25881(15-02-06) — Corte Suprema

25881(15-02-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Precisado lo anterior y como se dijo al historiar el proceso el Tribunal, para revocar la decisión del juez de primer grado y absolver a la demandada, asentó que “ al no existir fundamento de hecho o de derecho, que hicieran cambiar el criterio del ponente, y por el contrario reforzarse el mismo con lo consagrado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, norma que estaba vigente para la fecha del cumplimiento de los requisitos de pensión, sirve para ilustrar como su régimen transitorio conservó intacto el derecho pensional de las personas que al momento de entrar en vigencia esa normatividad tuvieran cumplidos los requisitos de tiempo de servicios y/o cotizaciones, y edad para pensión, adquiridos por las leyes anteriores, sin modificar su cuantía ni otros requisitos, respetando el derecho a la igualdad, por lo cual la sentencia apelada debe ser revocada en todas sus partes, por acogerse lo dicho por la H. Corte Suprema de justicia en providencias de fechas 13 de diciembre de 1991, 15 de septiembre de 1992, al igual que se está en presencia de un reconocimiento pensional que surte sus efectos al cumplirse los mandatos legales que dieron origen al reconocimiento de dicha prestación y no es dable sancionar a la demandada, aplicando la indexación cuando se demostró que cumplió con las disposiciones legales y no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos” (folio 97 cuaderno 1). Pues bien, de entrada observa la Corte que el Tribunal se equivocó en la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que no siendo punto de controversia que Bancafé le reconoció al actor, el 9 de septiembre de 2001, una pensión de jubilación oficial al cumplir con los requisitos de 20 años de servicios y 55 años de edad, es decir, cuando se encontraba en vigor la Ley 100 de 1993, es ésta y no otra la normatividad que regula el asunto sometido a escrutinio de la Corporación. Y siendo lo precedente así, a la luz de lo instituido en ese ordenamiento, se imponía al juez de segundo grado estudiar y definir la reliquidación del valor inicial de la pensión que la demandada debe reconocer. En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)" En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000 (Rad. 13336), lo siguiente: "... Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez". En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000 (Rad. 13336), lo siguiente: “... Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘…Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836), 20 de marzo de 2002 (Rad. 17053) y 16 de marzo de 2005 (Rad. 23386). De lo anterior se sigue que aparece fundado el yerro jurídico que el recurrente le enrostra al Tribunal, por lo que habrá de casarse la sentencia». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - La indexación de la primera mesada es viable cuando hay un daño emergente que se traduce en la pérdida del poder adquisitivo del peso, con lo cual se limita la actualización monetaria a la obligación incumplida o cumplida en forma incompleta, pero no para pensiones pagadas oportunamente, por cuanto el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no conforme al régimen anterior PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - Fórmula para indexar la primera mesada pensional Tesis: «Procede la Sala a estudiar los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, y que estriban en la forma en que el juez de primer grado indexó el ingreso base de liquidación. Sin dejar de lado, que la demandada también apeló. Encuentra la Sala que el A quo tomó como referentes porcentuales el índice final sobre el índice inicial para aplicarlo al promedio salarial que devengaba el actor al momento en que feneció la relación laboral, es decir, que hizo uso de una fórmula que no corresponde a lo que claramente dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que exige la actualización año por año y no global. De suerte, que para efectos de indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la pensión de jubilación oficial, se tendrá en consideración el criterio adoptado por la mayoría de la Sala en sentencia de 6 de julio de 2000, radicación número 13336, esto es, se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y - dejándolo constante - se lo actualiza, año por año, con la variación anual del I.P.C. del DANE (folios 53 y 54), para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L.. A éste resultado se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión. En consecuencia, la mesada inicial que debió reconocer Bancafé asciende a la suma de $809.262.00, por lo que habrá de modificarse la condena de $857.178.00. Lo anterior en virtud de que ambas partes apelaron. A la vista de todo lo precedente, entonces, aflora que la condena dictada por el juez de primer grado es superior a la que jurídicamente le corresponde, en consecuencia, se modificará y, en su lugar, se condenará a BANCAFE S.A. a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación del demandante a la suma de $809.262.00, a partir del 9 de septiembre de 2001- dado que la prescripción fue interrumpida el 11 de julio de 2002, como se vislumbra del documento que obra a folios 7 y 8-, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación. En lo concerniente con la pretensión de la condena de los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el demandante no mostró inconformidad con la absolución dispuesta por el A quo». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - Fórmula para determinar la indexación de la primera mesada pensional -IPC inicial y final- PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » LIQUIDACIÓN RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Si no se hace referencia explícita de la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contiene el derecho reclamado, dicha omisión es superable si de la lectura íntegra del cargo es posible deducirla -flexibilización- Tesis: «Aunque tiene absoluta razón el opositor en cuanto a que el recurrente en la proposición jurídica relaciona preceptos constitucionales y normas que no regulan el tema en controversia, observa la Corte que dentro del mismo elenco normativo se indican como violados varios preceptos atributivos de algunos de los derechos reclamados, con lo que se cumple con la exigencia formal de citar por lo menos una norma de derecho sustancial que "constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente hayasido violada", conforme lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 32 Expediente 25881 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 25881 Acta No. 13 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JAVIER FLOREZ VALENCIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. 29 de octubre de 2004, en el proceso que le sigue al BANCO CAFETERO – BANCAFE.

