uno de los integrantes de la fuerza publica involucrados en este proceso, inevitable resulta a la Sala destacar el hecho tangible que a lo largo del proceso se revela determinante de los acontecimientos que aquí se investigaron: el nexo que en definitiva debe afirmarse entre los elementos de las AUC que operaban en la región de San José del Guaviare y algunos miembros del Ejército Nacional acantonados allí. Alianza desafortunada que se postula desde un comienzo como única explicación y en la relación causa-efecto del insólito traslado en avión de los integrantes de las AUC del Urabá antioqueño a San José del Guaviare y su libre movilización hasta Mapiripán. “Primero que todo, la más elemental lógica, enseña que ninguna organización al margen de la ley, sin las garantías que dispensen un desplazamiento seguro y libre, va a enviar a docenas de sus hombres en dos aviones llevando armas y pertrechos en cajas que en condiciones diferentes, necesariamente serían revisadas por las autoridades existentes en el aeropuerto de destino y aprehendidos sus portadores.

“Fueron dos aviones comerciales, un ANTONOV y un DOUGLAS DC3, que por su tamaño llamaban la atención y contrastaban con los libianos (sic) que llegaban a un aeropuerto igualmente pequeño como lo es el de San José del Guaviare. Además que no fueron requisados por ninguna autoridad en el aeropuerto, ni se documentó registro alguno de su llegada, inaudito también que en la misma pista sus ocupantes abordaron camiones cargando sus cajas con armas y material bélico, salieran del aeropuerto y sortearan las pesquisas y registros de un retén militar y otros puestos de control ubicados a pocos minutos del aeropuerto, pasaran frente al Batallón Joaquín París y cerca de la Brigada Móvil No. 2, sin ningún inconveniente.

Significa todo ello que su llegada en avión y su movilización indemne hasta Mapiripán, estaban aseguradas por la misma autoridad encargada de la vigilancia y control en todo ese iter territorial, y en este sentido la sensatez y la ponderación racional no puede cerrar los ojos a la evidencia conforme se apreciara en el desarrollo del análisis de rigor.” Si eso fue lo que se declaró probado en la sentencia impugnada, surge evidente el equívoco del fallador al dejar de lado el análisis de la coautoría impropia por división del trabajo criminal, pues los militares procesados y condenados en las instancias, compartieron conscientemente los fines ilícitos propuestos por el grupo de hombres armados al margen de la ley que arribaron en la fecha de los acontecimientos a la región, y que, por supuesto, estuvieron de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, realizando cada uno de ellos la tarea asignada en el rol que les correspondía de acuerdo con sus funciones.

Así, por ejemplo, JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, como comandante de la unidad militar que prestaba servicios de vigilancia en el aeropuerto de San José del Guaviare, omitió cualquier control sobre el arribo de las dos aeronaves que transportaba a los paramilitares y la carga pesada, permitiendo que entraran a la pista de aterrizaje los camiones en los cuales se transportaron hasta el lugar de encuentro con otros paramilitares, y que salieran del terminal aéreo sin que fueran requeridos para el registro correspondiente.

Sólo de esta manera el grupo de paramilitares que arribó al aeropuerto en cuestión pudo llegar hasta la población que había sido declarada como objetivo militar por el líder de la organización criminal. Véase cómo esa cooperación del procesado se corresponde íntegramente con los elementos de la coautoría impropia, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala, se predica cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo.

Por lo tanto, los militares que así actuaron en este caso, coparticiparon criminalmente en calidad de coautores por acción, porque al incumplir con sus deberes permitiendo el paso de los paramilitares en la forma en que lo hicieron, colaboraron materialmente con la ejecución de la acción criminal de acuerdo al rol que cada uno desempeñaba, en lo que se vislumbra como una clara división de un trabajo criminal planificado de antemano o acordado desde su ideación, pues de no ser por esa cooperación, como se admite en el fallo demandado, nunca se habría logrado el arribo del grupo criminal a la población de Mapiripán y menos su sometimiento en la forma como ocurrió. De esa forma, mediaron en este caso las voluntades concurrentes de miembros de las fuerzas armadas, quienes intervinieron materialmente con aportes concretos según la división de un trabajo criminal previamente planificado y acordado, y por tanto, son coautores por acción de las conductas ejecutadas y responsables por sus consecuencias.

En lo que respecta al delito de concierto para delinquir, igualmente se advierte que de no ser por esa omisión deliberada de sus funciones de control, vigilancia y defensa de la población, el grupo armado involucrado no habría podido organizarse en la forma que lo hizo para cometer los actos degradadores de la dignidad humana, que son objeto de este juzgamiento, pues basta recordar que los miembros de la organización criminal llegaron de varias regiones del país, concentrándose en un punto específico cercano a una de las guarniciones militares que funcionaban en la región, para luego apoderarse por cinco días del control total del municipio azolado, concentración y permanencia que sólo fue posible gracias a la actividad de la fuerza pública.

Ahora bien, en la resolución de acusación dictada el 7 de abril de 1999, la fiscalía acusó a JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, como coautor de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado, secuestro agravado y terrorismo, “ al haber omitido sus deberes ”, forma de participación que fue confirmada en segunda instancia bajo las siguientes consideraciones: “En cuanto a la modificación de la calificación jurídica provisional respecto de JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ y JUAN CARLOS GAMARRA POLO, considera esta Delegada que la adecuación que hiciera el funcionario instructor está conforme a los cargos que les fueron imputados en sus indagatorias; del caudal probatorio allegado al proceso se desprende que URUEÑA DÍAZ, como Comandante del puesto militar ubicado en el aeropuerto de San José del Guaviare con su actuar omisivo, permitió, todo indica que previo acuerdo, que por ese sitio entraran los sujetos que iban a reforzar al grupo armado ilegal que entre el 15 y 20 de julio de 1997, masacró a varias decenas de personas en las localidades de la Cooperativa y Mapiripán (Meta).

“URUEÑA tenía la obligación jurídica de actuar, al no registrar a los pasajeros de los dos vuelos, uno comercial y otro privado, así como la carga que estos transportaban, contribuyó de esa manera a la verificación o ejecución del hecho punible investigado” De allí que aunque la acusación no hizo alusión específica al artículo 21, inciso 2º del Código Penal entonces vigente (Decreto 100 de 1980), el Juez de Primera instancia y el Tribunal, entendieron que esa forma de participación -“ por omisión de deberes ”- se refería a la llamada acción por omisión, y sobre esa base entraron a dictar la sentencia impugnada.

Para la Sala, lo relevante es que en el cuerpo de la resolución acusatoria se hayan especificado correctamente los fundamentos fáctico jurídicos de la coautoría impropia para los implicados, independientemente de que la participación se haya concretado a la “ omisión de sus deberes ”, pues, como ya se advirtió, fue ese el aporte determinante ofrecido por los procesados para alcanzar los fines buscados por la empresa criminal.

En el contexto de los presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación, atendiendo las circunstancias que rodearon la ejecución de los hechos, no es esencial en este caso la distinción entre acción y omisión, porque, como lo advierte el Delegado, no es extraña a la doctrina la pretensión dogmática que busca asimilar esas formas de participación en los llamados delitos de acción por omisión. En ese sentido, resulta pertinente traer a colación la puntual cita que al respecto trae el Delegado en su concepto: “Desde la perspectiva de la causación intencional, escribe Tomas S. Vives Antón, el que omite en ciertas situaciones de deber, mata como el que aprieta el gatillo.

