PAGE 27 Expediente 25842 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 25842 Acta No. 22 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MALTERIAS DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2004, en el proceso instaurado en su contra por GRACIELA CAMARGO DE GARCIA. I.

ANTECEDENTES GRACIELA CAMARGO DE GARCIA demandó a MALTERIAS DE COLOMBIA S.A., "como sustituta de Cervecería del Litoral S.A." (folio 25, cuaderno principal), para que fuera condenada al pago “a partir del primero de diciembre de 1.992, [de] la pensión voluntaria de jubilación concedida por la compañía Cervecería del Litoral S.A.” (ibídem); las mesadas pensionales adeudadas desde la fecha anterior "incluidas las adicionales de diciembre" (ibídem), debidamente indexadas de acuerdo al índice de precios al consumidor y los intereses legales.

Fundó sus pretensiones en suma, en que Cervecería del Litoral S.A., como sustituta de Cervecería Andina S.A., le concedió pensión voluntaria de jubilación, que le fue pagada cumplidamente hasta el 30 de noviembre de 1992, fecha en la cual adujo, que a partir del 1o. de diciembre, "entraba a compartir la pensión con el Instituto de Seguros Sociales" (folio 26, cuaderno principal); que no solo suspendió el pago, sino que exigió el reintegro del retroactivo "que generó la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales desde el 1o de marzo de 1987" (ibídem); que Cervecería del Litoral fue absorbida por Malterias de Colombia S.A., perteneciente al grupo Bavaria S.A..

La demandada al responder se opuso a las pretensiones formuladas en su contra; aceptó las sustituciones empresariales y los reconocimientos de pensión de jubilación efectuados por el Seguro Social y por ella misma; y como fundamento de su defensa adujo que no le correspondía continuar pagando a la trabajadora la pensión de jubilación con posterioridad a la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción "de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 28 de mayo de 1999, sin que ello implique reconocimiento alguno" (folio 57, cuaderno principal). Así mismo propuso demanda de reconvención contra la demandante Camargo de García, para la devolución de las diferencias "que por valores reconocidos en exceso por la sociedad demandada, por concepto de pensión de jubilación, le adeuda la extrabajadora" (folio 60, cuaderno principal).

La demandada en reconvención al responder sostuvo que la pensión de jubilación reconocida por Cervecería del Litoral S.A., a partir del 1o de enero de 1983, era de carácter voluntario; que de acuerdo con la nota 0036 del 10 de diciembre de 1982, "la pensión voluntaria se otorgó en forma pura y simple, sin sometimiento a condiciones" (folio 64, cuaderno principal); se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en causa de la demandante, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, que fue el de conocimiento, mediante sentencia del 20 de agosto de 2003, condenó a MALTERIAS DE COLOMBIA S.A., "a continuar pagando la pensión de jubilación reconocida a la actora GRACIELA CAMARGO DE GARCIA ( ) en su totalidad" (folio 201, cuaderno principal), por considerarla compatible con la del Instituto de Seguro Social; declaró no probadas las excepciones propuestas, absolvió "a la demandante de las peticiones incoadas en su contra en la demanda de reconvención" (ibídem); declaró probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por la reconvenida y le impuso las costas a la demandada.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación interpuesta por los apoderados de las partes, con la sentencia aquí acusada, el Tribunal Superior de Bogotá, revocó el ordinal tercero, que absolvió a la demandada de la indexación de las sumas debidas y en su lugar, le impuso condena por tal concepto, confirmándola en todo lo demás y las costas del proceso.

El Ad-quem después de analizar los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 5o del Acuerdo 029 de 1985 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, para confirmar la condena dispuesta por el fallador de primera instancia, razonó de la siguiente así: "De manera que las pensiones de jubilación de índole convencional, contractual, fijadas en laudo arbitral o voluntarias que reconozca el empleador antes de la vigencia del decreto 2879 de 1985, que lo fue a partir del 17 de octubre de 1985, no son compatibles a menos que así lo hayan dispuesto las partes.

Antes de la vigencia de este decreto solamente existía la compartibilidad de pensiones de carácter legal, en la forma y condiciones previstas en el artículo 60 del decreto 3041 de 1966. "De acuerdo con la fecha de ingreso de la demandante a la empresa demandada, que lo fue el 1o marzo de 1952, el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 no le era aplicable porque a la fecha de vigencia del decreto 3041 de 1966, 1o de enero de 1967, aún no tenía 15 años de servicios a la empresa, por ello la pensión que le reconoció la enjuiciada no es compartible por mandato de esta norma.