ANTECEDENTES JAVIER FLOREZ VALENCIA demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, para que se le condene a reliquidar la primera mesada pensional, de conformidad con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la variación del I.P.C., que afectó el peso colombiano desde la terminación del contrato de trabajo y hasta cuando comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación; los intereses moratorios; y las costas del proceso (folio 2 cuaderno 1).

En sustento de sus pretensiones afirmó, en suma, que trabajó para la demandada desde el 26 de noviembre de 1966 hasta el 15 de julio de 1990; que el 17 de diciembre la entidad demandada expidió la resolución 190, por medio la de la cual le reconoció pensión de jubilación oficial, sin “tomar en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”; que el banco le debió liquidar la pensión teniendo en cuenta lo instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas, aceptó los extremos de la relación laboral y el salario devengado por el demandante. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, compensación, pago, cambio y unificación de jurisprudencia y buena fe (folios 28 y 29 ibídem).

Arguyó que el derecho a la jubilación nació a la vida jurídica al cumplir los 55 años de edad; antes no existió deuda alguna insatisfecha y, en consecuencia, carece de fundamento alguno pretender corregir una obligación inexistente. Soporta sus argumentos en la sentencia proferida por esta Corporación en agosto 18 de 1.999, radicación 11818.

Mediante sentencia de 12 de noviembre de 2003, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Cafetero a reliquidar y pagar al actor la pensión de jubilación en cuantía de $857.178.00 a partir del 9 de septiembre de 2001, junto con los respectivos aumentos legales y mesadas adicionales; autorizó a la demandada para que, “de las sumas pagadas en dinero que resulten a favor del actor por las mesadas pensionales ahora dispuesta, descuente lo cancelado por este mismo concepto”; declaró no probadas las excepciones; y le impuso costas a la parte vencida (folios 73 y 74 cuaderno 1).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del Juez A quo, y en su lugar dispuso absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda; y no impuso costas en esa instancia. En lo que rigurosamente concierne con el recurso extraordinario, el Juez de la alzada fundó su decisión en que “ al no existir fundamento de hecho o de derecho, que hicieran cambiar el criterio del ponente, y por el contrario reforzarse el mismo con lo consagrado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, norma que estaba vigente para la fecha del cumplimiento de los requisitos de pensión, sirve para ilustrar como su régimen transitorio conservó intacto el derecho pensional de las personas que al momento de entrar en vigencia esa normatividad tuvieran cumplidos los requisitos de tiempo de servicios y/o cotizaciones, y edad para pensión, adquiridos por las leyes anteriores, sin modificar su cuantía ni otros requisitos, respetando el derecho a la igualdad, por lo cual la sentencia apelada debe ser revocada en todas sus partes, por acogerse lo dicho por la H. Corte Suprema de justicia en providencias de fechas 13 de diciembre de 1991, 15 de septiembre de 1992, al igual que se está en presencia de un reconocimiento pensional que surte sus efectos al cumplirse los mandatos legales que dieron origen al reconocimiento de dicha prestación y no es dable sancionar a la demandada, aplicando la indexación cuando se demostró que cumplió con las disposiciones legales y no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos” (folio 97 cuaderno 1).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 17 del cuaderno 2), que fue replicada (folios 39 a 43 ibídem), el recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case el fallo del Tribunal, para que en instancia modifique la del juzgado, y disponga condenar a Bancafé al reconocimiento de la primera mesada pensional en cuantía de $1.861.600.00.