Y, de este modo, porque puede resultar causalmente equivalente a cualquier acción positiva la omisión puede adquirir un sentido de acción positivo y vulnerar, con ello, una norma prohibitiva”. La Sala comparte esta posición doctrinal, que incluso ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional, que se refirió al punto al resolver la acción de tutela que se interpuso en relación con el conflicto de competencia que se suscitó en otro apéndice de este mismo caso, en los siguientes términos: “(…) si una persona tiene dentro de su ámbito de competencia deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos, en el juicio de imputación es totalmente accesorio precisar si los quebrantó mediante una conducta activa […] o mediante una omisión […].

En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. “(…) “Los hechos conocidos como la masacre de Mapiripán constituyen uno de los momentos más tristes de la historia colombiana.

La situación de terror a la cual fue sometida la población de Mapiripán, los actos atroces de tortura general e individual, degradación de la condición humana y homicidios, son conocidos por la opinión pública. En los antecedentes de esta sentencia se […] da cuenta, en forma sintética – más no por ello, carente de suficiente capacidad descriptiva –, de las conductas realizadas en dicha zona del país, clasificadas como actos totalmente ajenos a cualquier sentimiento mínimo de humanidad.

“Los relatos denotan la inusitada gravedad de los hechos, degradadores de manera absoluta del principio de dignidad humana y abiertamente contrario a la Constitución, además de su clarísima nota violatoria de los derechos constitucionales fundamentales de los asociados. Estas conductas, conforme a la jurisprudencia antes analizada, únicamente pueden ser objeto de investigación por parte de la jurisdicción ordinaria, por cuanto no guardan relación alguna con la misión propia de los integrantes de las fuerzas militares.

En efecto, si los dos miembros de la Fuerza Pública tenían una posición de garante, que los obligaba a proteger la población, al imputárseles por omisión (comisión por omisión) las graves violaciones a los derechos humanos, es claro que se trata de un comportamiento que no tiene relación con el servicio. “Las anteriores consideraciones deberían bastar para que se hubiera dispuesto que la Fiscalía General de la Nación debía mantener la competencia para investigar la responsabilidad de (…) y (…).

Sin embargo, estos oficiales no participaron directamente en tales actos de barbarie, sino que fueron vinculados al proceso penal por supuestas conductas omisivas. […] “Como se ha destacado antes, en Mapiripán se violó de manera flagrante el deber de respeto por la dignidad humana, por parte de un grupo que disputa el monopolio del uso de la fuerza en manos del Estado.

Es decir, se violaron los principios fundamentales del orden constitucional, cuya preservación estaba encargada a los investigados. Su posición de garante les exigía intervenir para evitar la ocurrencia de los hechos degradadores de la humanidad y perseguir a los usurpadores del poder estatal. Debido a las gravísimas consecuencias derivadas de su omisión, no puede considerarse que exista relación alguna con el servicio…” (Se ha resaltado).

De este modo, la precisión terminológica que promueve la Sala en torno a la forma de participación de los procesados militares en las conductas delictivas que se juzgan, no genera una violación a la consonancia que debe existir entre la resolución de acusación y el fallo, pues ninguna repercusión tiene ello sobre el derecho a la defensa de los procesados cobijados en la acusación del 7 de abril de 1999, pues la imputación sigue siendo la misma.

La anterior conclusión, por sustracción de materia, releva a la Sala de analizar la queja del recurrente en cuanto a que era un imposible jurídico imputar por “ omisión ” los delitos de concierto para delinquir y terrorismo, pues, la participación de los militares involucrados se dio por la vía de la autoría impropia, y bajo ese concepto es viable jurídicamente la imputación de tales conductas.

En consecuencia, no prospera la censura. 3. Demanda a nombre del procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial La censora sostiene que la sentencia es violatoria por vía directa de la ley sustancial porque a pesar de que los falladores reconocieron la ausencia de prueba para condenar bajo la modalidad positiva o de acción, como se consignó en la acusación, impusieron pena por los delitos imputados, pero bajo una “ilegal” aclaración de que los mismos fueron cometidos por el sentenciado bajo una modalidad diferente de la endilgada en la acusación, a saber, por omisión. Según la demandante, el reconocimiento que hizo el fallador sobre la ausencia de prueba para condenar por la modalidad positiva o de acción, debió llevar al fallador a proferir una sentencia absolutoria a favor de LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO.

En criterio de la Sala, la pretensión de la casacionista no resulta coherente, porque si bien da por sentado que el Tribunal llegó a la convicción de la falta de certeza de la participación activa del sentenciado en las conductas juzgadas, no pone en cuestión su consideración respecto de la certeza de la comisión de los mismos en la modalidad de acción por omisión, y en ese orden no podía llegarse a un fallo absolutorio porque nunca el fallador concluyó en la inocencia del oficial.

La violación directa de la ley sustancial no se da nunca por razón de la discrepancia de la prueba de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo o de la responsabilidad del procesado, sino que, por el contrario, aceptando estos como probados, se discute, en puro derecho, si las normas en que se funda la decisión eran las aplicables al caso, pero siempre manteniéndose al margen de los hechos que se declararon probados.

En la estructura del discurso jurídico, el juez al dictar sentencia tiene que elaborar un proceso lógico para inducir de los hechos que encuentra probados, los hechos abstractos que tiene que confrontar con los supuestos normativos para hacer la correspondiente subsunción. Por lo tanto, para que el juez pueda afirmar que X persona es responsable de un homicidio, tiene que establecer en el mundo de lo concreto si esa persona mató a otra y las condiciones en que se dio su participación. El hecho de considerar probada la conducta y la responsabilidad del autor, independientemente de la forma en que su participación se haya dado, indudablemente debe llevar a una declaración de responsabilidad.

Por consiguiente, el error en que pudiera incurrir el fallador al estudiar la prueba que lo llevó a considerar como responsable a quien no lo fue, implica una violación indirecta de la ley sustancial, pero nunca una violación directa. En el caso sometido a estudio de la Sala, de lo que en el fondo se duele la casacionista es que la responsabilidad de su cliente se haya sustentado en la llamada acción por omisión, caso en el cual debió atacar las bases probatorias en que se fundó el fallador para arribar a esa conclusión, o demostrar que los hechos declarados como probados no se adecuaban a los elementos normativos de esa figura.

Como ninguna de esas tareas asumió en su parco discurso, la censura no tiene vocación alguna de prosperidad. Segundo cargo. Incongruencia La recurrente sostiene que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, porque al procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO se le llamó a responder en juicio por la comisión de los delitos de homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto para delinquir, todos bajo la modalidad positiva o de acción, pero en cambio la sentencia consideró que su conducta se enmarcó dentro de la omisión, tesis sobre la cual no se tuvo oportunidad de presentar la debida contradicción, afectándose el derecho de defensa.

La trascendencia de la irregularidad, dice la demandante, se evidencia porque la estrategia de defensa se encaminó a debatir la participación activa que se le atribuyó al procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO y nada tenía que argumentar en relación con el deber jurídico que se dice a última hora incumplió, por cuanto expresamente la acusación había admitido que el oficial no tenía jurisdicción militar en el territorio de los hechos y en consecuencia descartó la responsabilidad por cualquier clase de omisión. Como lo recuerda el Procurador, el tema relativo a la falta de congruencia entre los cargos imputados en la acusación y los considerados por el fallo, fue objeto de análisis en la sentencia de segunda instancia, que denegó la existencia de la causal de nulidad que por ese motivo invocó la defensa, no sólo porque dejó entrever la falta de interés jurídico del recurrente cuando señala su carencia de trascendencia como quiera que no repercute en los parámetros de punibilidad, porque nuestra legislación no sanciona con más benignidad la omisión frente a la acción, sino también en atención a que no existió ningún sorprendimiento a la defensa en virtud de que a lo largo de la actuación asumió el debate y presentó las alegaciones correspondientes sobre el punto concreto.

Pues bien, al procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO se le condenó por la comisión por omisión de los delitos de homicidio agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir, imputación que ciertamente no concuerda formalmente con los cargos aducidos en la resolución de acusación de segunda instancia, pues aunque en la de primera, dictada el 16 de noviembre de 1999, se le habían imputado las tres primeras conductas por “omisión de sus deberes”, ese aspecto fue objeto de modificación expresa en la resolución dictada el 12 de abril de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que concluyó que la participación de SÁNCHEZ PRADO lo fue a título de autoría indirecta porque era evidente que los paramilitares necesitaban la intervención de un militar para asegurar su entrada al municipio de Mapiripán, y que él era la persona que podía disponer lo necesario para asegurar ese arribo.

Así, se concluyó en la acusación que: “Como en toda empresa criminal SÁNCHEZ PRADA cumplió un papel fundamental en ella al coordinar la llegada de los vuelos desde Uraba y la entrada del grupo paramilitar como si fueran miembros del Ejército Nacional; de ahí que por unidad de designio deba responder por esta conducta a título de coautor, por acción, no por omisión como se dijo en la resolución acusatoria” No obstante, en la sentencia de segunda instancia tras admitir el Tribunal que “ en el marco fenoménico de los hechos de este proceso, no se acreditó fehacientemente en cabeza de SÁNCHEZ PRADO la exteriorización de un comportamiento que lo muestre realizando la tipicidad de los delitos atribuidos, huelga decir, por acción”, sí halló probado que éste tenía la posición de garante frente a los bienes jurídicos vulnerados de la comunidad en cuestión, no sólo por la razón de la fuente constitucional propia de su condición de militar y miembro de la fuerza pública, sino porque en la fecha de los acontecimientos ejercía el cargo de Comandante de la Brigada Móvil No. 2, y que como tal le competían “ las operaciones ofensivas de CONTRAGUERRILLA Y CONTROL MILITAR DEL AREA, en el área Gral. de MAPIRIPÁN”.

Tal conclusión, si bien no puede calificarse como una incongruencia, porque en lo esencial el juzgador respetó la imputación fáctica y jurídica de cada una de las conductas, moviéndose dentro del marco que le permitía realizar los correspondientes ajustes atendiendo la realidad fáctica, especialmente en aquellos aspectos relacionados con la omisión de los deberes constitucionales y legales que obligaban al procesado en su condición de miembro de la fuerza pública a proteger los bienes afectados, sin que con esa precisión se hiciera más gravosa su situación, es evidente que como se advirtió en el cargo anterior, el fallador equivocó su análisis al dejar de lado la consideración de la coautoría impropia por división del trabajo criminal, cuando, se reitera, la prueba es demostrativa de que los militares procesados y condenados en las instancias, compartieron conscientemente los fines ilícitos propuestos por el grupo de paramilitares que en la fecha de los acontecimientos arribó al municipio de Mapiripán con un claro propósito de “castigar” a su población. En esa lógica, véase cómo en la sentencia se concluye que el procesado SÁNCHEZ PRADO no fue ajeno a la incursión de los paramilitares al municipio de Mapiripán: “El acopió de los elementos de juicio y en particular las notas en precedencia aludidas, infirman la versión exculpativa de Sánchez Prado, quien pese a admitir su presencia en el área de riesgo, rechaza a ultranza que tuviera el deber de vigilancia y control –garante- por ser la institución bajo su mando una ‘Brigada Móvil’ sin jurisdicción territorial.

Argumento fuera de contexto y además sofístico, pues no es la simple nominación o nombre lo que determina la naturaleza de una institución, para el caso, la posición de garante, sino su función y teleología impuestas por fuerza del deber jurídico de arraigo constitucional, dado su rol militar, y que en el marco de las circunstancias fácticas de los ilícitos perpetrados, involucra a la Brigada Móvil No. 2 y a su Comandante a quien le competían las ‘…operaciones ofensivas de CONTRAGUERRILLA y CONTROL MILITAR DEL AREA, en el área Gral. de MAPÍRIPÁN…’ como queda visto” Igualmente se advierte que en el curso de la inspección judicial practicada en las vías de acceso al lugar de los acontecimientos, se estableció que los camiones cargados con el material bélico y los miembros de las AUC, tuvieron que desplazarse por el sitio conocido como “El Barrancón” para acceder a Mapiripán, lugar donde tenía sus instalaciones la Brigada Móvil 2 que comandaba el procesado, quien por tanto debió percatarse de ese tránsito y a pesar de ello omitió sus deberes de reacción, dejando a la población a merced de los agresores, dolosamente y con absoluta indiferencia. De esa manera, la actividad del procesado se concretó, de acuerdo con lo probado, a permitir el transito de los paramilitares por el lugar donde estaba acantonada la base militar que comandaba, contribución necesaria para que los armados ilegales pudieran llegar hasta la población azolada, lo cual se corresponde íntegramente con los elementos de la coautoría impropia por división del trabajo criminal, pues necesariamente SÁNCHEZ PRADO compartía conscientemente los fines ilícitos propuestos por los paramilitares que dejó transitar libremente por territorio de su jurisdicción, y, por supuesto, estuvo de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, realizando la tarea asignada en el rol que le correspondía de acuerdo con la función que allí desempeñaba.

En esa lógica, SÁNCHEZ PRADO, al igual que los otros militares involucrados, coparticipó criminalmente en calidad de coautor por acción, porque al incumplir con sus deberes permitiendo el tránsito de los paramilitares por la vía que les daba acceso a la población perseguida, colaboró materialmente con la ejecución de la acción criminal, en una clara división de un trabajo criminal planificado de antemano o acordado desde su ideación, pues de no ser por esa cooperación, las tropas de los armados ilegales no habrían logrado acceder a la indefensa población de Mapiripán y menos someterla en la forma como lo hicieron.

Reitera la Sala que mediaron en este caso las voluntades concurrentes de todos los miembros de las fuerzas armadas aquí condenados, quienes intervinieron materialmente en la ejecución del plan criminal con aportes concretos y necesarios, y por tanto, son coautores por acción de las conductas ejecutadas y responsables por sus consecuencias.

Esta precisión, advierte la Sala, no significa la prosperidad del cargo con base en la causal segunda de casación –Ley 600 de 2000-, pues se reitera que la precisión terminológica que promueve la Sala en torno a la forma de participación de los procesados militares en las conductas delictivas que se juzgan, no genera una violación a la consonancia que debe existir entre la resolución de acusación y el fallo.

Tercer cargo. Violación indirecta por pretermisión de pruebas favorables al procesado. Las múltiples pruebas testimoniales y documentales de cuya omisión en su valoración se acusa al fallador en este último cargo, apuntan, según la demandante, a demostrar que el procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO no tenía el deber jurídico de actuar ni había podido cumplir el deber funcional de proteger a la población ya que la Brigada a su cargo carecía de jurisdicción en el sitio de los hechos, y su comandante tampoco tuvo conocimiento alguno del tránsito y posterior llegada a Mapiripán y La Cooperativa del grupo armado ilegal, porque de ello no fue informado por ninguna autoridad ni habitante de la población. No obstante, la sentencia, con base en otras pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso concluyó lo contrario.

Es así como destacó que la región que comprende a San José del Guaviare y Mapiripán era suficientemente conocida por la constante presencia de grupos armados al margen de la ley, así como traficantes de cocaína y comerciantes de insumos: “La existencia del Batallón Joaquín París, de una Base Aérea de Antinarcóticos, la Brigada Móvil No. 2, Infantería de Marina en puerto sobre el Río Guaviare, y de varios retenes del ejército en la carretera, hablan por sí solos de la fuente de peligro en grado superlativo existente en esa zona que por demás es calificada como corredor estratégico para la actividad de dichos protagonista (grupos armados al margen de la ley y narcotraficantes)” Como ya se recordó en los antecedentes del caso, y lo recaba el Procurador en su concepto, para el año de 1997 el municipio de Mapiripán y sus aledaños se encontraba bajo la jurisdicción del Batallón “Joaquín París” de San José del Guaviare, el cual estaba adscrito a la VII Brigada del Ejército Nacional de Colombia, con sede en Villavicencio.

La presencia de la Fuerza Pública se extendía al aeropuerto de San José del Guaviare, controlada por el Ejército y la Policía Antinarcóticos. El Batallón “Joaquín París” se encontraba a cargo del aeropuerto. Para el mes de julio de 1997 la Brigada Móvil II se dedicó a labores de entrenamiento en “El Barrancón”. De esa realidad, documentada en el proceso, extrajo el Tribunal la siguiente reflexión: “(…) sería paradójico que la Brigada Móvil No. 2 no tuviera la posición de garante, ubicada más cerca de ese lugar y del corregimiento de Charras donde ocurrieron los hechos de sangre, y queda visto que esa posición no deriva sólo del rol institucional, sino también de la fuente de riesgo territorial de donde se está y que constituye objeto obligado de vigilancia por parte de quien detenta el deber jurídico de amparo” Desde esa perspectiva, para el Tribunal fue claro que SÁNCHEZ PRADO, tenía la obligación de protección de la población de Mapiripán, no sólo por razón de la fuente constitucional propia de su condición de militar y miembro de la fuerza pública, sino, como lo explicitó: “(…) por hallarse allí, en la situación de riesgo de la zona en que objetivamente le competía desempeñar su función de Comandante de la Brigada Móvil No. 2 ( oficial de inteligencia del Ejército Nacional ), en la que sabía ampliamente que existía alteración del orden público, operaban los grupos insurgentes y consecuencialmente discernía la necesidad de protección tanto para la población de esa zona como para el mismo estamento militar bajo su cargo” Igualmente destacó el Tribunal el testimonio rendido por el Mayor General Agustín Ardila Uribe, en el que da cuenta de las órdenes impartidas a la Brigada Móvil 2 a cargo del Teniente Coronel LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, para desarrollar “ operaciones de registro y control de área operaciones ofensivas y de consolidación…el comando de la cuarta división le ordena a la brigada móvil No. 2 en instrucciones de coordinación ejercer un estricto control sobre las pistas de aterrizaje, aeronaves y pasajeros…” Trajo a colación el fallador los documentos aportados en el curso de la audiencia pública por el aludido testigo, los cuales respaldaban sus afirmaciones, tales como la orden de operaciones No. 005 de 1996, firmada por el Mayor General Alfonso E. Artigada, Comandante de la Cuarta División del Ejército, en la que se dispuso que a partir del 25 de diciembre de 1996, le correspondía a la Brigada Móvil 2, “efectuar movimiento aéreo en San José del Guaviare”; igualmente el documento titulado “PLAN DE OPERACIONES CONQUISTA” de abril 23 de 1996, en el cual se disponía desarrollar “operaciones conjuntas y coordinadas en el área general del departamento del Guaviare y Vaupés, con la Brigada Móvil No. 2 con el mando operacional del Batallón de Infantería No. 19 Joaquín París”.

Los anteriores elementos de juicio, llevaron al Tribunal a desechar las alegaciones defensivas del procesado SÁNCHEZ PRADO, en cuanto a su persistente rechazo de tener el deber de vigilancia y control sobre la zona de riesgo, porque la institución a su mando era una “brigada móvil” sin jurisdicción territorial, argumento que el fallador calificó con sobrada razón como “ fuera de contexto ” y “ sofístico ”, aduciendo que: “(…) no es la simple denominación o nombre lo que determina la naturaleza de una institución, para el caso, la posición de garante, sino su función y teleología impuestas por fuerza del deber jurídico de arraigo constitucional, dado su rol militar, y que en el marco de las circunstancias fácticas de los ilícitos perpetrados, involucra a la Brigada Móvil No. 2 y a su Comandante a quien le competían las ‘…operaciones ofensivas de CONTRAGUERRILLA Y CONTROL MILITAR DE AREA, en el área Gral. de MAPIRIPÁN como queda visto”.

El Tribunal también encontró debidamente acreditado, con prueba que cita a pie de página (página 57 del fallo), que para la fecha de los luctuosos acontecimientos el Comandante de la Brigada Móvil No. 2 contaba con “ autoridad, mando y logística ” para la movilización de las tropas a su cargo que neutralizaran cualquier situación de peligro a cuando menos la previnieran, máxime cuando para esa época se encontraba en actividades de reentrenamiento en la zona denominada “El Barrancón”, área que por lo tanto se hallaba bajo su dominio, y por ende debía ejercer el control terrestre y aéreo de San José del Guaviare a Mapiripán. Igualmente, aludiendo a la evidencia obtenida en la diligencia de inspección judicial del trayecto existente entre las instalaciones del Batallón Joaquín París y el sitio conocido como el Barrancón, vía por la cual se accede a la “trocha ganadera”, destacó la existencia de dos puestos de control y una base militar; también que por esa vía se accedía al municipio de Charras y a El Barrancón, donde se hallaban las instalaciones de la Brigada Móvil 2, vías por las cuales, dijo, se desplazaron los camiones cargados con el material bélico y los miembros de las AUC.

También confrontó el fallador la socorrida excusa de la defensa en el sentido de que SÁNCHEZ PRADO no se enteró de la incursión de los paramilitares a Mapiripán. Dijo al respecto que el proceso ilustra con claridad que la labor de inteligencia ejercida por la Brigada a cargo del procesado, le permitía conocer el movimiento de grupos armados al margen de la ley, y a partir de ello la implementación de estrategias defensiva-ofensivas para contrarestarlos, destacando que de acuerdo con la prueba documental obrante, esa labor de inteligencia no estaba limitada a la filtración de un grupo específico, sino a los movimientos de cualquier grupo criminal, concluyendo que: “La justicia no puede concebir que el estamento militar, desde el mayor al menor rango de quienes en una u otra forma estuvieron vinculados a la situación de riesgo que los enmarcaba, ya del Batallón Joaquín París y el aeropuerto, ora de la Brigada Móvil No. 2, todos a una, no se percataran del arribo de los 2 aviones, del grueso número de integrantes de las AUC y su material bélico y que luego se desplazaran en camiones hacia Mapiripán donde sus integrantes permanecieron durante 5 días y tuvieron la oportunidad de cometer los desmanes y crímenes de que da cuenta el informativo”.

Así las cosas, para el fallador, las funciones desarrolladas por el procesado lo colocaban en la posición de garante de la vida, integridad física y demás bienes de la población en riesgo, para lo cual contaba con capacidad de acción y estaba en condiciones de evitar el riesgo, lo cual omitió dolosamente. Frente a ese amplio, lógico y razonado contexto argumentativo, ninguna razón asiste a la demandante cuando pretende que a la condena de SÁNCHEZ PRADO se llegó por el desconocimiento de las pruebas que enuncia, pues aunque el fallador no las citó de manera concreta, sí confrontó los hechos que de ellas se podían deducir, a los cuales no les dio las consecuencias que pretende la censora, porque el examen conjunto de otras evidencias procesales lo llevó a la conclusión de su responsabilidad.

En consecuencia, no prospera la censura. Sobre la petición de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal en relación con algunos delitos. La Sala no comparte el criterio del Procurador Delegado cuando advierte que el delito de concierto para delinquir en la modalidad agrava, que fue imputado a varios de los procesados, se encuentra prescrito en relación con los particulares involucrados.

En cambio, sí observa que el fenómeno cubrió en un caso el delito de terrorismo. En orden a verificar esa situación es necesario rememorar la fecha y términos de las acusaciones, así como las imputaciones efectuadas finalmente en las condenas, lo cual se hará, para mejor ilustración, de manera independiente para cada uno de los procesados involucrados, en los siguientes términos: 1.

Carlos Castaño Gil y JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ. Fueron acusados como particulares en calidad de coautores de los delitos de homicidio agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir en resolución del 7 de abril de 1999, confirmada en segunda instancia el 24 de septiembre del mismo año. Se les condenó por los mismos delitos a la pena principal de 40 años de prisión. 2.

Luís Hernando Méndez Bedoya, alias “René ”, y José Vicente Gutiérrez Giraldo. Fueron acusados en resolución del 22 de diciembre de 2000, al primero, como coautor de los delitos de homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto para delinquir en la modalidad de organizar y dirigir grupos armados al margen de la ley, y, al segundo, únicamente por el último de tales ilícitos, decisión confirmada en segunda instancia el 7 de mayo de 2001.

Al Primero se le condenó a la pena de 40 años de prisión como coautor de los mismos delitos; mientras que al segundo se le absolvió en segunda instancia del concierto imputado. 3. Juan Manuel Ortiz Matamoros y Helio Ernesto Buitrago León. Pilotos acusados en resolución del 7 de abril de 1999, el primero, como autor del delito de falsedad de documento privado y cómplice del delito de concierto para delinquir, y, al segundo, como cómplice de la última conducta, según resolución del 7 de abril de 1999, confirmada el 24 de septiembre del mismo año. Mientras que el segundo fue absuelto de los cargos formulados en su contra, al primero se le cesó procedimiento por muerte, según proveído del 28 de agosto de 2001. 5.

Sargento Segundo del Ejército Nacional Juan Carlos Gamarra Polo, acusado como autor del delito de concierto para delinquir y cómplice de los delitos de homicidio agravado, secuestro agravado y terrorismo, en la resolución del 7 de abril de 1999, confirmada el 24 de septiembre del mismo año. Se le condenó a la pena principal de 22 años de prisión por los mismos delitos y en la forma de participación. 6.

Sargento del Ejército Nacional JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, acusado en calidad de coautor de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado, secuestro agravado y terrorismo, en la resolución del 7 de abril de 1999, confirmada el 24 de septiembre del mismo año. Fue condenado a la pena principal de 32 años de prisión como coautor de los mismos delitos. 7.

Teniente Coronel del Ejército Nacional LINO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ PRADO, acusado como coautor de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado, secuestro agravado y terrorismo, según resolución del 16 de noviembre de 1999, confirmada con modificaciones en cuanto a la forma de participación, el 12 de abril de 2000. Se le condenó a la pena principal de 40 años de prisión como coautor de los mismos delitos.

Ahora bien, en todos los casos, las distintas resoluciones de acusación hicieron claridad de que el delito de concierto para delinquir imputado era el encaminado a fomentar, promover o dirigir grupos de justicia privada, siendo explícitas las resoluciones del 7 de abril de 1999, del 22 de diciembre de 2000 y del 16 de noviembre de 1999, que la conducta era la tipificada y sancionada en el inciso 3º del artículo 186 del Código Penal de 1980, calificación que en ningún caso fue modificada en segunda instancia. A su vez, en la sentencia de primera instancia, el Juzgado fue explicito en señalar que la condena contra cada uno de los procesados procedía por las conductas en relación con las cuales fueron formalmente acusados, sin advertir modificación alguna, aspecto que tampoco mereció reparo alguno en el fallo de segunda instancia. Por lo tanto, no se encuentra sometido a duda que en cuanto el concierto para delinquir la norma vigente al momento de los hechos e imputada en la acusación es el inciso 3º del artículo 186 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 8º de la Ley 365 del 21 de febrero de 1997, que tipificaba el concierto para delinquir en los siguientes términos: “Concierto para delinquir.

Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años. Si actuaren en despoblado o con armas, la pena será prisión de tres (3) a nueve (9) años. “Cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.

“ La pena se aumentará del doble al triple para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir ” (se ha resaltado). Por lo tanto, la pena máxima señalada para la conducta en la norma vigente al momento de los hechos era de 45 años. El artículo 340 de la Ley 599 de 2000 tipificó y sancionó el delito de concierto para delinquir en los siguientes términos: “Concierto para delinquir.

Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años. “Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales.

“ La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir ” (se ha resaltado). De acuerdo con esa preceptiva, la pena máxima para la conducta imputada es de 24 años de prisión, la cual se mantiene en la reforma introducida en la Ley 733 de enero 29 de 2002, del siguiente tenor: “ Concierto para delinquir.

Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años. “Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales.

“ La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir ” (se ha resaltado). El inciso 2º de dicho precepto fue modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, lo cual repercute en la pena del último inciso.

El cambio es del siguiente tenor: “Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Aquí no sobra recordar que ya la Sala en auto del pasado 7 de marzo del año en curso, señaló que con la expedición de la Ley 1121 de 29 de diciembre de 2006, publicada al día siguiente en el Diario Oficial N° 46.497, el legislador quiso regular de una manera más técnica los comportamientos que tienen que ver con la financiación del terrorismo, con el fin de adaptarlos a las nuevas necesidades y requerimientos surgidos con ocasión de los compromisos internacionales adquiridos a través de la aprobación de tratados internacionales como el Convenio para la Represión de la Financiación del Terrorismo, aprobado mediante Ley 808 de 2003, operándose así un tránsito legislativo hacia nuevas disposiciones modificativas de las ya existentes, pero nunca una despenalización de alguna de las conductas consagradas en el citado apartado de la Ley 599 de 2000 –inciso 2º del artículo 340-.

Dijo la Sala, que al cumplimiento de ese cometido, y partiendo de la premisa de que en la Ley 599 de 2000 no existe un delito que penalice de manera autónoma la conducta de “ organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley ”, el legislador de 2006 quiso tipificar ese comportamiento como tal, conducta que entonces fue recogida en el artículo 16, modificatorio del artículo 345 del estatuto represor del año 2000, en los siguientes términos: “ Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas.

El que directa o indirectamente provea recolecte, entregue, reciba administre aporte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1300) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ” (Se ha destacado).

Del mismo modo, agregó, con el fin de que el hecho de concertar la comisión de esta específica conducta quedara incluido como agravante del tipo penal descrito en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 - concierto para delinquir -, se reformó el inciso 2º del referido precepto, reemplazando las alocuciones “ o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley ”, por la modalidad conductual relativa al “ financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas ”.

Aclaró entonces que lo que antes se denominaba “ Administración de recursos relacionadas con actividades terroristas ”, en la nueva normatividad pasó a denominarse “ Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas ”, para incluir en el tipo de una manera que resulte omnicomprensiva, otras conductas compatibles o relacionadas con la actividad del financiamiento de actos terroristas que anteriormente no estaban descritas como delito autónomo, sino como circunstancias de agravación del concierto para delinquir, tal como se reconoce en la exposición de motivos al proyecto de Ley No. 208 de 2005 del Senado de la República, antecedente de la Ley que se examina, cuando al referirse al punto, expresó: “ Resulta necesario introducir un cambio en las agravantes del artículo 340 del Código Penal, que tipifica la conducta del concierto para delinquir, para ajustarlo al nuevo tipo de financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, toda vez que en la actualidad no existe el delito de ‘…organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley…’ Por ello esta expresión se debe modificar por la del tipo penal que se contempla en el artículo 345 del Código Penal en los siguientes términos: “ Artículo XXXX “ Modifícase el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, el cual quedará así: “ Artículo 340.

Concierto para delinquir (…) “ ‘Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato o conexos, financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes’. ” En el marco de esas consideraciones, concluyó la Sala que el concierto para organizar, promover, o financiar grupos armados al margen de la ley, no fue suprimido del catálogo de delitos que contempla la nueva ley, sino todo lo contrario, esa conducta fue readecuada como comportamiento punible autónomo en el citado artículo 345, y su concierto, técnicamente calificado como circunstancia de agravación del concierto para delinquir en el artículo 19 de la Ley 1121 del 29 de diciembre 2006, con una pena mayor a la que señalaba el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002.

Este fue el resultado que dentro del sistema produjo la reforma introducida a los artículos 340 y 345 del Código Penal, con la salvedad -aclaró la Sala- que si bien el verbo rector “ armar ” incluido en la disposición modificada del artículo 340, no se contempló expresamente en la descripción comportamental del artículo 16 de la nueva Ley 1121/06, modificatorio del 345 de la Ley 599/00, esa conducta queda subsumida en las acciones de proveer, entregar o aportar bienes a la organización armada ilegal.

Retomando lo que es objeto de análisis a esta altura de la decisión, se tiene que la norma más favorable a los intereses de los procesados resulta ser el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, sin las reformas que le siguen, pues allí la pena máxima para el concierto en la modalidad imputada llega a 24 años de prisión. Teniendo en cuenta que la resolución de acusación más antigua cobró su ejecutoria material el 24 de septiembre de 1999, es claro que para los autores no ha prescrito el concierto imputado, pues desde entonces no han transcurrido 10 años, término máximo de prescripción en el juicio de acuerdo con el artículo 86 del Código Penal.

Respecto de los acusados como cómplices de esa conducta, la pena máxima a imponer llegaría a 20 años de prisión, razón por la cual tampoco en relación con ellos se ha operado el fenómeno de la prescripción por ese delito. No acontece lo mismo respecto del delito de terrorismo, pues aunque de acuerdo con la normatividad vigente al momento de los hechos la sanción máxima era de 20 años de prisión al tenor del artículo 187 del Decreto 100 de 1980, reformado por el artículo 1º del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266, dicha pena fue disminuida con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, cuyo artículo 343 fijó una pena de 10 a 15 años y multa de 1.000 a 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por lo tanto, para el terrorismo, el término máximo de prescripción en el juicio, será para los autores particulares de 7 años y 6 meses, mientras que para los miembros de las fuerzas armadas que cometieron el delito con ocasión de sus cargos públicos, la pena máxima será de 10 años. Como desde la ejecutoria de la resolución de acusación más antigua -24 de septiembre de 1999- ha transcurrido un lapso superior a los 7 años y 6 meses, pero inferior a los 10 años, se declarará la prescripción de la acción penal por el delito de terrorismo, sólo a favor de los particulares Carlos Castaño Gil y JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, conducta por la cual se les cesará todo procedimiento con la consecuente redosificación punitiva.

Sobre la petición de cesación de procedimiento por muerte del procesado Carlos Castaño Gil El Procurador Delegado solicitó que se allegara la prueba pertinente demostrativa de la muerte de este procesado “ por ser un hecho notorio ”, para que, en consecuencia, se ordenara la cesación de todo procedimiento por ese motivo y en relación con todos los delitos por los cuales fue condenado.

En orden a acreditar el hecho que ciertamente ha sido difundido por los medios de comunicación, a instancias del Magistrado Sustanciador se ordenó oficiar al señor Fiscal General de la Nación para que se remitiera toda la información documentada que acreditase el hecho en cuestión. En respuesta a la petición, la Fiscalía 19 Especializada de la Unidad Nacional de Terrorismo se recibió oficio indicándose que el registro de la defunción de CASTAÑO GIL no se ha producido aún por cuanto en el certificado de defunción aparece un número de cédula que difiere en un dígito con el existente en la tarjeta de preparación del documento de identidad expedido a tal persona.

Ante esta circunstancia se dispuso solicitarle a la funcionaria judicial en mención remitiera copia de todos los documentos mediante los cuales se estableció el deceso de la aludida persona y su identificación, recibiéndose lo siguiente: 1) fotocopia del resumen de la diligencia de exhumación de un cadáver, realizada a las siete de la mañana del 1 de junio de 2006, en la finca Camagüey, ubicada en el corregimiento Guasimal, municipio de Valencia, Departamento de Córdoba, y del álbum fotográfico correspondiente a la mencionada diligencia. 2) Fotocopia del “ANÁLISIS ANTROPOLÓGICO, MÉDICO Y ODONTOLÓGICO” practicado al esqueleto hallado en la diligencia de exhumación, determinándose que el mismo pertenecía a un ser humano de sexo masculino, de más o menos 48 años de edad, de raza mestiza con predominio caucásico y que medía aproximadamente 1.68 metros, quien falleció debido a shock neurogénico producido por trauma cráneo-encefálico por proyectil de arma de fuego. 3) Copia fotostática de dos “ANÁLISIS DE RESTOS ÓSEOS CON FINES DE IDENTIFICACIÓN”, primero de los cuales en el que se concluyó que el cráneo correspondía al de un hombre de más o menos 39 años de edad, de contextura media y forma de la cara rectangular, entre otras características, y se determinó, en el segundo, a partir de las coincidencias encontradas entre el cráneo y la fotografía de Carlos Castaño Gil, tomada como patrón, que “al parecer fotografía y cráneo puede corresponder a una misma persona.” 4) Copia del informe “TIPIFICACIÓN MOLECULAR DE ADN Y COTEJO” en el que se determinó que Carlos Esteban Duque era hijo biológico de Margarita María Duque Duque y del individuo de sexo masculino a quien corresponden los dientes existentes en el cuerpo esqueletizado exhumado en la finca Camagüey. 5) Xeroxcopia del informe de cotejo dactiloscópico realizado entre las impresiones tomadas por la Fiscalía General de la Nación a Rosa Eva Gil de Castaño y María Helena Castaño Gil y las existentes en las tarjetas de preparación de las cédulas de ciudadanía expedidas a las mismas por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, concluyéndose que coinciden plenamente.

A pesar de la insistencia del despacho del Magistrado Sustanciador porque se remitieran todas las pruebas necesarias para determinar de manera fehaciente que el cuerpo exhumado correspondía realmente al de Carlos Castaño Gil, tan sólo se obtuvieron las fotocopias aludidas anteriormente, material éste a partir del cual la Corte no puede concluir de manera certera que el cuerpo esqueletizado hallado en la diligencia de exhumación de un cadáver, realizada en horas de la mañana del 1º de junio de 2006, en la finca Camagüey, ubicada en el corregimiento Guasimal, municipio de Valencia, Departamento de Córdoba, corresponda al citado Castaño Gil, pues aun cuando la prueba de ADN dio como resultado que el padre biológico del joven Carlos Esteban Duque era el individuo cuyo esqueleto fue encontrado en la diligencia de exhumación referida, no existe prueba demostrativa de que ese joven es hijo de Carlos Castaño Gil, porque al respecto nada se obtuvo de la Fiscalía. En consecuencia, negará la Sala la petición de extinción de la acción solicitada por el Ministerio Público, sin perjuicio de las decisiones que al respecto pueda tomar el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, si contare con la prueba pertinente.

Sobre la petición de casación oficiosa Advierte la Sala la concurrencia de dos irregularidades generadoras de claras violaciones a las garantías fundamentales de los procesados, que activan la facultad oficiosa de la Corte para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia. En primer lugar, se observa que al tasar las penas de prisión para los procesados Carlos Castaño Gil, JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ -sentencia del 18 de junio de 2003-, y Luis Hernando Méndez Bedoya -sentencia del 30 de septiembre del mismo año-, el juez de primera instancia esgrimió en su contra la concurrencia de circunstancias de agravación o mayor punibilidad que no fueron especificadas con claridad en los fallos y menos imputadas en la acusación. En efecto, si se revisan las resoluciones de acusación del 7 de abril de 1999, que fue confirmada en la del 24 de septiembre del mismo año, y la del 22 de diciembre de 2000, confirmada en la del 7 de mayo de 2001, se advierte que los procesados Carlos Castaño Gil, JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ y Luis Hernando Méndez Bedoya fueron acusados como coautores de los delitos de homicidio agravado y secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir, pero ninguna mención se hace frente a la concurrencia de circunstancias genéricas de agravación o de mayor punibilidad.

Sin embargo, en ambas sentencias, después de determinar el A-Quo los ámbitos de movilidad que surgían del marco punitivo establecido entre los límites mínimos y máximos de la pena señalada en el artículo 104 del actual Código Penal -Ley 599 de 2000-, que escogió para determinar la pena básica bajo la consideración de que el homicidio agravado era la conducta más gravosa de las imputadas, hizo las siguientes reflexiones para los procesados Castaño Gil, FLÓREZ GONZÁLEZ y Méndez Bedoya: La pena a imponer para el primero de los citados, “ en razón de sus antecedentes, se ubica en el cuarto máximo, que lleva al despacho a imponer en su contra, por el delito base de homicidio agravado en concurso, una pena de CUATROCIENTOS CINCUENTA MESES, a los cuales se adiciona por la acción concursal de tipos TREINTA Y CINCO MESES ”, lo que arrojó un total de 40 años.

Para FLÓREZ GONZÁLEZ, dijo que aunque el mismo no posee antecedentes penales, la condena debía determinarse “ dentro de los CUARTOS MEDIOS, teniendo en cuenta obviamente la concurrencia de atenuantes y agravantes, aunado a las graves circunstancias que rodearon los hechos, el juzgado impondrá en su contra cuatrocientos treinta y dos (432) meses de prisión, que equivalen a treinta y seis (36) años, lo que en razón de las conductas concursales se incrementará hasta CUARENTA (40) AÑOS DE PRISIÓN”.

Finalmente, en relación con Méndez Bedoya dijo que se movería “ dentro de los CUARTOS MEDIOS, teniendo en cuenta obviamente la concurrencia de atenuantes y agravantes, aunado a las graves circunstancias que rodearon los hechos, el juzgado impondrá cuatrocientos treinta y dos (432) meses de prisión, que equivalen a treinta y seis (36) años, lo que en razón de las conductas concursales se incrementará hasta CUARENTA (40) AÑOS DE PRISIÓN”.

El principio de congruencia impone que los jueces sólo pueden dictar sentencia por los cargos que aparezcan formulados en sus vertientes fácticas y jurídicas en la resolución de acusación, conforme lo ha reiterado la Corte en los últimos tiempos. En tales condiciones, resulta lesivo de ese principio y, por ende, del derecho a la defensa, que en la sentencia se haya dosificado la pena a esos tres procesados con base en circunstancias de agravación o de mayor punibilidad que no se les imputó en la acusación, situación que por fortuna no se extendió a los demás condenados.

Por lo tanto, ante la ausencia de una imputación específica de cualquier circunstancia genérica de mayor punibilidad, el fallador debió ubicarse en todos los casos dentro del ámbito del cuarto mínimo de la pena señalaba para la conducta que se consideró más grave, a saber, el homicidio agravado, que para los tres oscilaba entre 300 a 345 meses de prisión, de acuerdo con el siguiente gráfico: Ámbito Punitivo de Movilidad 25 a 40 años 180 meses Cuarto mínimo Dos cuartos medios Cuarto máximo 300 a 345 meses 345 meses y 1 día a 435 meses 435meses y 1 día a 480 meses 45 meses 90 meses 45 meses Por esa razón, la Corte, haciendo uso de las facultades conferidas por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, casará de oficio y parcialmente la sentencia en ese sentido.

En consecuencia, dentro de ese ámbito punitivo mínimo, la Sala entrará a readecuar la pena respetando los porcentajes observados por el fallador con base en los criterios de ponderación de los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos –artículo 61-, considerando el espacio de movilidad al interior del ámbito, pues en cada caso la discrecionalidad del juez queda atada a esa única posibilidad de movimiento, como se advirtió en el fallo de casación del 30 de noviembre de 2006, radicado No. 26.227.

Por lo tanto, si para Castaño Gil, sobre un espacio de movilidad de 45 meses, el juez de primera instancia hizo un aumento de 15 meses al mínimo del ámbito en que se ubicó (de 435 llegó a 450), en esa misma proporción se aumentará el mínimo del ámbito que corresponde (300 meses), para una pena de 315 meses. Para FLÓREZ GONZÁLEZ, si sobre un espacio de movilidad de 90 meses, el juez de primera instancia hizo un aumento de 87 meses, en esa misma proporción, sobre un espacio de 45 corresponde aumentar 43 meses y 15 días, para una pena de 343 meses y 15 días.

La misma proporción procede para Méndez Bedoya, cuyos parámetros fueron los mismos que el anterior. A cada pena básica corresponde el incremento por el concurso de hechos punibles, aspecto en el cual respetará la Sala los parámetros observados por el juez. Por esa vía, a la pena básica de 315 meses obtenida para Castaño Gil, la Sala hará un aumento de 24 meses y 14 días, que corresponden en la misma proporción a los 35 meses que se aumentaron por el concurso sobre una pena básica de 450 meses.

Se arriba así a una pena total de 339 meses y 14 días. Para FLÓREZ GONZÁLEZ y Méndez Bedoya el aumento por el concurso será de 31 meses y 23 días, que corresponden en la misma proporción a los 48 meses que se aumentaron sobre un referente de 432 meses. Se obtiene así una pena de 375 meses y 8 días (343 meses y 15 días más 31 meses y 23 días), esto es, 31 años, 3 meses, 8 días.

Para Castaño Gil se disminuirá el monto de la pena en una proporción de 21 días que le corresponderían por el delito de terrorismo cuya acción penal se encuentra prescrita, mientras que a FLÓREZ GONZÁLEZ se le hará una disminución de 27 días por la misma razón. Lo anterior en consideración de que a ambos procesados se les acusó y condenó, además del terrorismo, por 49 homicidios agravados, un secuestro agravado y un concierto para delinquir.

En conclusión la pena a imponer a Castaño Gil será de 338 meses y 23 días, esto es, 28 años, 2 meses y 20 días; para FLÓREZ GONZÁLEZ la pena será de 374 meses y 11 días, 31 años, 2 meses, 11 días. De otro lado, observa la Sala que en la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 18 de junio de 2003, confirmada en ese punto por el Tribunal Superior de la misma ciudad, se impuso a todos los procesados condenados una pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años, lo cual desborda el limite máximo de diez años establecido en el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, norma ésta última vigente para la época de ocurrencia de los hechos juzgados y aplicable por ser más favorable.

De igual manera se procedió en la sentencia del 30 de septiembre de 2003, que condenó a Luis Hernando Méndez Bedoya alias René Cárdenas Galeano. Ante esa situación y teniendo en cuenta que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución Política, “ nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ”, norma que contempla el principio de legalidad de las penas y, por lo mismo, protege la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley, surge claro que la pena accesoria que se le impuso a los procesados lesiona el citado principio de legalidad.

Por lo tanto, acogiendo en este sentido el criterio del Procurador Delegado, la Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y, en consecuencia, disminuirá a diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy llamada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta a los procesados Carlos Castaño Gil, JULIO ENRIQUE FLÓREZ GÓNZÁLEZ, LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, Juan Carlos Gamarra Polo y Luis Hernando Méndez Bedoya alias René Cárdenas Galeano. También omitieron los juzgadores aplicar la sanción de multa prevista para los delitos de terrorismo, secuestro y concierto para delinquir por los que fueron condenados los procesados, pero en virtud del principio de la no reformatio in pejus, la irregularidad no se podría subsanar.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar la extinción de la acción penal solicitada por el Procurador Delegado a favor de Carlos Castaño Gil. 2. Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de terrorismo imputado a los particulares Carlos Castaño Gil y JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, en relación con el cual se dispone la cesación de todo procedimiento a su favor. 3.

No Casar el fallo impugnado por los cargos formulados en las demandas. 4. Casar de oficio y parcialmente la sentencia impugnada, para imponer a los procesados Carlos Castaño Gil la pena principal de 28 años, 2 meses y 20 días; a JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ la pena principal de 31 años, 2 meses y 11 días, y a Luis Hernando Méndez Bedoya la pena principal de 31 años, 3 meses, 8 días.

Igualmente, para rebajar a todos los condenados la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas al lapso de diez (10) años. 6. En lo demás el fallo se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Salvamento parcial de voto MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera respetuosa me permito plasmar el motivo de mi salvamento parcial de voto frente a la decisión mayoritaria de la Sala, en lo relacionado con el principio de legalidad frente a la prohibición de la reforma en perjuicio.

Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible.

Conocido el criterio mayoritario de la Sala, he manifestado que: “Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.

Nuevamente, reitero, en estos breves argumentos, las razones de mi disenso. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa (no imposición de multa por los delitos de terrorismo, secuestro y concierto para delinquir), porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Respetuosamente discrepo de la aseveración que se hace a fs. 181 a través de la cual se avala la “omisión” en que incurrieron los “juzgadores” con respecto a la imposición de la pena de multa “prevista para los delitos de terrorismo, secuestro y concierto para delinquir por los que fueron condenados, pero en virtud del principio de la no reformatio in pejus, la irregularidad no se podría subsanar”.

Digo al respecto: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const. Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3.

El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad, una causal de revisión (arts. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede aplicar “la política del avestruz” y convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4.

En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. � Jesús María Silva Sánchez, El Delito de Omisión, Concepto y Sistema, Editorial B. de F., Montevideo, 2006, pág. 439 y Juan Carlos Forero Ramírez, El delito de Omisión en el Nuevo Código Penal, Editorial Legis, Bogotá, D.C., 2002, pág. 30. � Sentencia de casación del 22 de junio de 2000, radicado No. 12.297 � Sentencia de casación del 21 de febrero de 2001, radicado No. 14.140 � Ver, entre otras, sentencia del 29 de agosto de 2002, radicado No. 12.3000 � Auto del 11 de febrero de 2003, radicado No. 18.566 � Sentencia de casación del 3 de mayo de 2001, radicado No. 13.762 � Continuación cuaderno original No. 7 A, folios 388 a 396. � Casación del 7 de marzo de 2007, radicado No. 23.825, entre otros. � Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Valencia, Memorias XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Página 324. � Sentencia de la Corte Constitucional SU-1184 de 13 de noviembre de 2001. � Radicado No. 26.922. � Casación 21900 del 20 de abril de 2004.

Ver también casaciones 18457 del 14 de febrero de 2002, 15787 del 21 de enero de 2004 y 21287 del 4 de agosto de 2004, entre otras. � Fallo de casación del 8 de junio de 2005, radicado No. 23.491 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Radicación 25.385.