“De otra parte no hay duda que la pensión de jubilación reconocida por la demandada fue de orden convencional, pues así se expresa en la comunicación de 6 de noviembre de 2001 (f.8), en la demanda y se ratifica en la demanda de reconvención que formulará(sic) Malterías de Colombia S.A., hecho segundo. Siendo ello así, y como quiera que cuando se otorgó la mencionada pensión, no estaba vigente el acuerdo 029 de 1985, que permitía la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la pensión de vejez dad(sic) por el ISS, no es posible legalmente que la empresa hubiera dispuesto esa eventualidad, amén de que dentro del proceso no se probó que efectivamente por convención colectiva se hubiera acordado dicha compartibilidad, como se anuncia en la demanda de reconvención, por lo que la pensión debe seguir a cargo de la llamada a juicio en forma plena sin compartirla con la pensión de vejez reconocida por el ISS" (folios 228 y 229, cuaderno principal).

III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme con esa decisión la parte demandada, interpuso el recurso extraordinario (folios 18 a 75 cuaderno de la Corte), que fue replicado (folios 35 a 42, ibídem), en el que solicita a la Corte que case la sentencia impugnada para que en instancia, “absuelva a Malterías de Colombia S.A., de todo lo pedido contra ella por la señora Graciela Camargo de García y, así mismo acceda a lo impetrado en la demanda de reconvención" (folio 20, ibídem).

Por tal razón, le formula un cargo, en el que acusa la sentencia de aplicación indebida de los artículos 13, 19, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 5o del Acuerdo 29 de 1985; 8o de la Ley 153 de 1887; y por la falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 61 del acuerdo 224 de 1966, 201 del Código de Procedimiento Civil; y dijo que omitía citar los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 del acuerdo 224 de 1966, "porque el fallo acusado los aplicó correctamente" (folio 20, cuaderno de la Corte).

Violación que, según dice tuvo su origen en los errores de hecho que se copian a continuación: "1- No dar por demostrados siendo ello evidente, que la Compañía del Litoral S.A. (antecesora jurídica de Malterías de Colombia S.A.) le concedió a la señora Graciela Camargo de García la pensión plena u ordinaria de jubilación consagrada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo por haberle servido 20 años a Cervecería Andina (antecesora de tal Compañía) y tener 50 años de edad.

"2- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la Compañía del Litoral S.A. le concedió una pensión voluntaria o convencional a la señora Graciela Camargo de García y, por esta circunstancia, tal pensión no es compartible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció a la mencionada señora. "3- Por consiguiente, dar por demostrado, contra toda evidencia, que la pensión empresarial de jubilación que percibe la señora Camargo de García y la pensión de vejez que le paga el Instituto de Seguros Sociales son compatibles y, por ende, puede disfrutarlas simultánea".

Errores a los cuales se llegó como consecuencia de la falta de apreciación de la carta del 10 de diciembre de 1982; y de la equivocada apreciación de la carta de 6 de noviembre de 2001, el hecho 1o de la demanda inicial y su respuesta por la demandada, y los hechos 1 y 2 de la demanda de reconvención propuesta por la empresa. Después de una ilustración jurídica acerca de la evolución de la asunción del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales y de los hechos establecidos por el Tribunal, sobre que la señora Camargo de García inició la prestación de sus servicios el 1o de marzo de 1952; que para el 1o de enero de 1967, cuando el Instituto asumió el riesgo, la demandante tenía más de 10 años trabajados a Cervecería Andina, antecesora jurídica de la Compañía del Litoral y por lo mismo de Malterías de Colombia, aseveró que eso hacía que gozara "del amparo establecido por el artículo 76, segundo inciso de la ley 90 de 1946 y por el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, mencionado anteriormente.

O sea el derecho a que se le reconociera y pagara la pensión legal, plena u ordinaria de jubilación, consagrada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando reuniera cabalmente los requisitos exigidos por esta misma norma para disfrutar de la aludida pensión" (folio 23, cuaderno de la Corte). Respecto de la carta del 10 de diciembre de 1982, que la Compañía del Litoral dirigiera a la demandante Carmargo de García, la cual transcribe textualmente sostiene, que ella muestra con nitidez, que la pensión de jubilación reconocida con base en la edad y tiempo de servicio de acuerdo con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, no obedeció a una dádiva o mera liberalidad del empleador, "sino del cumplimiento de un deber legal inexorable e inexcusable de pensionarla por jubilación al reunir los requisitos exigidos para el efecto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo" (folio 26, cuaderno de la Corte); lo cual como se establece, fue aceptado por la demandante al momento de entrar a disfrutar la pensión de jubilación reconocida por la empresa con fundamento en la ley.

Dice la recurrente que la misma carta deja en evidencia que la pensión reconocida a la señora Camargo de García "es la legal consagrada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo" (folio 26, cuaderno de la Corte); como también lo acreditan confesiones "contenidas en la carta del 6 de noviembre de 2001 dirigida por la Cervecería Bogotá ( ) en la contestación al hecho primero de la demanda inicial ( ) y en los hechos de la demanda de reonvención" (folios 26 y 27, ibídem), que resultan contrarias a la realidad objetiva de los hechos debatidos en el proceso, que vician por equivocaciones garrafales manifiestas la validez de las supuestas confesiones conforme al artículo 201 del Código de Procedimiento Civil.

Considera que no siendo procedente el pago de la diferencia pensional, mucho menos procede la indexación de la misma, lo que da lugar a que la demandante Camargo de García, "reembolse a la empresa demandada la suma que le pagó de más, conforme lo especifica claramente la demanda de reconvención" (folio 27, cuaderno de la Corte). Dando por demostrados los yerros fácticos en que incurrió la sentencia y la violación de las normas enlistadas, le solicita a la Corte "proveer conforme a lo pedido en el alcance de la impugnación" (ibídem).

La oposición por su parte aduce que siendo dos los soportes de la decisión impugnada, la recurrente solamente centra su ataque en uno de ellos, resultando insuficiente para su quebrantamiento. Respecto de la carta de 10 de diciembre de 1982, omitida por el Tribunal, dice que "No basta que un fallo deje de mencionar una prueba para infirmarlo" (folio 37, cuaderno de la Corte); pues ella debe desvirtuar los hechos determinantes de la decisión, toda vez que está de por medio la presunción de legalidad y acierto de la sentencia. Aduce igualmente en cuanto a las pruebas consideradas como mal apreciadas por la recurrente que su interpretación fue razonable y por lo mismo permitieron al Tribunal los fundamentos que sostienen el fallo, ya que no existe duda de que la pensión de jubilación reconocida por la demandada fue de carácter convencional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De la simple lectura de la sentencia del Tribunal se extrae que la discusión gira en torno a si la prestación pensional que le reconociera la empresa demandada a su trabajadora Camargo de García a partir del 1o de enero de 1983, era de carácter convencional y por lo mismo compatible con la posteriormente reconocida por el Instituto de Seguros Sociales desde el 1o de marzo de 1987; pues mientras que para el ad-quem tales pensiones son compatibles por tratarse de una pensión convencional reconocida en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 y con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985; para la recurrente en casación, se trata de la misma prestación, y por tanto no son compatibles entre si.

Por lo anterior, no le asiste razón a la recurrente respecto de las deficiencias técnicas que endilga a la sentencia, por cuanto la decisión del Tribunal se fundó en que la pensión de jubilación reconocida por la demandada era de carácter convencional, reconocida en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 y con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1990.

El Tribunal para concluir que la pensión reconocida por el empleador era de carácter convencional y por lo mismo resultaba compatible con la que posteriormente le reconociera el Instituto de Seguros Sociales a la señora Camargo de García, razonó de la siguiente manera: 1. "Las pensiones de jubilación índole convencional, contractual, fijadas en laudo arbitral o voluntarias que reconozca el empleador antes de la vigencia del decreto 2879 de 1985, que lo fue a partir del 17 de octubre de 1985, no son compartibles, a menos que así lo hayan previsto las partes.

Antes de la vigencia de este decreto solamente existía la compartibilidad de pensiones de carácter legal, en la forma y condiciones previstas en el artículo 60 del decreto 3041 de 1966" (folio 228, cuaderno principal). 2. "De acuerdo con la fecha de ingreso de la demandante a la empresa demandada, que lo fue el 1o de marzo de 1952, el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 no le era aplicable porque a la fecha de vigencia del decreto 3041 de 1966, 1o de enero de 1967, aún no tenía 15 años de servicios a la empresa, por ello la pensión que le reconoció la enjuiciada no es compartible por mandato de esta norma" (folio 228, cuaderno principal). 3.

"No hay duda que la pensión de jubilación reconocida por la demandada fue de orden convencional, pues así se expresa en la comunicación de 6 de noviembre de 2001 (f. 8), en la demanda y se ratifica en la demanda de reconvención que formulara Malterías de Colombia S.A., hecho segundo. Siendo así y como quiera que cuando se otorgó la mencionada pensión de vejez dad(sic) por el ISS, no es posible legalmente que la empresa haya dispuesto esa eventualidad, amén de que dentro del proceso no se probó que efectivamente por convención colectiva se hubiera acordado dicha compartibilidad, como se anuncia en la demanda de reconvención, por lo que la pensión debe seguir a cargo de la llamada a juicio en forma plena sin compartirla con la pensión de vejez" (folio 229, ibídem).

Precisado lo anterior, pasa la Corte al examen de las pruebas de las que resulta objetivamente lo siguiente: La comunicación del 6 de noviembre de 2001, que aparece a folio 8, dice que la pensión de jubilación reconocida por la demandada a partir del 1o de enero de 1983, fue otorgada, "de acuerdo con lo estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo 1982 - 1984 y según la carta No. 00036 del 10 de diciembre de 1982 ( ) en la cual se indicaba que dicha pensión estaría totalmente a cargo de la Empresa, hasta cuando ( ) adquiriera el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, a partir de ahí la Empresa solo estaba obligada a pagarle el mayor valor que existía entre la pensión reconocida por el ISS y la pensión reconocida por la Empresa".

En el hecho 1o de la demanda inicial sostiene la demandante, que Cervecería del Litoral como sustituta de Cervecería Andina S.A., para quien laboró desde el 1o de marzo de 1952 hasta el 31 de diciembre de 1982, "le concedió la pensión voluntaria de jubilación" (folio 26, cuaderno principal); según consta en la nota 0036 del 10 de diciembre de 1982, suscrita por el Jefe de Relaciones Humanas de Cervecería del Litoral S.A., Adán Vanegas Céspedes.

En el hecho segundo aduce, que la pensión de jubilación voluntaria le fue pagada por Cervecería del Litoral S.A., de manera cumplida hasta el 30 de noviembre de 1992, aduciendo "que en adelante a partir del primero de diciembre, entraba a compartir la pensión con el Instituto de Seguros Sociales" (ibídem). En el hecho 1o de la demanda de reconvención, folios 58 a 61, se afirma que, "La sociedad demandada reconoció a la señora GRACIELA CAMARGO DE GARCÍA una pensión de jubilación a partir del 1o de enero de 1983" (folio 58, cuaderno principal); en el hecho 2o igualmente afirma, que "De acuerdo con el numeral 9.3 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación, ésta estaría totalmente a cargo de la empresa hasta cuando la señora GRACIELA CAMARGO DE GARCIA le fuera reconocida pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales" (ibídem).

De las anteriores pruebas, se establece que todas apuntan a la comunicación 00036 del 10 de diciembre de 1982, donde aparece, que el Jefe de Relaciones Humanas de la empresa Cervecería del Litoral S.A., sustituta de Cervecería Andina S.A., le manifestó a Graciela Camargo de García, que desde el 17 de diciembre resolvió como en efecto lo hace, reconocerle, "la pensión dedinaria(sic) de jubilación" (folio 13, cuaderno principal), que había adquirido con "sobrado derecho, ya que nació el 14 de Noviembre de 1932 y entró a trabajar el 1o de marzo de 1952 y entró a trabajar el 1o de Marzo de 1952" (ibídem).

Igualmente manifiesta la comunicación, que el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación constituye justa causa de despido, quedando además entendido que la pensionada quedaba "en las circunstancias previstas por el artículo 60 del Acuerdo No. 224 de 1966 del Consejo Directivo del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 del mismo año" (folio 13, cuaderno principal).

Dado que con las anteriores pruebas el Ad-quem dio por establecido que se trataba de una pensión de jubilación convencional, se evidencia con ellas, que no observó que a pesar de que se dijera que era de origen convencional la pensión reconocida tenía la connotación de una pensión ordinaria de jubilación de carácter legal, similar a la reconocida con fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, que para entonces exigía 50 años de edad si era mujer y 20 años de servicios, requisitos de tiempo y edad que según la tan mentada comunicación, satisfacía ampliamente la trabajadora.

La clara manifestación expresada por el empleador a la demandante en la Comunicación de folio 13, del 10 de diciembre de 1982, en cuanto a que el derecho a la prestación pensional lo adquirió la demandante "ya que nació el 14 de noviembre de 1932 y entró a trabajar el 1o de marzo de 1952"; demuestra sin lugar a dudas que se trataba de la pensión ordinaria de jubilación de carácter legal, que posteriormente asumió el Instituto de Seguro Social; pues así lo evidencian las anteriores pruebas; cosa que el Ad-quem no vio en ellas.

Con base en el anterior análisis, encuentra la Sala estructurado el error de hecho, del fallador de alzada, cuando con fundamento en las pruebas examinadas, no observó que la pensión ordinaria de jubilación reconocida por el empleador en 1982 a la trabajadora por cumplir con los requisitos de tiempo y edad dispuestos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y la que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, quien desde el 1o de julio de 1966 había asumido el riesgo prestacional pensional, correspondían a la misma prestación y por tanto no podían ser compatibles.

A lo anterior se agrega, que la pensión reconocida por el empleador lo fue en vigencia del Acuerdo 224 de 1966, lo cual como se dice en la propia comunicación, corresponde a una pensión de carácter legal, con independencia de que ella hubiera sido consagrada en la convención colectiva de trabajo por valor superior a la estipulada en la ley.

Sobre este tópico en que una pensión de carácter legal ha sido consagrada en acuerdos colectivos ha sostenido la Corte, más recientemente en la sentencia 23854 del 28 de febrero de 2006, se dijo lo siguiente: “ En efecto, en situaciones idénticas a la presente, en las que se ha discutido la naturaleza jurídica de la pensión por aparecer ésta en una cláusula convencional, cuando su reconocimiento está supeditado al cumplimiento de los requisitos legales de tiempo de servicio y edad mínima; y aún, observándose que en tal tipo de cláusulas se establecen montos o porcentajes superiores al límite legal, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que no por ello pierden o mutan su naturaleza legal, reconociendo en esos casos que, por el fenómeno de compartibilidad, cuando el Instituto de Seguros Sociales asume la pensión por vejez, el empleador sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí de hecho ocurrió. “Así, en sentencia de 7 de febrero de 2002 (Radicación 16.891), precisó la Corte: “Aún en el supuesto que fuera posible hacer abstracción de las irregularidades anotadas y se emprendiera el examen de fondo de la acusación se hallaría que de todas maneras el cargo no está llamado a prosperar porque en la decisión acusada se estableció que la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada es de origen legal, concedida conforme a las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales del nivel territorial que exigían 20 años de servicios y 50 años de edad, y que sólo se modificó convencionalmente en lo relativo a su monto.

Modificación que no implica una alteración de la esencia de la pensión reconocida por la demandada y que obviamente es lícita, porque solamente se trata de una garantía que supera el mínimo previsto en la ley sin alterar el origen y la esencia de la prestación legal sobre la cual se aplicó. Por consiguiente, no es admisible otorgar a las pensiones reconocidas por la empresa y sobre las cuales versa la controversia en este asunto, el carácter de extralegales que aduce la acusación para demostrar la supuesta equivocación jurídica que atribuye a la decisión recurrida.

“En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Quiere decir lo anterior que el Tribunal, por estar considerando la inteligencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de ese mismo año, no obstante dar por probado que la pensión convencional de jubilación discutida se causó con anterioridad a la vigencia de esa normatividad, es decir, en el año de 1983, dejó de aplicar al caso las disposiciones que lo gobernaban, esto es, el Acuerdo 244 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de la misma anualidad, en su artículo 60, y los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que permitían inferir que la dicha prestación, no por prever un mayor porcentaje o valor al establecido legalmente, pero sí por contemplar los requisitos contemplados en la normatividad para la constitución del derecho en cuanto al tiempo de servicio y la edad del trabajador, 20 y 55 años, respectivamente, tenía el carácter de legal.