Para ello le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendida la comunidad de su objeto y de la vía de ataque por la cual se dirigen. En el primer cargo acusa la sentencia de infringir la ley sustancial, por infracción directa de los artículos “ 14, 21, 36, 288, 298 de la Ley 100 de 1993;

Art. 11 del Decreto 1748 de 1995; 1, 16, 19, 21, 127 del C.S.T.; 8 de la Ley 171 de 1961; 8º del D. 2351 de 1965 (3º de la Ley 48 de 1968); 3º de la Ley 10 de 1972; 1 y 2 de la ley 4ª de 1976; en relación con el 8º de la ley 153 de 1887; 1494, 1546, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627, 1649, 2056 y 2224 del C.C.; 145 del C.P.L.; 1 y 4 del Decreto 2680 de 1973; 1 del Decreto 3732 de 1986; 1 del Decreto 2545 de 1987; 1 del Decreto 2662 de 1988; 1 del Decreto 3000 de 1989; 1 del Decreto 3074 de 1990, 1 del Decreto 2867 de 1991; 1 del Decreto 2061 de 1992 y 1 del Decreto 2548 de 1993;

Arts 53, 230, 373 de la Carta Política, lo cual condujo a indebida aplicación de los Arts. 28 y s.s. del Decreto 3135 de 1968 y los Arts. 575, 1530, 1636, 1547, 1549, 1771, 1215, 2441 del C.C.”. En la demostración del cargo el recurrente afirma, en suma, que al haberse estructurado el derecho bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, era imperioso la aplicación de su artículo 36 que consagra expresamente la indización del ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación. Y siendo ello así, implica que a la Ley 33 de 1985, que regulaba la prestación social, hay que hacerle producir los efectos en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto del 75%, más no en cuanto hace referencia a la base salarial, dado que la misma es la señalada por dicha normatividad.

LA RÉPLICA Asevera que el cargo adolece de serios defectos en la técnica de casación, toda vez que denuncia como violadas normas constitucionales (artículos 53, 230 y 373), sosloyando que ellas no tienen la naturaleza de ley sustancial, habida cuenta que no contienen derechos concretos en materia prestacional, salarial o indemnizatoria, como lo ha reiterado la jurisprudencia. Asimismo, indica que si el juzgador de segundo grado basó su decisión en las providencias de la Corte Suprema de Justicia que allí se relacionan, la única vía de impugnación que resulta acertada sería la de interpretación errónea, y que como así no se hizo, se impone la inestimación de la acusación. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos “1, 16, 19, 21, 127, 260 del C.S.T.; 8 de la Ley 153 de 1887; 8 de la Ley 171 de 1961;

Ley 33 de 1985, Art. 1º, Art. 28 y s.s. del Decreto 3135 de 1968; 8º del D. 2351 de 1965 (3º de la Ley 48 de 1968); Art. 11, 14, 21, 36, 151, 288, 289 de la ley 100 de 1993; Decreto 1748 de 1995, Art. 11; 3º de la Ley 10 de 1972; 1 y 2 de la ley 4ª de 1976; 1y 2 de la Ley 71 de 1988; en relación con los Arts. 1547, 575, 1215, 1547, 1549, 1771, 2441, 1494, 1546, 1530, 1536, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del C.C.; 145 del C.P.L.; 1 Y 4 del Decreto 2680 de 1973; 1 del Decreto 3732 de 1986; 1 del Decreto 2545 de 1987; 1 del Decreto 2662 de 1988; 1 del Decreto 3000 de 1989; 1 del Decreto 3074 de 1990, 1 del Decreto 2867 de 1991; 1 del Decreto 2061 de 1992 y 1 del Decreto 2548 de 1993;

Arts 48, 53, 230, 373 de la Carta Política”. Aduce el impugnante que si bien es cierto la obligación de pagar la pensión no nació al momento de la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 15 de julio de 1990, sino en la fecha en la cual se reunieron los dos requisitos (edad y tiempo de servicios), no es menos cierto que la mesada debe pagarse tomando como referencia el salario de 1990, obviamente que respetando el llamado concepto de valor y de ninguna manera “convirtiendo el salario nominal de 1990 en la guía fría y congelada, ante una economía reconocida como indexada”, por lo que se debe ”tomar el valor del salario del año 1990 y, mediante el mecanismo de la indexación, traerlo al momento del reconocimiento de la pensión, esto es, al año de 2001, como se ha dicho en anteriores oportunidades por la misma Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, no hacerlo implica contribuir a un enriquecimiento sin causa”.

Asevera el recurrente que la sentencia denunciada pretende deducir que la obligación no existía antes de la Ley 100 de 1993 y que por lo mismo no resultaba aplicable, “porque la ley laboral no tiene efectos retroactivos, lo cual no es cierto, toda vez que la prestación estaba sometida a una condición, en el caso que nos ocupa al del cumplimiento de la edad, hecho que sucedió en el año de 2001” (folio 11 cuaderno 2).

LA RÉPLICA Sostiene que, al igual que en el cargo anterior, el recurrente incurre en los mismos dislates a los que ya se refirió. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque tiene absoluta razón el opositor en cuanto a que el recurrente en la proposición jurídica relaciona preceptos constitucionales y normas que no regulan el tema en controversia, observa la Corte que dentro del mismo elenco normativo se indican como violados varios preceptos atributivos de algunos de los derechos reclamados, con lo que se cumple con la exigencia formal de citar por lo menos una norma de derecho sustancial que "constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada", conforme lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998.

Precisado lo anterior y como se dijo al historiar el proceso el Tribunal, para revocar la decisión del juez de primer grado y absolver a la demandada, asentó que “ al no existir fundamento de hecho o de derecho, que hicieran cambiar el criterio del ponente, y por el contrario reforzarse el mismo con lo consagrado en el art. 36 de la ley 100 de 1993, norma que estaba vigente para la fecha del cumplimiento de los requisitos de pensión, sirve para ilustrar como su régimen transitorio conservó intacto el derecho pensional de las personas que al momento de entrar en vigencia esa normatividad tuvieran cumplidos los requisitos de tiempo de servicios y/o cotizaciones, y edad para pensión, adquiridos por las leyes anteriores, sin modificar su cuantía ni otros requisitos, respetando el derecho a la igualdad, por lo cual la sentencia apelada debe ser revocada en todas sus partes, por acogerse lo dicho por la H. Corte Suprema de justicia en providencias de fechas 13 de diciembre de 1991, 15 de septiembre de 1992, al igual que se está en presencia de un reconocimiento pensional que surte sus efectos al cumplirse los mandatos legales que dieron origen al reconocimiento de dicha prestación y no es dable sancionar a la demandada, aplicando la indexación cuando se demostró que cumplió con las disposiciones legales y no existió mora en el reconocimiento y pago de la pensión, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos” (folio 97 cuaderno 1).

Pues bien, de entrada observa la Corte que el Tribunal se equivocó en la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que no siendo punto de controversia que Bancafé le reconoció al actor, el 9 de septiembre de 2001, una pensión de jubilación oficial al cumplir con los requisitos de 20 años de servicios y 55 años de edad, es decir, cuando se encontraba en vigor la Ley 100 de 1993, es ésta y no otra la normatividad que regula el asunto sometido a escrutinio de la Corporación. Y siendo lo precedente así, a la luz de lo instituido en ese ordenamiento, se imponía al juez de segundo grado estudiar y definir la reliquidación del valor inicial de la pensión que la demandada debe reconocer.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000 (Rad. 13336), lo siguiente: “ Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘…Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836), 20 de marzo de 2002 (Rad. 17053) y 16 de marzo de 2005 (Rad. 23386).

De lo anterior se sigue que aparece fundado el yerro jurídico que el recurrente le enrostra al Tribunal, por lo que habrá de casarse la sentencia. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Procede la Sala a estudiar los argumentos expuestos por el demandante en el recurso de apelación, y que estriban en la forma en que el juez de primer grado indexó el ingreso base de liquidación. Sin dejar de lado, que la demandada también apeló. Encuentra la Sala que el A quo tomó como referentes porcentuales el índice final sobre el índice inicial para aplicarlo al promedio salarial que devengaba el actor al momento en que feneció la relación laboral, es decir, que hizo uso de una fórmula que no corresponde a lo que claramente dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que exige la actualización año por año y no global.

De suerte, que para efectos de indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la pensión de jubilación oficial, se tendrá en consideración el criterio adoptado por la mayoría de la Sala en sentencia de 6 de julio de 2000, radicación número 13336, esto es, se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y - dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la variación anual del I.P.C. del DANE (folios 53 y 54), para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L..

A éste resultado se calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión. AÑO 1990 $ 371,833 X 1.3236 X 1.2682 X 1.2513 X 1.226 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.167 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0657 X 166 ¸ 4015 = 122,593 AÑO 1991 $ 371,833 X X 1.2682 X 1.2513 X 1.226 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.167 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0657 X 360 ¸ 4015 = 200,864 AÑO 1992 $ 371,833 X 1.2513 X 1.226 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.167 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0657 X 360 ¸ 4015 = 158,385 AÑO 1993 $ 371,833 X 1.226 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.167 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0657 X 360 ¸ 4015 = 126,577 AÑO 1994 $ 371,833 X 1.2259 X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.167 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0657 X 360 ¸ 4015 = 103,244 AÑO 1995 $ 371,833 X X 1.1946 X 1.2163 X 1.1768 X 1.167 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0657 X 360 ¸ 4015 = 84,219 AÑO 1996 $ 371,833 X 1.2163 X 1.1768 X 1.167 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0657 X 360 ¸ 4015 = 70,499 AÑO 1997 $ 371,833 X 1.1768 X 1.167 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0657 X 360 ¸ 4015 = 57,962 AÑO 1998 $ 371,833 X 1.167 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0657 X 360 ¸ 4015 = 49,254 AÑO 1999 $ 371,833 X 1.0923 X 1.0875 X 1.0657 X 360 ¸ 4015 = 42,206 AÑO 2000 $ 371,833 X 1.0875 X 1.0657 X 360 ¸ 4015 = 38,639 AÑO 2001 $ 371,833 X 1.0657 X 249 ¸ 4015 = 24,575 TOTAL INGRESO BASE DE LIQUIDACION 1,079,017 PORCENTAJE DE PENSION 75% VALOR DE LA PENSION 809,262 En consecuencia, la mesada inicial que debió reconocer Bancafé asciende a la suma de $809.262.00, por lo que habrá de modificarse la condena de $857.178.00.

Lo anterior en virtud de que ambas partes apelaron. A la vista de todo lo precedente, entonces, aflora que la condena dictada por el juez de primer grado es superior a la que jurídicamente le corresponde, en consecuencia, se modificará y, en su lugar, se condenará a BANCAFE S.A. a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación del demandante a la suma de $809.262.00, a partir del 9 de septiembre de 2001- dado que la prescripción fue interrumpida el 11 de julio de 2002, como se vislumbra del documento que obra a folios 7 y 8-, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación. En lo concerniente con la pretensión de la condena de los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el demandante no mostró inconformidad con la absolución dispuesta por el A quo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 29 de octubre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por JAVIER FLOREZ VALENCIA contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

En sede de instancia:

PRIMERO: MODIFICA el numeral primero del fallo proferido el 12 de noviembre de 2003 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto había condenado al BANCO CAFETERO –BANCAFE- a reajustarle la pensión de jubilación oficial a JAVIER FLOREZ VALENCIA en cuantía de $ 857.178.00 y, en su lugar, se le condena, por el mismo concepto, a la suma de OCHOCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($809.262), con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad, previo descuento de lo ya pagado por concepto de PENSION DE JUBILACIÓN.

SEGUNDO: CONFIRMA en lo demás. Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación N° 25881 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque esa norma no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 25881 Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Demandado: BANCAFE Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 15 de julio de 1990. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia