25844(13-09-06) — Corte Suprema

25844(13-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que no cotizaron ni devengaron suma alguna en vigencia de la Ley 100 de 1993 se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 y 21 ibídem, no con base en el promedio del último año de servicios Tesis: «[...], frente al tema de fondo, corresponde señalar que la mayoría de la Sala tiene establecida la viabilidad de la indexación de la base salarial para liquidar la pensión de un trabajador que, como en este caso, estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, se ha explicado, allí se garantizó el reconocimiento de la pensión, para quienes cumplieran uno de dos requisitos: edad (40 año los hombres, 35 las mujeres), o 15 años de servicios, a la fecha de vigencia de esa normatividad, vale decir, el 1° de abril de 1994. Así, la garantía reservada a dichos trabajadores, consistió en reconocérseles el derecho pensional, en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, de conformidad con las normas que antecedieron a la citada Ley 100 de 1993. En cambio, la base salarial de dichas pensiones quedó sometida a lo dispuesto por el reseñado artículo 36; y, en casos como éste en el que el trabajador se desvinculó de la entidad bancaria antes de entrar en vigencia la reseñada normatividad, sin que contara con cotizaciones o salarios en el tiempo que transcurrió entre aquella vigencia (1 de abril de 1994) y la fecha en la cual cumplió la edad para pensionarse (en este caso el 4 de junio), la mayoría de la sala tiene establecido el modo de integrar el IBL. Por ejemplo en la sentencia 24776 del 25 de abril de 2006, se reiteró lo expuesto en la sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, y en especial, la definición de instancia dictada el 30 de noviembre siguiente, en el mismo proceso 13336, así: "[...] De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. [...] El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere". En consecuencia, independientemente de lo adecuado o no del procedimiento o fórmula de indexación utilizado en este caso por el Tribunal -aspecto que no objeta el impugnante en este cargo-, el sentenciador no trasgredió norma alguna, y, por ende, el cargo estudiado no tiene prosperidad». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto; no así lo relacionado al ingreso base de la liquidación, pues éste se obtiene de conformidad con lo dispuesto en la mencionada normativa PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - El ad quem no puede condenar por conceptos no incluidos en las pretensiones de la demanda inicial, ni adicionados en la primera audiencia de trámite, ni considerados por el juez de primera instancia en virtud de las facultades previstas en el artículo 50 del CPTSS Tesis: «Frente al punto planteado por la acusación, se observa que el Tribunal incurrió en la infracción de los artículos 50 del C. P. del T. y la S. S. y 305 del C. de P. C., al imponer la condena por la suma de $791.862,33, cuando el demandante pretendió que la mesada pensional se reajustara al monto de $568.942,89. En esas condiciones resulta indudable que al pretender la parte actora concretamente la cifra mencionada, el juzgador de segunda instancia sólo podía condenar por ella, y, al imponer una suma superior quebrantó el principio de congruencia, conforme al cual la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda o en las otras oportunidades legalmente establecidas; con su proceder, a su vez arrogó unas facultades -ultrapetita- que no corresponden al ad quem, sino que están reservadas a la primera o única instancia. Se demuestra así la equivocación del sentenciador». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - Las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no pueden hacer uso de ellas al no estar contempladas dentro de sus funciones legales - el juzgador de segunda instancia al imponer una suma superior a la solicitada quebrantó el principio de congruencia- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda o en las otras oportunidades legalmente establecidas PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - El ad quem no se puede pronunciar sobre lo que no es objeto de pretensión en la demanda inicial, al no ser examinado por el a quo en virtud de la facultad extra y ultra petita Tesis: «No sobra advertir que el hecho destacado por la réplica, atinente a que la parte actora señaló en la etapa de fijación del litigio (folio 239) que “..la indexación que se reclama debe ser calculada con base en la fórmula aritmética utilizada por el H. Tribunal Superior de Bogotá en providencias de 15 de julio y 26 de junio de 2002, que anexaré dentro de esta audiencia y no según se consigna en la demanda por contener un error que fue corregido por el Tribunal en la inicial providencia..” y que “..de esta manera queda precisada la respectiva pretensión de la demanda..” (folio 192), así como que la demandada guardara silencio acerca de esa manifestación, son circunstancias que no varían la decisión adoptada, ni llevan a la conclusión de haberse introducido un medio nuevo en casación. En efecto, el principio de congruencia arriba analizado, conduce a la imposición legal para el juzgador, de sujetarse a las pretensiones y a los hechos de la demanda, o de su reforma (prevista en el artículo 28 del C. P. del T. y la S. S.), sin que tal postulado, de orden público, y por ende de obligatorio cumplimiento, pueda estimarse inaplicable por conductas positivas o negativas de las partes. Luego, al momento de proferir la correspondiente sentencia, el sentenciador deberá examinar las específicas reclamaciones formuladas en la demanda inicial o, de existir, en su reforma, así como los supuestos fácticos base de aquellas, para entonces definirlos; y, en el caso del juez de segunda instancia, no podrá condenar por algo distinto a lo pedido o por cantidad mayor, dado que carece de las facultades extra y ultra petita. Además, obviamente que el sentenciador, al revisar toda la actuación procesal surtida, tendrá que ceñirse a lo plasmado en la audiencia de conciliación, y a la forma como quedó en definitiva la fijación del litigio, conforme con el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modificado por el 39 de la Ley 712 de 2001. Pero, esa última etapa procesal, tal cual lo prevé la citada normatividad, tiene por finalidad que el juez del conocimiento requiera a las partes y a sus apoderados “..para que determinen los hechos en que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, los cuales declarará probados mediante auto en el cual desechará las pruebas pedidas que versen sobre los mismos hechos, así como las pretensiones y excepciones que queden excluidas como resultado de la conciliación parcial..”, y “..si lo considera necesario las requerirá para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito..”. En consecuencia, no se trata de una oportunidad procesal para modificar, variar, enmendar o corregir la demanda, sino que en esa fase de fijación del litigio se descubren los puntos sobre los cuales versa el proceso, al desechar las reclamaciones conciliadas y los hechos admitidos expresamente por las partes, caso este en el cual, tales pretensiones y tales hechos no serán objeto final del pronunciamiento judicial, por haber quedado fuera de controversia; mientras que los aspectos pendientes, serán decididos en la correspondiente sentencia, pero obviamente con sujeción a la demanda, su reforma y a la respuesta de la parte accionada, vale decir, sin salirse de esos límites impuestos legalmente. En ese sentido, la intervención de la parte demandante, consignada en el acta de folio 239, a la cual ya se aludió, acerca de que“..la indexación que se reclama debe ser calculada con base en la fórmula aritmética utilizada por el H. Tribunal Superior de Bogotá en providencias de 15 de julio y 26 de junio de 2002, que anexaré dentro de esta audiencia y no según se consigna en la demanda por contener un error que fue corregido por el Tribunal en la inicial providencia..”, no se ciñó al contenido del referido artículo 77 del estatuto procesal laboral, porque de un lado, el juez del conocimiento no pidió a dicha parte que aclarara o precisara la pretensión, y de otro, el demandante no podía corregir la demanda, por no ser esa la ocasión legal para hacerlo. Así, como en el escrito demandatorio se pretendió explícitamente el reconocimiento de la suma de $568.949,89, correspondiente a la mesada pensional reajustada, no podía reformarse, salvo en la oportunidad prevista en el artículo 28 del C. P. del T. y la S. S., de la cual no se valió esa parte; luego, el ad quem no podía en modo alguno proferir una condena por suma distinta -mayor- a la pedida en la demanda y al hacerlo, se reitera, infringió las normas señaladas por el recurrente. Se reitera la prosperidad del cargo y, por ende, se casará parcialmente la sentencia, en tanto la modificó, para aumentar el monto de la mesada pensional reajustada por el a quo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La etapa de la fijación del litigio no es la oportunidad procesal para modificar, variar, enmendar o corregir la demanda, sino que en esa fase de fijación del litigio se descubren los puntos sobre los cuales versa el proceso, al desechar las reclamaciones conciliadas y los hechos admitidos expresamente por las partes PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de la mesada pensional en la forma solicitada y por lo tanto se confirma el monto que le fue reconocido en la primera instancia, correspondiente al valor de la pensión reajustada desde el 4 de junio de 1998 Tesis: «Conforme al análisis del segundo cargo, sólo corresponde un pronunciamiento acerca del valor de la mesada pensional que corresponde a CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, puesto que, según quedó visto, en la demanda inicial no reformada en los términos del artículo 28 del C. P. del T. y la S. S., pretendió la condena en el equivalente a $568.942,89, cifra que no podía superar el juzgador de segunda instancia, por aplicación del principio de congruencia y por no contar con la facultad ultra petita. El a quo estableció que la mesada pensional reajustada ascendía a $514.689,26, desde el 4 de junio de 1998, para lo cual utilizó la fórmula que aplica el salario base de cotización, multiplicado por los índices de precios al consumidor correspondientes a los años 1993 a 1998, por el número de días transcurrido en cada año, y dividido por los días transcurridos desde la fecha de la desvinculación del actor, hasta la de la causación del derecho pensional, procedimiento éste que se ajusta al utilizado por la Sala. Por ello resulta viable confirmar la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 7 de mayo de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que adelanta CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ VALDERRAMA contra el BANCO POPULAR, en tanto modificó la decisión del a quo en punto al monto de la mesada pensional, y la estableció en la suma de $791.862,33. NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia se confirma la condena impuesta por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por valor de $514.689.26, correspondiente al valor de la pensión reajustada desde el 4 de junio de 1998». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida frente a una disposición legal declarada inexistente como consecuencia de la declaratoria de su inexequibilidad -al no existir jurídicamente la norma declarada inexequible, no puede servir en la demanda como sustento de lo pretendido- Tesis: «Como lo destaca la réplica, el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida de un aparte de una disposición legal inexistente, por la declaratoria de su inexequibilidad. En efecto, el contenido original del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, sólo reconocía la mesada adicional pagadera en el mes de junio de cada año, para los pensionados “actuales”, “cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1°) de enero de 1988”, no obstante tales expresiones o exigencias contenidas en el primigenio precepto legal, las declaró inexequibles, la Corte Constitucional, en la sentencia C-409 del 15 de septiembre de 1994, de tal forma que desaparecieron, no existen jurídicamente y, por lo tanto, no pueden invocarse como sustento para que se niegue el derecho. La acusación es infundada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «El segundo error atribuido al Tribunal, es el único que tiene naturaleza fáctica, puesto que los otros son jurídicos, en tanto que se refieren a la viabilidad de que el ISS subrogue al empleador, o a que la pensión otorgada por éste sea compartida con la que asume aquella entidad de seguridad social. De allí que, al enderezarse el cargo por la vía indirecta, resulten inaceptables tales temas, que, se repite, son jurídicos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Y, en lo que respecta al único error de hecho, esto es el segundo, referente a las cotizaciones que se dice sufragó el Banco al ISS, se observa que carece de incidencia si se considera que el ad quem no analizó el mencionado punto de la compartibilidad pensional y, por ello, no adoptó decisión alguna que pudiera calificarse de acertada o no. Así, si no existe en la sentencia acusada una consideración, un sustento referente al tema, mal puede atribuirse un error de hecho al respecto. De ese modo, el Tribunal sólo abordó la viabilidad de reajustar la pensión, y fijó el monto de la misma, sin ocuparse de revisar la sentencia complementaria dictada por el a quo, mediante la cual se absolvió al ISS, por considerar que “no adquiere ninguna responsabilidad” frente al derecho en litigio, vale decir, el reajuste de la primera mesada pensional, mediante la actualización del ingreso base de liquidación. Y, en vista de que no estudió dicho aspecto, se reitera, no pudo incurrir en un desacierto fáctico. En consecuencia este cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN MEDIO - En el recurso de casación la inconformidad respecto a la solicitud, producción, aducción, validez y decreto de pruebas debe orientarse por la vía directa Tesis: «No es cierto, lo que anota el opositor, en cuanto a que la censura controvierta los hechos o las pretensiones a los cuales se refirió la sentencia acusada; por el contrario, el recurrente alude a los mismos pedimentos y fundamentos invocados por el actor en la demanda inicial, de los cuales se ocupó el ad quem, al anotar los antecedentes del caso, esto es, que se pidió el reajuste de la mesada pensional por la suma de $568.942,89 desde el 4 de junio de 1998. Por consiguiente, una violación medio, como la denunciada en este cargo, está bien dirigida por la vía directa, sin que debiera acudirse a la indirecta, como lo señala la réplica». CONSIDERACIONES I: Es adecuado el alcance principal de la impugnación, en tanto pide la casación total de la sentencia acusada, independientemente de que, como lo señala el opositor accionante, en ese capítulo se exponga que el ad quem adicionó la de primer grado y no que la modificó, pues ese lapsus no incide en el petitum de casación, que resulta claro. Tampoco tiene relevancia el hecho de haberse indicado que el fallo acusado fue complementado y no que fue corregido un error aritmético, puesto que precisamente el recurrente estima que no se produjo esta última decisión sino aquella adición de la sentencia (así se plantea en el cuarto cargo, folio 23). Pues bien, frente al tema de fondo, corresponde señalar que la mayoría de la Sala tiene establecida la viabilidad de la indexación de la base salarial para liquidar la pensión de un trabajador que, como en este caso, estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, se ha explicado, allí se garantizó el reconocimiento de la pensión, para quienes cumplieran uno de dos requisitos: edad (40 año los hombres, 35 las mujeres), o 15 años de servicios, a la fecha de vigencia de esa normatividad, vale decir, el 1° de abril de 1994. Así, la garantía reservada a dichos trabajadores, consistió en reconocérseles el derecho pensional, en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, de conformidad con las normas que antecedieron a la citada Ley 100 de 1993. En cambio, la base salarial de dichas pensiones quedó sometida a lo dispuesto por el reseñado artículo 36; y, en casos como éste en el que el trabajador se desvinculó de la entidad bancaria antes de entrar en vigencia la reseñada normatividad, sin que contara con cotizaciones o salarios en el tiempo que transcurrió entre aquella vigencia (1 de abril de 1994) y la fecha en la cual cumplió la edad para pensionarse (en este caso el 4 de junio), la mayoría de la sala tiene establecido el modo de integrar el IBL. Por ejemplo en la sentencia 24776 del 25 de abril de 2006, se reiteró lo expuesto en la sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, y en especial, la definición de instancia dictada el 30 de noviembre siguiente, en el mismo proceso 13336, así: “...con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...)”. Y al respecto expresa: “(...)La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)> “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)..’. “Cuanto al argumento del censor, según el cual, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional”, en la sentencia arriba referida se precisó: ‘De otro lado, no tiene asidero la aseveración del censor de que el referido artículo 36 de la Ley 100, que regula lo atinente al régimen de transición, en su inciso tercero únicamente se refiera a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez “...se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicios antes de la Ley 100 de 1993..”; habida consideración que tal disposición, cuya finalidad es la de mantener unas condiciones de favorabilidad para quienes siendo beneficiarios se puedan ver agravados en su situación pensional con la expedición del nuevo sistema de seguridad social, en puridad de verdad únicamente impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad de los 35 años o más para las mujeres y 40 para los hombres, o los 15 o más años de servicios cotizados, sin que sea dable adicionar un tercer requisito no previsto en la norma, concerniente a una vinculación laboral vigente, que vendría a constituirse en una exclusión que iría en contra de los postulados de universalidad, unidad y solidaridad previstos en la actual legislación. ‘En consecuencia, no es posible admitir la existencia de una nueva condición en relación al régimen de transición, que exceptúe a las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón cuando tienen satisfechos los requisitos que verdaderamente allí se exigen’. “Por otra parte, sobre el ingreso base de liquidación de la pensión que debe tomarse en casos en los que el beneficiario de la prestación no ha devengado salarios con posterioridad al 1º de abril de 1994, ha explicado la Sala que corresponde utilizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los términos que se han expuesto desde la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, según la cual en esos eventos, como el presente, para efectos de lo dispuesto en el inciso 3º del citado artículo es menester tomar como ingreso base para la liquidación de la pensión respectiva el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ser esa la interpretación que más se acomoda al propósito de dicha norma. Así se dijo en ese fallo: ‘Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” En consecuencia, independientemente de lo adecuado o no del procedimiento o fórmula de indexación utilizado en este caso por el Tribunal -aspecto que no objeta el impugnante en este cargo-, el sentenciador no trasgredió norma alguna, y, por ende, el cargo estudiado no tiene prosperidad. CONSIDERACIONES II: No es cierto, lo que anota el opositor, en cuanto a que la censura controvierta los hechos o las pretensiones a los cuales se refirió la sentencia acusada; por el contrario, el recurrente alude a los mismos pedimentos y fundamentos invocados por el actor en la demanda inicial, de los cuales se ocupó el ad quem, al anotar los antecedentes del caso, esto es, que se pidió el reajuste de la mesada pensional por la suma de $568.942,89 desde el 4 de junio de 1998. Por consiguiente, una violación medio, como la denunciada en este cargo, está bien dirigida por la vía directa, sin que debiera acudirse a la indirecta, como lo señala la réplica. Frente al punto planteado por la acusación, se observa que el Tribunal incurrió en la infracción de los artículos 50 del C. P. del T. y la S. S. y 305 del C. de P. C., al imponer la condena por la suma de $791.862,33, cuando el demandante pretendió que la mesada pensional se reajustara al monto de $568.942,89. En esas condiciones resulta indudable que al pretender la parte actora concretamente la cifra mencionada, el juzgador de segunda instancia sólo podía condenar por ella, y, al imponer una suma superior quebrantó el principio de congruencia, conforme al cual la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda o en las otras oportunidades legalmente establecidas; con su proceder, a su vez arrogó unas facultades -ultrapetita- que no corresponden al ad quem, sino que están reservadas a la primera o única instancia. Se demuestra así la equivocación del sentenciador. No sobra advertir que el hecho destacado por la réplica, atinente a que la parte actora señaló en la etapa de fijación del litigio (folio 239) que “..la indexación que se reclama debe ser calculada con base en la fórmula aritmética utilizada por el H. Tribunal Superior de Bogotá en providencias de 15 de julio y 26 de junio de 2002, que anexaré dentro de esta audiencia y no según se consigna en la demanda por contener un error que fue corregido por el Tribunal en la inicial providencia..” y que “..de esta manera queda precisada la respectiva pretensión de la demanda..” (folio 192), así como que la demandada guardara silencio acerca de esa manifestación, son circunstancias que no varían la decisión adoptada, ni llevan a la conclusión de haberse introducido un medio nuevo en casación. En efecto, el principio de congruencia arriba analizado, conduce a la imposición legal para el juzgador, de sujetarse a las pretensiones y a los hechos de la demanda, o de su reforma (prevista en el artículo 28 del C. P. del T. y la S. S.), sin que tal postulado, de orden público, y por ende de obligatorio cumplimiento, pueda estimarse inaplicable por conductas positivas o negativas de las partes. Luego, al momento de proferir la correspondiente sentencia, el sentenciador deberá examinar las específicas reclamaciones formuladas en la demanda inicial o, de existir, en su reforma, así como los supuestos fácticos base de aquellas, para entonces definirlos; y, en el caso del juez de segunda instancia, no podrá condenar por algo distinto a lo pedido o por cantidad mayor, dado que carece de las facultades extra y ultra petita. Además, obviamente que el sentenciador, al revisar toda la actuación procesal surtida, tendrá que ceñirse a lo plasmado en la audiencia de conciliación, y a la forma como quedó en definitiva la fijación del litigio, conforme con el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modificado por el 39 de la Ley 712 de 2001. Pero, esa última etapa procesal, tal cual lo prevé la citada normatividad, tiene por finalidad que el juez del conocimiento requiera a las partes y a sus apoderados “..para que determinen los hechos en que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, los cuales declarará probados mediante auto en el cual desechará las pruebas pedidas que versen sobre los mismos hechos, así como las pretensiones y excepciones que queden excluidas como resultado de la conciliación parcial..”, y “..si lo considera necesario las requerirá para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito..”. En consecuencia, no se trata de una oportunidad procesal para modificar, variar, enmendar o corregir la demanda, sino que en esa fase de fijación del litigio se descubren los puntos sobre los cuales versa el proceso, al desechar las reclamaciones conciliadas y los hechos admitidos expresamente por las partes, caso este en el cual, tales pretensiones y tales hechos no serán objeto final del pronunciamiento judicial, por haber quedado fuera de controversia; mientras que los aspectos pendientes, serán decididos en la correspondiente sentencia, pero obviamente con sujeción a la demanda, su reforma y a la respuesta de la parte accionada, vale decir, sin salirse de esos límites impuestos legalmente. En ese sentido, la intervención de la parte demandante, consignada en el acta de folio 239, a la cual ya se aludió, acerca de que“..la indexación que se reclama debe ser calculada con base en la fórmula aritmética utilizada por el H. Tribunal Superior de Bogotá en providencias de 15 de julio y 26 de junio de 2002, que anexaré dentro de esta audiencia y no según se consigna en la demanda por contener un error que fue corregido por el Tribunal en la inicial providencia..” (lo subrayado no corresponde al texto original), no se ciñó al contenido del referido artículo 77 del estatuto procesal laboral, porque de un lado, el juez del conocimiento no pidió a dicha parte que aclarara o precisara la pretensión, y de otro, el demandante no podía corregir la demanda, por no ser esa la ocasión legal para hacerlo. Así, como en el escrito demandatorio se pretendió explícitamente el reconocimiento de la suma de $568.949,89, correspondiente a la mesada pensional reajustada, no podía reformarse, salvo en la oportunidad prevista en el artículo 28 del C. P. del T. y la S. S., de la cual no se valió esa parte; luego, el ad quem no podía en modo alguno proferir una condena por suma distinta –mayor- a la pedida en la demanda y al hacerlo, se reitera, infringió las normas señaladas por el recurrente. Se reitera la prosperidad del cargo y, por ende, se casará parcialmente la sentencia, en tanto la modificó, para aumentar el monto de la mesada pensional reajustada por el a quo. La prosperidad de este cargo, hace innecesario el análisis del cuarto, que tenía el propósito de acreditar que el Tribunal no podía valerse de un supuesto error aritmético para variar el monto de la condena impuesta en la sentencia. CONSIDERACIONES III: Como lo destaca la réplica, el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida de un aparte de una disposición legal inexistente, por la declaratoria de su inexequibilidad. En efecto, el contenido original del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, sólo reconocía la mesada adicional pagadera en el mes de junio de cada año, para los pensionados “actuales”, “cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1°) de enero de 1988”, no obstante tales expresiones o exigencias contenidas en el primigenio precepto legal, las declaró inexequibles, la Corte Constitucional, en la sentencia C-409 del 15 de septiembre de 1994, de tal forma que desaparecieron, no existen jurídicamente y, por lo tanto, no pueden invocarse como sustento para que se niegue el derecho. La acusación es infundada. CONSIDERACIONES IV: El segundo error atribuido al Tribunal, es el único que tiene naturaleza fáctica, puesto que los otros son jurídicos, en tanto que se refieren a la viabilidad de que el ISS subrogue al empleador, o a que la pensión otorgada por éste sea compartida con la que asume aquella entidad de seguridad social. De allí que, al enderezarse el cargo por la vía indirecta, resulten inaceptables tales temas, que, se repite, son jurídicos. Y, en lo que respecta al único error de hecho, esto es el segundo, referente a las cotizaciones que se dice sufragó el Banco al ISS, se observa que carece de incidencia si se considera que el ad quem no analizó el mencionado punto de la compartibilidad pensional y, por ello, no adoptó decisión alguna que pudiera calificarse de acertada o no. Así, si no existe en la sentencia acusada una consideración, un sustento referente al tema, mal puede atribuirse un error de hecho al respecto. De ese modo, el Tribunal sólo abordó la viabilidad de reajustar la pensión, y fijó el monto de la misma, sin ocuparse de revisar la sentencia complementaria dictada por el a quo, mediante la cual se absolvió al ISS, por considerar que “no adquiere ninguna responsabilidad” frente al derecho en litigio, vale decir, el reajuste de la primera mesada pensional, mediante la actualización del ingreso base de liquidación. Y, en vista de que no estudió dicho aspecto, se reitera, no pudo incurrir en un desacierto fáctico. En consecuencia este cargo se desestima. Como prosperó el segundo cargo propuesto por el demandado, no se fijarán costas en casación. DECISIÓN DE INSTANCIA Conforme al análisis del segundo cargo, sólo corresponde un pronunciamiento acerca del valor de la mesada pensional que corresponde a CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, puesto que, según quedó visto, en la demanda inicial no reformada en los términos del artículo 28 del C. P. del T. y la S. S., pretendió la condena en el equivalente a $568.942,89, cifra que no podía superar el juzgador de segunda instancia, por aplicación del principio de congruencia y por no contar con la facultad ultra petita. El a quo estableció que la mesada pensional reajustada ascendía a $514.689,26, desde el 4 de junio de 1998, para lo cual utilizó la fórmula que aplica el salario base de cotización, multiplicado por los índices de precios al consumidor correspondientes a los años 1993 a 1998, por el número de días transcurrido en cada año, y dividido por los días transcurridos desde la fecha de la desvinculación del actor, hasta la de la causación del derecho pensional, procedimiento éste que se ajusta al utilizado por la Sala. Por ello resulta viable confirmar la decisión del a quo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 25844 CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ VS BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación 25844 Acta No.65 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia del 7 de mayo de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que promovió CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ contra la entidad recurrente, y al cual fue llamado el ISS a integrar el litis consorcio necesario.

ANTECEDENTES En la demanda inicial se solicitó que “.. se reliquide el valor inicial de la pensión de jubilación.. y en consecuencia se actualice el promedio de lo que devengó el actor en el último año de servicios prestados a dicho Banco, o sea la suma de $376.112,54, según el índice de Precios al consumidor certificado por el DANE desde el 14 de enero, fecha de terminación del contrato de trabajo, hasta el 4 de junio de 1998 cuando llegó a los 55 años de edad..” y que la condena al reajuste sea por la suma de $568.942.89, desde el 4 de junio de 1998, más los incrementos legales y las mesadas adicionales, previo descuento de los pagos efectuados por el Banco.

En sustento de sus pretensiones explicó que laboró del 17 de marzo de 1965 al 14 de enero de 1993; que cuando cumplió 55 años de edad instauró proceso ordinario laboral para que se le reconociera la pensión, la cual negó el a quo, pero la otorgó la Sala de Descongestión del Tribunal de Bogotá, el 13 de octubre de 2000, en cuantía del 75% del promedio de salarios y primas de toda especie correspondientes al último año de labores; que en esa sentencia se determinó el salario promedio de $376.112,54, al cual se refirió la Sala de Casación Laboral, que no casó la decisión del ad quem; que el Banco reconoció la jubilación, pero no tuvo en cuenta la devaluación ocurrida en las fechas arriba señaladas y por ello se la solicitó directamente, mediante escrito en el cual, dijo, invocó la aplicación de la formula utilizada en la sentencia 13336 del 20 de noviembre de 2000; indicó los índices de precios al consumidor desde 1993 hasta 1998; también reseñó las sentencias de casación números 16172 y 16392 de 2001; efectuó las operaciones matemáticas, partiendo del mencionado promedio salarial, hasta lograr un ingreso base de liquidación de $758.590.52, al cual le aplicó el 75%, por lo que le resultó la suma de $568.942,89 “ que es el valor de la pensión a que tiene derecho el demandante a partir del 4 de junio de 1998 ”.

En la respuesta a la demanda se adujo que el valor de la pensión se determinó judicialmente, en el proceso antecedente, mediante sentencia con efectos de cosa juzgada; que allí no se previó la actualización de la base salarial; admitió los hechos referentes a la vinculación laboral, al reconocimiento de la pensión y a la negativa para reajustarla; adicionalmente a la excepción previa de cosa juzgada, formuló las perentorias de pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y buena fe; expuso que cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y que de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la jubilación tiene vocación de ser compartida con la de vejez que otorgue esa institución, por ello solicitó la integración del litisconsorcio necesario, para que en el evento de reajustarse la pensión, “ se ordene al ISS que reciba del BANCO POPULAR las diferencias que se van a presentar en los aportes que se hicieron por los riesgos de IVM del demandante entre la mesada inicial y la mesada reajustada por fallo judiciales, así como al momento de la finalización del proceso, si el jubilado ya disfruta de la pensión de vejez reconocida por dicho Instituto, se ordene reliquidar la mesada pensional con base en el nuevo ingreso base de cotización ” (folios 81 a 87).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada; además, por considerar que el actor estuvo afiliado al ISS hasta su desvinculación del Banco, el 14 de enero de 1993, ordenó la integración del contradictorio (folios 141 a 144). El litisconsorte se opuso a que se le atribuyera carga alguna, puesto que explicó que la afiliación del actor al ISS, por el BANCO POPULAR, se efectuó en octubre de 2001; que aportó como trabajador independiente desde noviembre de 1997 hasta enero de 1999 y de junio a diciembre del mismo año; que de este modo el exiguo número de cotizaciones y la tardía afiliación no generan obligaciones al ISS; invocó la excepción previa de falta de competencia, por no haberse agotado la vía gubernativa; de fondo propuso la falta de causa legal para que el ISS responda por la indexación de la mesada pensional, porque en la demanda no se pidió la compartibilidad del derecho, y, en todo caso, la actualización del salario sólo corresponde al empleador (folios 146 a 149).

En la audiencia celebrada el 26 de marzo de 2003 (folios 237 a 241) se declaró no probada la falta de competencia, en tanto, explicó el Juzgado que el ISS no fue directamente demandado y por ello no se requería el agotamiento de la vía gubernativa; en la fase de fijación del litigio, la parte actora ratificó sus pretensiones, y señaló que “.. la indexación que se reclama debe ser calculada con base en la fórmula aritmética utilizada por el H. Tribunal Superior de Bogotá en providencias de 15 de julio y 26 de junio de 2002, que anexaré dentro de esta audiencia y no según se consigna en la demanda por contener un error..”.

La primera instancia finalizó con la sentencia del 28 de abril de 2003 (folios 242 a 249), en la cual el a quo condenó al pago de la pensión de jubilación en cuantía mensual de $514.689,26, desde el 4 de junio de 1998, más las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales; autorizó la deducción de las sumas canceladas por el BANCO POPULAR; le impuso las costas de la instancia. Por petición del ISS (folio 270), el Juzgado dictó sentencia complementaria en la cual absolvió a dicha entidad de todas las pretensiones de la demanda (folios 278 y 279).

Contra la decisión inicial del a quo interpusieron recursos de apelación el actor y el BANCO POPULAR. SENTENCIA ACUSADA El Tribunal modificó la decisión del juzgado, y fijó la mesada pensional en la suma de $739.061,15; en lo demás la confirmó; condenó en costas a la demandada (folios 306 a 317). Mediante escrito visto a folio 318, el accionante solicitó la corrección del error aritmético que, dijo, aparece en la sentencia, porque a pesar de haber señalado que el contrato de trabajo terminó el 14 de enero de 1993, luego de plantear la fórmula: capital actualizado = índice final/ índice inicial, anotó el IPC de abril de 1993 (36.90520) y no el de 34.41280 (de enero de ese año).

El Tribunal accedió a esa petición; invocó el artículo 310 del CPC y la doctrina conforme a la cual el error aritmético resulta de la realización de una operación -suma, resta, multiplicación o división-, excluyendo cualquier otra consideración; señaló que el IPC inicial que debió tomarse fue el de enero de 1993 y no el de abril, y fijó la mesada inicial en $791.862,33 (folios 321 y 322).

El ad quem estableció que el accionante laboró para el Banco del 17 de marzo de 1965 al 14 de enero de 1993; que obtuvo decisión judicial en la que se reconoció la jubilación desde el 4 de junio de 1998, en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial del último año de servicios; que cumplió la edad para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, que lo ubicó en el régimen de transición consagrado en su artículo 36.

Copió una sentencia del 2 de febrero de 2004, referente a la indexación del salario base de liquidación. Señaló que en el proceso anterior se estableció el salario promedio mensual de $376.122,54; que aplicado el 75% sobre ese rubro arroja el valor de $282.084,41 y que, de acuerdo con el certificado del DANE de folios 63 a 65, el índice inicial es de 36.90520, a la fecha de terminación del contrato, mientras el final, a la fecha de causación de la pensión, es de 96.60300.

Aplicó la fórmula arriba anotada y obtuvo el valor de la mesada también referenciado. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, formula 5 cargos que fueron replicados por el actor y por el ISS. En el alcance de la impugnación se solicita la casación total del fallo acusado, que adicionó el de primera instancia; luego, que se revoque la sentencia de primer grado, y, en su lugar se absuelva totalmente a la demandada.

En subsidio pide el quebranto de la decisión acusada, en cuanto fijó la mesada pensional en $739.061,15 y luego la incrementó a $791.862,33, para que, en función de instancia, se confirme la condena del a quo o en su defecto se imponga aquella mesada en la suma de $568.942,89, con los incrementos legales y “ sólo con el pago de la mesada adicional del mes de diciembre.

En todos los casos subsidiarios la pensión será compartida con el I.S.S cuando dicho instituto la decrete de acuerdo con la Ley ”. PRIMER CARGO Acusa, por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 19, 20, 259 y 260 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887, 178 del C. C. A; 14, 21, 35, 36, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, además de unas disposiciones del C. C. Para demostrarlo, señala que el entendimiento equivocado dado a las normas se dio porque el juzgador acogió una sentencia contraria a la doctrina expuesta en la 11819 del 18 de agosto de 1999, respecto a la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional.

Anota que la pensión reconocida al actor en un proceso anterior se fundó en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969 y que, por ello, no puede aspirarse a la indexación con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que esa corrección monetaria sólo procede para casos regulados por esa normatividad. REPLICA DEL ACTOR En general advierte que no existe una sentencia complementaria, puesto que el Tribunal dictó un auto mediante el cual corrigió un error aritmético; objeta el alcance de la impugnación toda vez, que, dice, se pretende la casación de la sentencia en cuanto adicionó la de primer grado, no obstante que el ad quem no procedió así, sino que la modificó, respecto al monto pensional.

Frente al cargo específico, explica que el criterio jurisprudencial al que alude el recurrente no se encuentra vigente y que, por lo tanto, el juzgador no incurrió en la interpretación errónea atribuida. En su apoyo trascribe algunas sentencias de la Sala de Casación Laboral. OPOSICIÓN DEL ISS Se plantea de modo general para toda la demanda de casación. Considera un medio nuevo, pretender la condena a la pensión compartida, además que, asegura, no se explica qué se pretende al anotar en el alcance de la impugnación que “ en todos los casos subsidiarios la pensión será compartida ”; señala que los juzgadores definieron el caso de acuerdo con los hechos de la demanda y que, por ello, ni siquiera aludieron a la situación a la que se refiere el recurrente.

En el fondo argumenta que el Banco afilió al actor al ISS desde octubre de 1998, cuando tenía 58 años de edad y que, por tanto, no se satisfacen la cotizaciones exigidas ni puede compartirse la pensión; que el actor y la entidad bancaria no agotaron el procedimiento gubernativo y por lo mismo la justicia carece de competencia; que, en todo caso, la indexación de la primera mesada sólo puede gravar al BANCO POPULAR, dada la naturaleza de la pensión debatida.

SE CONSIDERA Es adecuado el alcance principal de la impugnación, en tanto pide la casación total de la sentencia acusada, independientemente de que, como lo señala el opositor accionante, en ese capítulo se exponga que el ad quem adicionó la de primer grado y no que la modificó, pues ese lapsus no incide en el petitum de casación, que resulta claro.

Tampoco tiene relevancia el hecho de haberse indicado que el fallo acusado fue complementado y no que fue corregido un error aritmético, puesto que precisamente el recurrente estima que no se produjo esta última decisión sino aquella adición de la sentencia (así se plantea en el cuarto cargo, folio 23). Pues bien, frente al tema de fondo, corresponde señalar que la mayoría de la Sala tiene establecida la viabilidad de la indexación de la base salarial para liquidar la pensión de un trabajador que, como en este caso, estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, se ha explicado, allí se garantizó el reconocimiento de la pensión, para quienes cumplieran uno de dos requisitos: edad (40 año los hombres, 35 las mujeres), o 15 años de servicios, a la fecha de vigencia de esa normatividad, vale decir, el 1° de abril de 1994.

Así, la garantía reservada a dichos trabajadores, consistió en reconocérseles el derecho pensional, en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, de conformidad con las normas que antecedieron a la citada Ley 100 de 1993. En cambio, la base salarial de dichas pensiones quedó sometida a lo dispuesto por el reseñado artículo 36; y, en casos como éste en el que el trabajador se desvinculó de la entidad bancaria antes de entrar en vigencia la reseñada normatividad, sin que contara con cotizaciones o salarios en el tiempo que transcurrió entre aquella vigencia (1 de abril de 1994) y la fecha en la cual cumplió la edad para pensionarse (en este caso el 4 de junio), la mayoría de la sala tiene establecido el modo de integrar el IBL.

Por ejemplo en la sentencia 24776 del 25 de abril de 2006, se reiteró lo expuesto en la sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, y en especial, la definición de instancia dictada el 30 de noviembre siguiente, en el mismo proceso 13336, así: “..“ ‘..con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“ ‘Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“ ‘De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( )”.

Y al respecto expresa: “ ‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066)> “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)..’.

“Cuanto al argumento del censor, según el cual, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional”, en la sentencia arriba referida se precisó: ‘De otro lado, no tiene asidero la aseveración del censor de que el referido artículo 36 de la Ley 100, que regula lo atinente al régimen de transición, en su inciso tercero únicamente se refiera a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez “ se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que, como ocurre en este caso, cumplieron los veinte años de servicios antes de la Ley 100 de 1993..”; habida consideración que tal disposición, cuya finalidad es la de mantener unas condiciones de favorabilidad para quienes siendo beneficiarios se puedan ver agravados en su situación pensional con la expedición del nuevo sistema de seguridad social, en puridad de verdad únicamente impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad de los 35 años o más para las mujeres y 40 para los hombres, o los 15 o más años de servicios cotizados, sin que sea dable adicionar un tercer requisito no previsto en la norma, concerniente a una vinculación laboral vigente, que vendría a constituirse en una exclusión que iría en contra de los postulados de universalidad, unidad y solidaridad previstos en la actual legislación. ‘En consecuencia, no es posible admitir la existencia de una nueva condición en relación al régimen de transición, que exceptúe a las personas que hayan servido a un empleador oficial por más de 20 años y su relación contractual hubiera finiquitado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con mayor razón cuando tienen satisfechos los requisitos que verdaderamente allí se exigen’.

“Por otra parte, sobre el ingreso base de liquidación de la pensión que debe tomarse en casos en los que el beneficiario de la prestación no ha devengado salarios con posterioridad al 1º de abril de 1994, ha explicado la Sala que corresponde utilizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los términos que se han expuesto desde la sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, según la cual en esos eventos, como el presente, para efectos de lo dispuesto en el inciso 3º del citado artículo es menester tomar como ingreso base para la liquidación de la pensión respectiva el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ser esa la interpretación que más se acomoda al propósito de dicha norma.

Así se dijo en ese fallo: ‘Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” En consecuencia, independientemente de lo adecuado o no del procedimiento o fórmula de indexación utilizado en este caso por el Tribunal -aspecto que no objeta el impugnante en este cargo-, el sentenciador no trasgredió norma alguna, y, por ende, el cargo estudiado no tiene prosperidad.

SEGUNDO CARGO El recurrente advierte que este cargo es subsidiario; denuncia una infracción directa de los artículos 28, 50 y 145 del CPL; 305 del CPC, lo que, dice, condujo a aplicar los artículos 19, 259 y 260 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 14, 21, 35, 36, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969.

Para la demostración indica que los parámetros de la litis no pueden ser variados caprichosamente por el actor; copia la petición segunda de la demanda inicial, y señala que en el capítulo de los hechos se realizaron unas operaciones que arrojaron el monto de $568.949,89, como valor de la pensión a que tiene derecho el accionante; que el juez condenó por suma inferior y que el ad quem debió limitarse a confirmarla, conforme a lo pedido en la demanda; que no obstante el valor se incrementó, incluso con revocatoria de la propia providencia de segunda instancia; que así se produjo una condena ultrapetita reservada al juez de primera instancia, en los términos del articulo 50 del C. P. T. y que por ello el Tribunal olvidó este precepto y el contenido en el artículo 305 del CPC.

Además expone que el apoderado del actor pretendió aumentar su pedimento inicial, pero que ello sólo se podía hacer mediante corrección de la demanda, según el artículo 28 del CPL, modificado por el 15 de la Ley 712 de 2001, sin que así procediera. OPOSICIÓN DEL DEMANDANTE Señala que la vía directa supone la conformidad con los hechos, tal como los halló probados el juzgador, pero que en este caso el recurrente no está de acuerdo con los supuestos del proceso, toda vez que denuncia errores de hecho respecto a la apreciación de la demanda, lo que imponía una acusación por vía indirecta; que además, al fijarse el litigio ante el juez del cocimiento, la parte actora advirtió que la indexación se reclamaba según la fórmula utilizada por el Tribunal de Bogotá y no como se consignó en la demanda (folio 192); que sobre ello guardó silencio la parte demandada y que por lo tanto se encuentra ante un medio nuevo.

SE CONSIDERA No es cierto, lo que anota el opositor, en cuanto a que la censura controvierta los hechos o las pretensiones a los cuales se refirió la sentencia acusada; por el contrario, el recurrente alude a los mismos pedimentos y fundamentos invocados por el actor en la demanda inicial, de los cuales se ocupó el ad quem, al anotar los antecedentes del caso, esto es, que se pidió el reajuste de la mesada pensional por la suma de $568.942,89 desde el 4 de junio de 1998.

Por consiguiente, una violación medio, como la denunciada en este cargo, está bien dirigida por la vía directa, sin que debiera acudirse a la indirecta, como lo señala la réplica. Frente al punto planteado por la acusación, se observa que el Tribunal incurrió en la infracción de los artículos 50 del C. P. del T. y la S. S. y 305 del C. de P. C., al imponer la condena por la suma de $791.862,33, cuando el demandante pretendió que la mesada pensional se reajustara al monto de $568.942,89.

En esas condiciones resulta indudable que al pretender la parte actora concretamente la cifra mencionada, el juzgador de segunda instancia sólo podía condenar por ella, y, al imponer una suma superior quebrantó el principio de congruencia, conforme al cual la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda o en las otras oportunidades legalmente establecidas; con su proceder, a su vez arrogó unas facultades -ultrapetita- que no corresponden al ad quem, sino que están reservadas a la primera o única instancia. Se demuestra así la equivocación del sentenciador.

No sobra advertir que el hecho destacado por la réplica, atinente a que la parte actora señaló en la etapa de fijación del litigio (folio 239) que “.. la indexación que se reclama debe ser calculada con base en la fórmula aritmética utilizada por el H. Tribunal Superior de Bogotá en providencias de 15 de julio y 26 de junio de 2002, que anexaré dentro de esta audiencia y no según se consigna en la demanda por contener un error que fue corregido por el Tribunal en la inicial providencia..” y que “.. de esta manera queda precisada la respectiva pretensión de la demanda..” (folio 192), así como que la demandada guardara silencio acerca de esa manifestación, son circunstancias que no varían la decisión adoptada, ni llevan a la conclusión de haberse introducido un medio nuevo en casación. En efecto, el principio de congruencia arriba analizado, conduce a la imposición legal para el juzgador, de sujetarse a las pretensiones y a los hechos de la demanda, o de su reforma (prevista en el artículo 28 del C. P. del T. y la S. S.), sin que tal postulado, de orden público, y por ende de obligatorio cumplimiento, pueda estimarse inaplicable por conductas positivas o negativas de las partes.

Luego, al momento de proferir la correspondiente sentencia, el sentenciador deberá examinar las específicas reclamaciones formuladas en la demanda inicial o, de existir, en su reforma, así como los supuestos fácticos base de aquellas, para entonces definirlos; y, en el caso del juez de segunda instancia, no podrá condenar por algo distinto a lo pedido o por cantidad mayor, dado que carece de las facultades extra y ultra petita.

Además, obviamente que el sentenciador, al revisar toda la actuación procesal surtida, tendrá que ceñirse a lo plasmado en la audiencia de conciliación, y a la forma como quedó en definitiva la fijación del litigio, conforme con el artículo 77 del C. P. del T. y la S. S., modificado por el 39 de la Ley 712 de 2001. Pero, esa última etapa procesal, tal cual lo prevé la citada normatividad, tiene por finalidad que el juez del conocimiento requiera a las partes y a sus apoderados “.. para que determinen los hechos en que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, los cuales declarará probados mediante auto en el cual desechará las pruebas pedidas que versen sobre los mismos hechos, así como las pretensiones y excepciones que queden excluidas como resultado de la conciliación parcial..”, y “.. si lo considera necesario las requerirá para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito..”.

En consecuencia, no se trata de una oportunidad procesal para modificar, variar, enmendar o corregir la demanda, sino que en esa fase de fijación del litigio se descubren los puntos sobre los cuales versa el proceso, al desechar las reclamaciones conciliadas y los hechos admitidos expresamente por las partes, caso este en el cual, tales pretensiones y tales hechos no serán objeto final del pronunciamiento judicial, por haber quedado fuera de controversia; mientras que los aspectos pendientes, serán decididos en la correspondiente sentencia, pero obviamente con sujeción a la demanda, su reforma y a la respuesta de la parte accionada, vale decir, sin salirse de esos límites impuestos legalmente.

En ese sentido, la intervención de la parte demandante, consignada en el acta de folio 239, a la cual ya se aludió, acerca de que“.. la indexación que se reclama debe ser calculada con base en la fórmula aritmética utilizada por el H. Tribunal Superior de Bogotá en providencias de 15 de julio y 26 de junio de 2002, que anexaré dentro de esta audiencia y no según se consigna en la demanda por contener un error que fue corregido por el Tribunal en la inicial providencia..” (lo subrayado no corresponde al texto original), no se ciñó al contenido del referido artículo 77 del estatuto procesal laboral, porque de un lado, el juez del conocimiento no pidió a dicha parte que aclarara o precisara la pretensión, y de otro, el demandante no podía corregir la demanda, por no ser esa la ocasión legal para hacerlo.

Así, como en el escrito demandatorio se pretendió explícitamente el reconocimiento de la suma de $568.949,89, correspondiente a la mesada pensional reajustada, no podía reformarse, salvo en la oportunidad prevista en el artículo 28 del C. P. del T. y la S. S., de la cual no se valió esa parte; luego, el ad quem no podía en modo alguno proferir una condena por suma distinta –mayor- a la pedida en la demanda y al hacerlo, se reitera, infringió las normas señaladas por el recurrente.

Se reitera la prosperidad del cargo y, por ende, se casará parcialmente la sentencia, en tanto la modificó, para aumentar el monto de la mesada pensional reajustada por el a quo. La prosperidad de este cargo, hace innecesario el análisis del cuarto, que tenía el propósito de acreditar que el Tribunal no podía valerse de un supuesto error aritmético para variar el monto de la condena impuesta en la sentencia. TERCER CARGO Denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 14, 21, 35, 36, 50 y 143 de la misma ley; 1 de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 19, 259 y 260 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887.

En la demostración del cargo explica que los juzgadores de instancia condenaron al pago de la mesada pensional de junio de cada año, cuya procedencia sólo se consagró en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones reconocidas antes del 1 de enero de 1988. Que como en este caso el derecho pensional se otorgó desde junio de 1998, al demandante no le corresponde aquella mesada adicional.

RÉPLICA DEL ACTOR Expone que en las sentencias de instancia no se condenó al pago de la mesada adicional de junio de cada año; además, que mediante sentencia C-409 del 15 de septiembre de 1994 se declaró inexequible la expresión contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, “ cuyas pensiones se hubieren reconocido antes del 1° de enero de 1988 ”, y que así no puede atribuirse la aplicación indebida de una norma inexistente.

SE CONSIDERA Como lo destaca la réplica, el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida de un aparte de una disposición legal inexistente, por la declaratoria de su inexequibilidad. En efecto, el contenido original del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, sólo reconocía la mesada adicional pagadera en el mes de junio de cada año, para los pensionados “ actuales ”, “ cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1°) de enero de 1988 ”, no obstante tales expresiones o exigencias contenidas en el primigenio precepto legal, las declaró inexequibles, la Corte Constitucional, en la sentencia C-409 del 15 de septiembre de 1994, de tal forma que desaparecieron, no existen jurídicamente y, por lo tanto, no pueden invocarse como sustento para que se niegue el derecho.

La acusación es infundada. QUINTO CARGO Dice: “ Acuso la sentencia recurrida con base en la causal 1a del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19, 259 y 260 del C.S.T., 8° de la Ley 153 de 1887, 12 del Decreto 1887 de 1994, 11, 14, 21, 33, 34, 35, 36, 50, 142,1 43 y 151 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, y artículo 11 del acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

“La aplicación indebida se deriva de errores de hecho, así: “1.- No dar por demostrado, estándolo que el I.S.S. compartirá la pensión con el demandado. “2° No dar por demostrado, estándolo que el I.S.S. recibió 1357 semanas de cotización en cualquier tiempo antes de que el actor cumpliera la edad para pensionarse por cuenta del I.S.S. “3° No dar por demostrado, estándolo, que el I.S.S. subroga al demandado cuando el actor cumpla los requisitos para obtener pensión de dicho Instituto ”.

Señala como pruebas dejadas de apreciar, la certificación del ISS, sobre semanas cotizadas por el Banco Popular del 1° enero de 1967 al 11 de enero de 1993 (folios 232 a 236), y la sentencia de casación del 24 de agosto de 2001. En la demostración del cargo afirma textualmente que: “El artículo 259 del C.S.T. aplicable al caso sub-judice por cuanto según la Ley 226 de 1995 se transformó en entidad privada subroga al empleador en la obligación de pagar la pensión cuando se cumplan los requisitos de la Ley 100 de 1993 para gozar de la pensión, y en especial el artículo 36 de dicha ley sobre régimen de transición. “Según el artículo 12 del Decreto 1887 de 1994, reconocida la pensión por el empleador (en este caso por sentencia de la Corte Suprema de Justicia) a partir del 4 de junio de 1998, cuando el actor cumplió 55 años de edad, cuando cumpla 60 años de edad como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el I.S.S.. ‘procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado’.

“El demandado ha cubierto las cotizaciones según la prueba citada dejada de apreciar por el ad-quem de 1357 semanas, número de cotizaciones que excede a las 1.000 semanas en cualquier tiempo de que trata el artículo 11 del acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. aprobado por el Decreto 3041 de 1966, aplicable por el régimen de transición aludido. “En caso de que se acoja cualquiera de los cargos 2°, 3° y 4°, la H. Sala procederá y así lo espero, con todo respeto, a disponer que la pensión debe ser compartida entre el I.S.S..y el demandado a partir del momento en que el Instituto la reconozca, y sólo si hay un mayor valor entre lo reconocido por el I.S.S y lo pagado por mi representado, este seguirá cubriendo en forma vitalicia tal mayor valor.”.

OPOSICIÓN DE LA PARTE ACTORA Indica que el punto de la subrogación del ISS es medio nuevo; que debió proponerse en el proceso antecedente; que en este caso el a quo absolvió a esa entidad de seguridad, sin objeción de las partes. SE CONSIDERA El segundo error atribuido al Tribunal, es el único que tiene naturaleza fáctica, puesto que los otros son jurídicos, en tanto que se refieren a la viabilidad de que el ISS subrogue al empleador, o a que la pensión otorgada por éste sea compartida con la que asume aquella entidad de seguridad social.

De allí que, al enderezarse el cargo por la vía indirecta, resulten inaceptables tales temas, que, se repite, son jurídicos. Y, en lo que respecta al único error de hecho, esto es el segundo, referente a las cotizaciones que se dice sufragó el Banco al ISS, se observa que carece de incidencia si se considera que el ad quem no analizó el mencionado punto de la compartibilidad pensional y, por ello, no adoptó decisión alguna que pudiera calificarse de acertada o no. Así, si no existe en la sentencia acusada una consideración, un sustento referente al tema, mal puede atribuirse un error de hecho al respecto.

De ese modo, el Tribunal sólo abordó la viabilidad de reajustar la pensión, y fijó el monto de la misma, sin ocuparse de revisar la sentencia complementaria dictada por el a quo, mediante la cual se absolvió al ISS, por considerar que “ no adquiere ninguna responsabilidad ” frente al derecho en litigio, vale decir, el reajuste de la primera mesada pensional, mediante la actualización del ingreso base de liquidación. Y, en vista de que no estudió dicho aspecto, se reitera, no pudo incurrir en un desacierto fáctico.

En consecuencia este cargo se desestima. Como prosperó el segundo cargo propuesto por el demandado, no se fijarán costas en casación. DECISIÓN DE INSTANCIA Conforme al análisis del segundo cargo, sólo corresponde un pronunciamiento acerca del valor de la mesada pensional que corresponde a CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ, puesto que, según quedó visto, en la demanda inicial no reformada en los términos del artículo 28 del C. P. del T. y la S. S., pretendió la condena en el equivalente a $568.942,89, cifra que no podía superar el juzgador de segunda instancia, por aplicación del principio de congruencia y por no contar con la facultad ultra petita.

El a quo estableció que la mesada pensional reajustada ascendía a $514.689,26, desde el 4 de junio de 1998, para lo cual utilizó la fórmula que aplica el salario base de cotización, multiplicado por los índices de precios al consumidor correspondientes a los años 1993 a 1998, por el número de días transcurrido en cada año, y dividido por los días transcurridos desde la fecha de la desvinculación del actor, hasta la de la causación del derecho pensional, procedimiento éste que se ajusta al utilizado por la Sala.

Por ello resulta viable confirmar la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 7 de mayo de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que adelanta CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ VALDERRAMA contra el BANCO POPULAR, en tanto modificó la decisión del a quo en punto al monto de la mesada pensional, y la estableció en la suma de $791.862,33.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia se confirma la condena impuesta por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por valor de $514.689.26, correspondiente al valor de la pensión reajustada desde el 4 de junio de 1998. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICARTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ ERNERTO JIMÉNEZ DÍAZ CONJUEZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN No. 25844 PONENTE: CAMILO TARQUINO GALLEGO Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar cuando se trata de esos eventos, como en este asunto que refiere a una prestación a cargo del BANCO POPULAR S.A.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional consagrada en esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como, por ejemplo, en la hipótesis en que se imponga directamente al empleador una pensión de las contempladas en la Ley 100 como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 25844 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego. Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 14 de enero de 1993. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 42