“Por lo anotado, se casará el fallo sin que en sede de instancia haya lugar a mayores consideraciones, dado que, no siendo tema de discusión que la pensión de jubilación le fue concedida al actor, conforme a la cláusula convencional 18, por prestar 20 años de servicio y cumplir 55 años de edad, a partir del año de 1983 (folios 3, hecho 7, 32 y 137); así como que la de vejez le fue otorgada por el Instituto de Seguros Sociales por haberlo afiliado su empleador desde el 2 de enero de 1969 (folios 11 y 45), se impone concluir que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, dicha prestación es de naturaleza legal.

De suerte que, al empleador corresponde asumir, apenas, el mayor valor que resultare entre dichas pensiones, por no ser posible, para este caso, conforme a tales disposiciones, la subrogación total de la obligación del empleador tal y como lo informan los autos se ha venido cumpliendo y en últimas lo aceptó el juzgado a quo, por lo que se confirmará su fallo”.

En consecuencia, el cargo prospera y por tanto habrá de casarse, el fallo impugnado. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada Malterías de Colombia S.A., "a continuar pagando la pensión de jubilación reconocida a la actora ( ) en su totalidad, es decir sin compartirla con la del Seguro Social" (folio 201, cuaderno principal), por considerarlas compatibles; declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y absolvió "a la demandante de las peticiones incoadas en su contra en la demanda de reconvención" (ibídem); decisión que confirmó el Tribunal con la sentencia invalidada en casación. Al establecerse en el recurso extraordinario que las pensiones reconocidas a la demandante por el Empleador y posteriormente por el Instituto de Seguros Sociales no eran compatibles por tratarse de prestaciones de origen legal, resultan suficientes las consideraciones para la instancia en tal sentido para revocar la decisión del a-quo con base en tales argumentaciones.

Siendo ello así, procede la Sala como Tribunal de instancia a resolver la demanda de reconvención, en que se solicita condenar a Graciela Camargo de García a pagar $2.904.959,00 por concepto de "las diferencias que por valores reconocidos en exceso por la sociedad demandada, por concepto de pensión de jubilación, le adeuda la extrabajadora" (folio 60, cuaderno principal).

Habiéndose establecido que la demandada no estaba obligada al pago de la prestación pensional por tratarse de la misma pensión, solo estará obligada si a ello hubiere lugar, de conformidad con las normas que rigen la materia, al pago del mayor valor. Como la pensión que reconoció el 1o de marzo de 1987, el Instituto de Seguro Social es en valor inferior a la reconocida con anterioridad el 1o de enero de 1983 por el Empleador, éste solo está obligado al pago del mayor valor y por tanto habiéndose cancelado en su totalidad la prestación, deberá la actora inicial, devolver a la demandada, hoy recurrente, las sumas que por concepto de pensión le pagó en exceso.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la demandada en reconvención propuso en la respuesta a su demanda la excepción de prescripción, y según se establece con la comunicación del 6 de noviembre de 2001, No. 009136, que la empleadora desde la comunicación del 11 de noviembre de 1992, le solicitó el reintegro de tales valores, se condenará a Graciela Camargo de García a devolver a Malterías de Colombia S.A., las sumas pagadas por concepto de mesadas pensionales no afectadas por el fenómeno prescriptivo, es decir, desde el 11 de noviembre de 1989, que corresponden a la suma de $1.987.895,oo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por GRACIELA CAMARGO DE GARCIA contra la sociedad MALTERIAS DE COLOMBIA S.A.; y en instancia, REVOCA la proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de agosto de 2003 y en su lugar, condena a GRACIELA CAMARGO DE GARCIA como demandada en reconvención a reintegrar a la sociedad MALTERIAS DE COLOMBIA S.A., la suma de $1.987.895,oo pagadas en exceso por concepto de mesadas pensionales desde el 11 de noviembre de 1999.

Declarar probada la excepción de prescripción en la demanda de reconvención, por los reintegros causados con antelación al 11 de noviembre de 1989 Costas en las instancias y en el recurso extraordinario a cargo de la demandante inicial. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia