CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 25.887 CASACIÓN JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ Proceso No 25887 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 97 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006) VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ contra la sentencia dictada el 22 de febrero del 2006 por el Tribunal Superior Militar.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de marzo del 2001, el cabo primero JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ golpeó en la espalda y en la cara al soldado Jorge López Rubiano, porque éste se negó a cumplir una orden que aquél acababa de impartirle. Clausurada la investigación a que dio lugar esa conducta, el 23 de febrero del 2005 el fiscal 20 penal militar de brigadas formuló resolución acusatoria contra el señor ORTEGÓN por el delito de ataque al inferior, ilícito por el que fue condenado el 27 de octubre del mismo año por el juzgado de instancia de las Brigadas XVI y XVIII a 6 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, y a la separación absoluta de las fuerzas militares.

El fallo, apelado por el defensor, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior Militar, en la fecha que se dejó indicada. LA DEMANDA Ocho cargos formuló el defensor contra la sentencia de segunda instancia. 1. Que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del principio de investigación integral, porque no se practicaron dos pruebas fundamentales: un dictamen pericial para acreditar las lesiones supuestamente inferidas al soldado, y una inspección judicial al lugar de los hechos para despejar las inexactitudes de los testigos sobre el sitio en el que se dice ocurrieron.

La primera no fue decretada por el instructor, quien después de consignar en el acta de la denuncia presentada por la víctima que en ésta se observaba una inflamación en el pómulo izquierdo, anotó que no se remitía a medicina legal por el tiempo que había transcurrido desde la fecha de los hechos. La omisión del investigador, que no era perito idóneo ni podía determinar a priori la necesidad o no del dictamen, impidió que se desvirtuara la existencia de la agresión física y se reforzara la tesis de la falsa denuncia y el indicio de mentira del denunciante, que de haber recibido los golpes que dice haber sufrido no habría registrado lesiones tan insignificantes.

La segunda prueba hubiera permitido ubicar a los testigos en el lugar donde se encontraban cuando observaron los hechos, de lo que se concluiría quiénes lo fueron presenciales y quiénes de oídas y daría lugar a determinar la veracidad de sus dichos, en especial el del teniente Giraldo, porque si afirma que primero oyó voces y que cuando salió del rancho vio a varios soldados, obviamente no podía observar lo que sucedía. Pide que, en consecuencia, se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la fecha de la denuncia, porque fue en ese momento en el que se cometió la irregularidad generadora del vicio. 2.

También es nula la actuación porque no se le dio trámite a la tacha del testimonio que presentó contra el teniente John James Giraldo, objeción que apenas pudo formular en la etapa del juicio porque la declaración se recibió antes de la vinculación del procesado, y el defensor anterior nada hizo al respecto. La tacha se fundamenta en las mentiras, imprecisiones y parcialidad del testigo, a cuya declaración le dan más valor que a las de soldados y suboficiales, dada la calidad de oficial que ostenta, la misma de fiscales y jueces.

En consecuencia, se debe declarar la nulidad del proceso desde la primera intervención del testigo, que sirvió de fundamento para la resolución de acusación y las demás actuaciones. 3. No se respetó el derecho de defensa en la instrucción ni en el juicio, porque el profesional que aparece asistiendo al cabo ORTEGÓN en la indagatoria –designado de oficio exclusivamente para esa diligencia- en realidad no estuvo presente, como lo señaló éste en la corte marcial y se demuestra con el acta de la audiencia, el recurso de apelación y las copias del libro de registro obligatorio de ingreso a la brigada, que permite constatar que el abogado Hazahel Salazar no entró a esas instalaciones entre el 27 y el 30 de julio del 2001 pues, dadas las condiciones de orden público imperantes para la época, era imposible que alguien ingresara sin que se hiciera la anotación correspondiente.

La nulidad no se pudo alegar antes de la corte marcial por la falta de defensa técnica y por los constantes traslados del cabo, que le impidieron estar al tanto del desarrollo del proceso. Por lo dicho, se debe invalidar lo actuado a partir del 30 de julio del 2001, fecha de la indagatoria. 4. Se violó igualmente el derecho de defensa, porque la abogada que se le asignó al procesado en virtud del contrato de servicios profesionales que tienen las fuerzas militares con cooperativas, nunca hizo presencia real ni tuvo contacto con el proceso, dado que siempre actuó vía fax.

No aparece prueba de que hubiera solicitado nunca copias del proceso, en el expediente no reposan los originales de los memoriales que enviaba por ese medio, las firmas aparecen borrosas, carecen de identificación y son diferentes de las que se observan en los sellos notariales de autenticación y en general sus escritos son ilegibles, todo lo cual permite concluir que careció de defensa técnica.

No sólo es dable dudar de la autenticidad de los memoriales remitidos por fax, sino que no solicitó la práctica de importantes pruebas como el dictamen pericial y la inspección judicial; el recurso de apelación interpuesto contra la medida de aseguramiento fue elaborado con base en los datos que telefónicamente el procesado le suministró; la libertad provisional le fue otorgada de oficio pero la abogada, que no conoció nunca la actuación, la pidió 27 días después de concedida.

En consecuencia, se debe anular el proceso desde la decisión del 10 de septiembre del 2001, que le reconoció personería a la abogada. 5. Un quinto vicio que, según el demandante, da lugar a la nulidad, consiste en la irregular notificación de las providencias que declararon cerrada la investigación y calificaron su mérito pues, no obstante que en su representación venía actuando la abogada Bridt Solange Neira Hernández, las comunicaciones le fueron hechas al doctor Juan Manuel Bermúdez, quien según la constancia secretarial del 20 de julio del 2004 se hizo presente a la oficina judicial afirmando que el cabo ORTEGÓN había solicitado telefónicamente a la cooperativa los servicios de un abogado, lo que motivó su designación. Como un poder de esta naturaleza no se otorga de esa manera y la doctora Neira no sustituyó el que había recibido, el reconocimiento de personería a un abogado que el procesado jamás conoció, con el que nunca habló y de quien se ignora inclusive si en realidad pertenece a la cooperativa, es irregular y vicia no sólo las notificaciones que recibió sino el memorial que presentó antes de la calificación del sumario y el de apelación de esa providencia. Así debe declararlo la Corte, dejando sin valor lo actuado a partir del 2 de julio del 2004, fecha en que se le reconoció personería al doctor Bermúdez. 6.

El proceso es nulo por violación indirecta de la ley sustancial, debido a los errores de hecho en la apreciación de las pruebas que condujeron a los falladores a ignorar unas y valorar de manera equivocada otras, lo que motivó la falta de aplicación del in dubio pro reo. Como pruebas ignoradas, indica la inspección judicial y el dictamen de medicina legal que no se decretaron.

En desarrollo del segundo reparo contenido en este cargo, afirma que el teniente Giraldo dijo primero que el cabo había insultado al soldado y le había propinado dos palmadas en la cara, pero en ampliación posterior sostuvo que las cachetadas fueron dos o tres. Esa contradicción, unida al hecho de tratarse de un testigo de oídas y a la animadversión hacia el cabo, no permite probar el ataque al inferior.

Juan Carlos Carreño expuso que ORTEGÓN agolletó a López y le dio una patada en la espalda y dos cachetadas, lo que contraría la lógica porque no es posible tener a alguien asido del cuello y golpearlo de esa manera en el dorso. Además, no es cierto que el soldado, después del incidente, hubiera buscado al teniente para informarle lo ocurrido, sino a la inversa, como lo dicen todos los testigos incluido el teniente Giraldo.

De otra parte, aunque Arturo Hernández y Mejía Ruiz presenciaron el altercado, pero no vieron que el cabo hubiera golpeado al soldado, los juzgadores concluyeron lo contrario porque sólo valoraron los testimonios en contra del procesado. No es cierto, además, que el señor ORTEGÓN hubiera aceptado la existencia del delito ante el teniente coronel Vélez Sosa, como se dice en el fallo, porque éste no declaró en el proceso y aquél nunca hizo esa manifestación. Además, la sentencia contiene apreciaciones subjetivas como que el cabo defraudó a la tropa; que se respetó la defensa técnica, lo que no es verdad como quedó dicho en los tres cargos anteriores; que el lugar de los hechos es irrelevante, sin tener en cuenta que los testimonios, contradictorios en ese aspecto, deben ser congruentes y concordantes entre sí para que puedan tener carácter de plena prueba.

La duda razonable que entonces se genera, concluye, implica que la sentencia deba ser absolutoria, para lo que la Sala debe previamente casar el fallo impugnado. 7. En subsidio, la sentencia viola indirectamente la ley sustancial por falta de motivación del dolo, sin tener en cuenta que los hechos irregulares explicados en los recursos lo único que demuestran es que el procesado no cometió el delito imputado y por tanto no quedó demostrado el dolo, razón por la cual no era procedente imponerle la pena accesoria de la separación absoluta de las fuerzas militares.

A pesar de los testimonios contradictorios, la mala fe del denunciante y la falta de certeza, se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, tiempo que el cabo aprovechó para estudiar en el SENA. La función de la pena, pese a las irregularidades denunciadas, se cumplió a cabalidad, como se advierte de la circunstancia anterior y de la intachable hoja de vida, plagada de felicitaciones verbales y escritas; además el procesado ha representado internacionalmente al país con honor, de manera que la sanción cumplió su finalidad resocializadora, ejemplarizante y rehabilitadora.

El fallador debió examinar el último inciso del artículo 60 del Código Penal Militar, según el cual en los delitos culposos sancionados con pena de prisión no habrá lugar a imponer la accesoria de separación de las fuerzas militares. Solicita que, en consecuencia, como el Tribunal incurrió en errores de hecho y de derecho que lo llevaron a aplicar una pena accesoria desproporcionada, se case la sentencia impugnada y en su reemplazo se revoque esa sanción. 8.

Por último, el censor acusa la sentencia de segunda instancia por violación de las garantías fundamentales en cuanto al desarrollo, unificación e igualdad de la jurisprudencia, porque el Tribunal no aplicó sus propios precedentes sobre la procedencia del in dubio pro reo cuando de la prueba se advierten contradicciones graves, como ocurrió, por ejemplo, en el proceso adelantado contra el teniente Germán Eugenio Ramírez.

En otros procesos, el Tribunal admitió que los subalternos utilizan de manera regular la denuncia contra sus superiores para truncar sus carreras militares, hecho que en el caso del cabo ORTEGÓN no le mereció al Ad quem ningún análisis no obstante que el soldado López apenas instauró la denuncia cuatro días después y pretendió chantajear al suboficial para retirarla, lo que demuestra su mala fe y su deseo de dañar la carrera del procesado.

CONSIDERACIONES De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 205 de la Ley 600 del 2000, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por el Tribunal Superior Militar, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años. Si el quántum punitivo es menor, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia puede admitir de manera excepcional la demanda que se presente, [c]uando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.

Como en este asunto la demanda de casación se interpuso contra una sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior Militar por el delito de ataque al inferior, cuya pena máxima apenas alcanza los tres años de prisión (artículo 119 del Decreto 522 de 1999), es evidente que debía presentarse con apego a las reglas que rigen la casación excepcional, es decir, que además de elaborarse atendiendo las pautas señaladas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, se le deben indicar a la Corte –no de manera enunciativa sino con el ánimo de persuadirla- las razones por las que debe admitirla por todos o alguno de los motivos señalados en el inciso 3º del artículo 205 que parcialmente se acaba de transcribir.

No hacerlo, conduce a su inadmisión. No obstante lo dicho, cuando el motivo que se aduce es la garantía de los derechos fundamentales, los argumentos que se exponen para la demostración del cargo –adecuadamente planteados, por supuesto- son suficientes para tener por sustentada la procedencia del recurso. Así lo dijo la Sala, por ejemplo, en autos del 27 de mayo del 2003, radicado 20.222, y del 25 de febrero del 2004, radicado 21.619.

Claro que la violación de las garantías debe ser directa, no mediada por errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, pues entonces cualquier reproche que se hiciera en sede de casación contra una sentencia de segunda instancia tendría esa connotación. Como esto último es justamente lo que ocurre con los tres cargos finales propuestos por el demandante, en los que se cuestiona la violación indirecta de la ley sustancial y no se acredita la necesidad de la intervención de la Corte, la demanda debe ser inadmitida con relación a ellos.

Nada cabe agregar respecto del sexto, construido sobre la base de supuestos errores de hecho cometidos por el Ad quem. El séptimo, además de lo dicho en el párrafo anterior, pretende plantear la falta de motivación de la sentencia en cuanto a la imputación dolosa de la conducta, pero todo su desarrollo se dirige a exponer de manera incoherente –y desacertada, desde luego- que si se cumplió la finalidad de la pena de prisión no hay lugar a imponer la accesoria de separación absoluta de la fuerza pública, pena excluida para los delitos culposos.

Y el octavo, en el que se lamenta no aplicar un precedente del mismo Tribunal Superior Militar, no sólo omite expresar las particularidades de cada caso que pretendía comparar para hacer aplicables a uno las conclusiones del otro, sino que no explica cómo podría coexistir la regla de experiencia que construye (que tampoco lo es), según la cual regularmente los inferiores denuncian a sus superiores para frustrarles la carrera militar, con el delito de ataque al inferior que, entonces, también regularmente sería una invención de la víctima.

Tampoco será admitida la demanda con relación a los dos cargos iniciales. El primero, porque la constancia dejada por el funcionario judicial sobre las lesiones que observó en el rostro del denunciante simplemente revela la constatación de un hecho objetivo, no su causa, que precisamente sería objeto de la investigación penal, y porque ningún efecto produciría decretar ahora la nulidad invocada pues es evidente que el dictamen no podría practicarse años después de ocurridos los hechos.

Tampoco la inspección judicial resultaría ser una prueba relevante, porque si la pretensión específica es cuestionar la calidad de testigo presencial del teniente Giraldo, el propósito se cumplía con la evaluación de su testimonio y el de quienes declararon en el proceso sobre este particular. El segundo, porque la tacha de falsedad no está prevista en el procedimiento penal ni es un instituto que en realidad se requiera, pues aún en el proceso civil “el juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (inciso final del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil), que es precisamente lo que sucede en el proceso penal como lo enseña el artículo 277 de la Ley 600 del 2000 al prever que Para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio.

En cambio, como los cargos tercero, cuarto y quinto, relacionados todos con la violación del derecho de defensa, aparecen correctamente planteados desde el aspecto puramente formal, la demanda se declarará ajustada con respecto a ellos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del señor JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ contra la sentencia dictada el 22 de febrero del 2006 por el Tribunal Superior Militar, excepto en cuanto a los cargos tercero, cuarto y quinto, que se declaran AJUSTADOS.

En consecuencia, para que respecto de éstos se rinda el concepto pertinente, córrase traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal por el término de veinte (20) días. Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1