pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Radicación 2586 Aprobado Acta No. 51 del 9 de agosto de 1988 Bogotá D. E., doce de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS El Tribunal Superior Militar, en sentencia del veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), confirmó el fallo de primer grado proferido el día quince (15) de julio del mismo año por el Comando de la Base Aérea de Madrid (Juez de Primera instancia), en contra del señor suboficial Técnico Tercero Camilo Isidro Guayazán Moreno, quien resultó condenado a la pena principal treinta (30) meses de prisión como responsable del delito de hurto militar.

Contra el mencionado fallo, el defensor del procesado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación que luego de haberse d�eclarado admisible por la Corte, se resolverá en esta sentencia.

HECHOS El día veinte (20) de febrero de mil novecientos ochenta y siete (1987), en horas de la tarde, personal del Departamento de Inteligencia �de la Base Aérea de Madrid sorprendió al suboficial Guayazán Moreno en momentos en que en un vehículo Land Rover pretendía sacar de las instalaciones militares citadas unos equipos de aeronavegación de propiedad del Estado, que antes se encontraban en el taller de helicópteros de la misma base militar.

ACTUACION PROCESAL El Juzgado 44 de Instrucción Penal Militar inició la investigación de rigor mediante auto calentado el veintitrés (23) de febrero del año anterior, y ordenó la práctica de las diligencias instructivas nece�sarias al esclarecimiento de los hechos. Por auto del cinco (5) de marzo de mil novecientos ochenta y siete (1987), el juzgado instructor decretó la detención preventiva del acusado, por el delito de hurto militar.

Mediante Resolución número 002 de primero (1°) de julio mil novecientos ochenta y siete (1987), el Comando de la Base Aérea de Madrid convocó a Consejo de Guerra Verbal al acusado, como sindicado del delito de hurto militar, cuya audiencia se llevó a cabo a partir de las ocho de la mañana del día siete (7) de julio del mismo año, concluyendo con veredicto de responsabilidad en contra del procesado.

Acogiendo el veredicto de los vocales, el juez de primera instancia dictó sentencia condenatoria el día quince (15) de julio del año anteriormente citado, la cual fue apelada por la defensora del implicado. El Fiscal Tercero del Tribunal Superior Militar, haciendo suyos los planteamientos de la defensora, solicitó en la instancia la declaratoria de nulidad de lo actuado al considerar que el enjuiciamiento se ha debido producir por el delito de hurto militar en grado de tentativa, y no como hecho consumado, en atención a que los elementos fueron recuperados en la misma base militar, antes de que salieran de la esfera de protección del Estado, la cual se extiende a todas las instalaciones, razón por la cual estima que el apoderamiento no pudo consumarse por parte del procesado.

En su sentencia del veintiocho de septiembre, el Tribunal se apartó del criterio de su colaborador fiscal, y confirmó la decisión condenatoria por el delito de hurto consumado. LA DEMANDA En la demanda de casación presentada ante esta Corporación, el defensor del encausado solicita la declaratoria de nulidad de lo actuado, aduciendo que en el auto de proceder se incurrió en error relativo a la denominación jurídica de la infracción, toda vez que el delito imputado de hurto militar como hecho consumado, no ha debido imputarse a su patrocinado quien solamente desarrolló el tipo penal en grado de tentativa.

En apoyo de su pretensión, el libelista se ocupó de señalar las diversas, teorías que doctrinalmente se exponen en cuanto al momento consumativo del hurto, para señalar luego que si el “objeto material sobre el cual recae la ilicitud de su comportamiento no alcanzó a salir de la esfera de vigilancia y control del dueño o tenedor legítimo”, no puede hablarse de un delito consumado, sino que la conducta solamente puede reprocharse en grado de tentativa.

CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO En breves consideraciones, el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares sostiene que en el expediente se halla plenamente acreditado el hecho que el acusado se apoderó de los bienes materia de la infracción, y si bien estos no alcanzaron a salir de las instalaciones militares en donde se encontraban, sí se produjo su apoderamiento por parte del acusado, quien -de esta forma- debió ser enjuiciado (como lo fue), por el delito de hurto consumado y no meramente tentado.

Como consecuencia, solicita a la Corte desechar la demanda y no casa el fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Tal como lo alega el censor, es hecho cierto que el numeral 5 del artículo 210 del Decreto 409 de 1971, aplicable al caso en estudio, consagra como causal de nulidad el “haberse incurrido en el auto de proceder un error relativo a la denominación jurídica do la infracción”.

En �lo que no acierta el demandante, empero, es en la com�prensión del fenómeno allí consagrado. En efecto, el error en la denominación jurídica de la infracción, se refiere a aquella equivocación en que pueda incurrir el juzgador al imputar al procesado una figura jurídica distinta a la que recoge abs�tractamente el comportamiento desarrollado por el procesado, es decir, cuando se profiere auto de llamamiento a juicio por un delito diverso al realmente cometido.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el censor invoca la citada causal de nulidad, entendiendo que el delito de hurto militar en grado de tentativa -que invoca- es diferente al hecho punible de hurto militar consumado, incurriendo en grave yerro al no advertir que la denominación jurídica de la infracción es la de hurto militar, y que su consumación o imperfección no desplaza la adecuación típica� a otra figura, sino que es un factor que tiene relevancia para efectos punitivos.

En efecto, vale destacar que el fenómeno de la tentativa es un mecanismo amplificador del tipo, tal como se ha elaborado dentro de la� doctrina, que simplemente señala una aproximación al delito perfecto, pero que no afecta el encuadramiento de la conducta dentro de la abstracta descripción que la ley hace del delito; no se trata de otra infracción, solamente, de un hecho punible no llevado a feliz término. El hurto tentado -no sobra repertirlo- no deja de ser hurto, es recogido por el tipo pero de manera imperfecta, y por ello su punibilidad es menor, referida a la misma señalada por la ley para la infracción consumada.

En consecuencia con lo anterior, no es posible invocar errónea denominación jurídica de la infracción en estos eventos, porque el delito ha sido correctamente calificado por el juzgador. Valga aquí, para reiterar lo dicho, citar la sentencia de 29 de sep�tiembre de 1983 en la cual se afirmó: “En efecto, para que se configure la causal de nulidad antes mencionada, por haberse incurrido en error relativo a la denomi�nación jurídica de la infracción, consagrada en el artículo 210-5 del Código de Procedimiento Penal, es necesario, como lo ha sostenido �esta Sala en reiterados fallos, que los hechos materia de la investigación y la prueba aportada al proceso demuestren que se ha realizado determinado hecho punible con su respectiva denomina�ción y sin embargo proceda el juez a imputar otro al procesado, en abierta oposición al material probatorio allegado y al análisis cumplido en la motivación de la providencia”.

Si el delito cometido entonces, lo fue el de hurto militar, y por tal hecho se elevó el pliego de cargos, no ve la Sala en dónde pueda existir el error alegado por el recurrente. El reclamo que contiene la demanda no es causal de nulidad, y cuando mucho, podría presentarse al amparo de la causal primera de casación, por haberse dejado de aplicar las normas relativas al fenómeno de la tentativa, camino que no escogió el libelista y que no puede la Corte, oficiosamente, estudiar por prohibición de la técnica propia del recurso.

El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo impugnado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secr