SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25835 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25835 Acta N°. 91 Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad TEJIDOS EL CONDOR S.A. hoy TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de septiembre de 2004, en el proceso que a la recurrente le adelantó GABRIEL JARAMILLO TAPIAS.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad TEJIDOS EL CONDOR S.A., procurando se le condenara a reconocer y pagar la pensión restringida de jubilación, los intereses moratorios o en subsidio la indexación para cada mesada causada y no pagada, los intereses legales y las costas. Como hechos que fundan sus pedimentos, dijo que laboró para la sociedad demandada en la ciudad de Medellín, desempeñando el cargo de mecánico textil, de febrero de 1955 a enero de 1970 y desde abril de 1972 hasta agosto de 1976, que se retiró voluntariamente y en estos momentos tiene más de 60 años de edad, y que el último salario que recibió ha perdido su poder adquisitivo con el transcurso del tiempo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos, aceptó que el actor laboró para la accionada en dos etapas, precisando que la primera comprende del 21 de febrero de 1955 al 7 de enero de 1970 y la segunda del 19 de abril de 1972 al 18 de septiembre de 1976, así mismo manifestó ser cierto que el cargo desempeñado fue el de mecánico textil y que el contrato de trabajo terminó por retiro voluntario de éste, y en relación con la perdida del poder adquisitivo del último salario, adujo que no era un hecho susceptible de respuesta; propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de causa jurídica y prescripción extintiva.

Argumentó en su defensa, que al cumplir el actor los 60 años de edad en enero 31 de 1999, mucho tiempo después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 que derogó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual a su vez subrogó el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, es la nueva Ley de seguridad social la aplicable al presente asunto, por lo que no está obligada la accionada a reconocer y pagar la pensión reclamada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, conoció de la primera instancia y a través de la sentencia calendada 23 de septiembre de 2003, condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar al actor una pensión de jubilación equivalente al 72% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios que ascendió a la suma de $55.423,86, conforme al artículo 8° de la Ley 171 de 1961 en concordancia con el artículo 260 del C.S.T., prestación que se pagará de manera indexada con retroactividad al 31 de enero de 1999, cuando el accionante cumplió los 60 años de edad, debiéndose acudir para su actualización a los planteamientos esbozados por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia 2926 expediente No. 2926-99 de fecha 15 de junio de 2000.

Así mismo, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y absolvió a la accionada de los restantes cargos formulados en su contra, imponiéndole costas en un 80%. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia que data del 17 de septiembre de 2004, confirmó la decisión de primer grado, adicionándola en el sentido de que la pensión de jubilación a disfrutar por el demandante será vitalicia, al igual que las mesadas pensiónales junto con las adicionales para los meses de junio y diciembre se pagarán a partir del 8 de marzo de 1999, e incrementadas anualmente conforme al índice de precios al consumidor, y condenó en costas a la sociedad demandada tanto de primera como de segunda instancia, en un 100%.

El ad-quem encontró que la pensión de jubilación a favor del actor tiene sustento jurídico en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que regula la pensión restringida o proporcional de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicios; que para enero de 1967 el accionante tenía laborado al servicio de la demandada más de 10 años, por lo que conforme al artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 es el empleador el llamado a responder por dicha pensión, pues el tiempo cotizado si lo hubo, no satisfizo la densidad de semanas requerida para que el ISS subrogara el riesgo; que el derecho en discusión se consolidó con la sola renuncia del trabajador después de 15 años de servicios, quedando pendiente su pago cuando éste arribara a los 60 años, hecho que se produjo el 31 de enero de 1999, por ser la edad una condición para la exigibilidad del pago; que la Ley 100 de 1993 en su artículo 133 no extinguió el derecho pensional del demandante, más aún cuando aquel estaba cobijado por el régimen de transición; que la pensión reclamada para el momento en que ISS empezó a extender la cobertura al riesgo de invalidez, vejez y muerte, se encontraba a cargo directo del empleador; y que el derecho pensional para el sub lite es vitalicio, siendo procedente la indexación de la primera mesada, dado que la devaluación agotó totalmente el poder de lo devengado para esa época por el trabajador.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente se sustenta en lo siguiente: "( ) La apelación del apoderado de la parte demandada se contrae al hecho de que la pensión consagrada en la Ley 171 de 1961, articulo 8° para las personas que hubieren cumplido quince o mas años de servicios, y se retiren voluntariamente de la empresa, tuvo vigencia por un término de diez años, es decir desde cuando el ISS asumió el riesgo en enero de 1967, hasta enero de 1977, y que el actor solo cumplió los 60 años en enero 31 de 1999.

Que el articulo 133 de la ley 100 de 1993 derogó expresamente el articulo 267 del C. Sustantivo del Trabajo el cual a su vez había sido modificado por el articulo 8 de la ley 171 de 1961 y por el articulo 37 de la ley 50 de 1990, fijando como condición necesaria para tener derecho a la pensión el que el empleador no hubiese vinculado al trabajador al ISS.

No asiste razón al apelante toda vez que la pensión que acertadamente reconoce en la sentencia el fallador de primera instancia, encuentra sustento jurídico en el articulo octavo de la Ley 171 de 1961, que regula la pensión restringida o proporcional de jubilación por retiro voluntario después de quince años de servicios. Al asumir el Seguro Social el régimen prestacional contenido en la norma antes dicha, mediante el decreto 3041 de 1966 no asumió el riesgo de los servicios prestados por los trabajadores anteriores a enero de 1967, mientras el patrono no haya aportado cierta densidad de cotizaciones, como consecuencia, los trabajadores, que como en el presente caso llevaban mas de diez años al servicio de la empresa para el mes de enero de 1967, quedaron a cargo del empleador, pudiendo si, seguir cotizando hasta llenar el mínimo de cotizaciones exigidas para que el seguro social asuma la pensión. En este proceso el demandante para enero de 1967, tenia laborados al servicio de la demandada mas de diez años, y entonces conforme al articulo 61 del decreto 3041 de 1966, es el empleador el llamado a responder por su pensión, ya que el tiempo cotizado al ISS, que si lo hubo, no satisfizo la densidad de semanas requerida por el Instituto para relevar de la pensión de jubilación al demandado.

El demandante como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 10 de 2002, la cual más adelante se transcribe, expresa como con la sola renuncia del trabajador después de 15 años de servicios, se consolida el derecho a la pensión de jubilación, quedando solo pendiente de su pago, el cual se da al cumplir la edad, esto es sesenta años, a los que arribara el demandante en enero 31 de 1999.

No es cierto como lo dice el apelante que la ley 100 de 1993, en su articulo 133 acabara con el derecho del accionante, cuando su situación ya había sido reconocida por la ley 171 de 1961, mas aun cuando el articulo 36 de la ley 100, establece un régimen de transición, al cual sin duda tenía derecho el demandante por razón de edad y tiempo laborado" Transcribió lo sostenido por la Corte en sentencia del 10 octubre de 2002, radicado 18707 y continuó: "( ) Precisado lo anterior corresponde señalar que entre las pensiones que estaban a cargo directo de los empleadores al primero de enero de 1967 cuando el Instituto comenzó a extender la cobertura del riesgo de invalidez vejez y muerte se encontraba la de jubilación por retiro voluntario prevista en el inciso segundo del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que subrogó el artículo 267 del C. S. del T..

Conforme a este texto legal si el trabajador después de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente tenía derecho a la pensión pero sólo cuando cumpliera 60 años de edad. Siendo esto así, no hay lugar a duda que la prestación mencionada se configuraba en favor del Trabajador con la sola presentación de la renuncia voluntaria, es decir que la consolidación de este derecho sólo estaba sujeto a la dimisión del trabajador, de manera que el cumplimiento de la edad no era más que una condición para la exigibilidad del pago; naturalmente que la figura jurídica de la condición adquiere en materia laboral unas connotaciones distintas a las de otras áreas del derecho dada su índole garantista y proteccionista del trabajo humano. En sentido semejante se ha pronunciado la Sala cuando se trata de la denominada pensión, al señalar que el derecho a esta garantía surge solamente con el despido injustificado del trabajador y el tiempo de servicios mayor a 10 o 15 años de servicio, sin que la edad impida el reclamo por parte del beneficiario, pues ésta no es más que una condición para la exigibilidad del pago (ver, entre otras, las sentencias 20 de febrero de 1982, radicación 4529; 5 de agosto de 1988, radicación 1213; 26 de octubre de 1988, radicación 2671; 8 de agosto de 1995, radicación 7465; 24 de enero de 2002, radicación 16784, 9 de julio de 1999, radicación 11798 y 24 de enero de 2002, radicación 16784).

Conforme a lo dicho entonces el fallo de primera instancia, recibirá confirmación, con la adición solicitada por el demandante en su apelación, en lo atinente a que la pensión se concede en forma vitalicia, incrementada anualmente conforme al índice de precios al consumidor que certifique el Dane; igualmente procede la adición de la condena a las mesadas adicionales para los meses de junio y diciembre desde la fecha de reconocimiento de la pensión, o sea, marzo 8 de 1999, acatándose lo dispuesto por el Juzgado Trece laboral en relación con la prescripción de la mesada del mes de febrero de 1999, y teniendo en cuenta que la prescripción de cuatro años está contemplada en el Decreto 758 de 1990 y no fue el fundamento del presente reconocimiento por lo tanto le asiste razón a la Juez de instancia al aplicar la prescripción de tres años, por lo tanto, y como ya se dijo la pensión se debe reconocer a partir del 8 de marzo de 1999.

En lo atinente a la indexación de la primera mesada de la pensión ordenada por el Juez de primera instancia, en el presente caso, debe proceder, porque si no, sería incurrir en un injusto categórico, teniendo en cuenta el largo lapso de tiempo transcurrido desde que el demandante dejó el empleo y el momento de reconocimiento de la pensión, cuando la suma que devengaba el actor en un año, bien puede ser el salario diario de un trabajador con su mismo oficio a la fecha, es cierto que la devaluación agotó totalmente el poder adquisitivo de esa suma, y es por ello que la indexación también recibirá confirmación".

V. RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario y pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la decisión del Tribunal, en cuanto confirmó el fallo del a quo sobre el reconocimiento de la pensión por retiro voluntario y la indexación de la misma con las mesadas adicionales y reajustes, y en sede de instancia la Corte revoque la sentencia de primer grado, para en su lugar absolver a la sociedad accionada de todas las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo lo pertinente en lo que respecta a las costas.

En subsidio solicita se CASE parcialmente la sentencia impugnada en lo que atañe a la indexación y en sede de instancia revoque la del a quo que ordenó el pago de este concepto. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y formuló tres cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiaran en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, la "parte final del inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 16, 19, 193, 259, 260, 488, 489 del C.S.T., artículo 151 del C. P. Laboral, artículo 37 de la Ley 50 de 1990, artículos 11 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 14, 50, 133, 142 de la Ley 100 de 1993, artículo 8° de la Ley 153 de 1887, artículo 400 del C.C., y artículo 3° de la Ley 92 de 1948 del C.C. y artículos 105 y 106 del Decreto 1260 de 1970".

Violación que dijo el censor se produjo por errores de hecho, consistentes en: "1° Dar por demostrado que el actor cumplió 60 años de edad el 31 de enero de 1999. 2° No dar por demostrado que el actor no presentó la prueba idónea del cumplimiento de los 60 años de edad". Esgrimió que los anteriores errores se originaron como consecuencia de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: "1° Contestación de la demanda (fl. 36). 2° Liquidación final de prestaciones sociales (fl. 61)".

Para la demostración del cargo se efectuaron los siguientes planteamientos: "( ) La parte final del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, establece lo siguiente: La disposición anterior parte de la base de que el actor demuestre que ha cumplido 60 años de edad. En el expediente no aparece el registro CIVIL DE NACIMIENTO DEL ACTOR NI PRUEBA SUPLETORIA, EXIGIDA POR LA Ley de acuerdo con lo previsto en los artículos 105 y 106 del Decreto 1260 de 1970; por tanto, faltando esa prueba fundamental, no puede demandarse el derecho a una pensión que exige la demostración de que el actor cumplió 60 años de edad".

VII. REPLICA A su turno la oposición, le endilga a este cargo defectos de orden técnico, tales como que se debió solicitar la casación total de la sentencia del Tribunal y no parcial, al buscarse la absolución de todas las súplicas de la demanda introductoria; que al ser los fundamentos en que se apoyó la decisión recurrida eminentemente jurídicos, el ataque debió dirigirse por la vía del puro derecho; y que lo planteado a lo sumo sería un error de derecho, consistente en dar por probado el estado civil de una persona con un medio de prueba para el cual la Ley exige determinada solemnidad.

Añadió que el sustento del fallador de alzada, guarda correspondencia con los hechos de la demanda, su respuesta y la prueba obrante en el expediente, en que se da cuenta que el actor cumplió 60 años de edad el 31 de enero de 1999. VIII. SE CONSIDERA Como primera medida, estima la Sala que no son de recibo las críticas de orden técnico que efectuó el opositor, por lo siguiente: El alcance de la impugnación está correctamente formulado, pues el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado, adicionándola únicamente en cuanto a que la pensión de jubilación objeto de condena es vitalicia, así como que la fecha a partir de la cual deberá pagarse las mesadas con la correspondiente indexación será el 8 de marzo de 1999, debe entenderse que también confirmó el numeral 3° de la parte resolutiva del fallo del a quo atinente a la absolución de las restantes súplicas, esto es, los intereses moratorios y legales, lo que conduce a que lo pertinente en el recurso extraordinario, era como se hizo, implorar se casara la sentencia acusada de manera parcial y no total.

Del mismo modo, la censura no está reprochando en el cargo que el juez de apelaciones hubiera dado por probada la edad del actor, con un medio de convicción cualquiera a pesar de que el legislador exija para su demostración una prueba solemne, para que se tenga que orientar el ataque por la vía indirecta enrostrando un error de derecho, tal como lo sugiere la réplica.

En efecto, el ataque está sustentado en la consideración de que en el expediente no obra prueba idónea de la edad, como puede ser el registro civil de nacimiento o algún otro elemento probatorio supletorio, habiendo apreciado erradamente el ad quem una pieza procesal y una probanza para establecer este puntual aspecto, por lo que en estas condiciones era viable que se plantearan errores de hecho por el sendero indirecto.

No obstante lo anterior y de acuerdo a la orientación dada al cargo, al radicar el sustento del mismo en la ausencia de pruebas, es de acotar que a la Sala le es vedado revisar el expediente a fin de establecer la falta de un elemento probatorio, dado que esta Corporación en sede de casación carece de las facultades propias de los juzgadores de instancia, porque en materia probatoria sólo puede confrontar los medios de convicción que en criterio del recurrente hayan sido equivocadamente apreciados o inestimados conforme a la Ley; lo que quiere decir, que la Corte debe ubicarse siempre en el terreno donde la prueba exista objetivamente.

A lo dicho se ha de agregar, que el censor no cumplió con la carga de explicar en relación con la contestación de la demanda y la liquidación final de prestaciones sociales, que son el acto procesal y prueba que respectivamente se enuncian como mal valoradas, que es lo que efectivamente éstas muestran en contra de lo probado por el sentenciador, en qué consistió concretamente la apreciación equivocada de aquellas y la manera en que incidió en la decisión. Además, lo referente a la edad del accionante se constituye en un hecho indiscutido, puesto que la propia demandada en los fundamentos de defensa de la contestación de la demanda, afirmó que " El actor cumplió los sesenta años de edad en enero 31 de 1999, mucho después de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 que derogó el art. 267 del C. S. del Trabajo, el cual, a su vez, subrogó el art. 8° de la ley 171/61", (resalta la Sala, folio 36), lo que significa que nació el 31 de enero de 1939, que es la misma fecha que las partes reportaron al Instituto de Seguros Sociales en la afiliación que se hizo al trabajador el 19 de abril de 1972 (folio 44).

Por consiguiente, la censura no logra demostrar los yerros fácticos que le atribuye al Tribunal. Con todo, importa decir que para establecer la edad de una persona para efectos de la jubilación, es procedente hacer uso de cualquier medio de prueba que resulte idóneo y que de la certeza sobre tal aspecto, según lo reiteró esta Sala de la Corte en sentencia reciente 23793 del 18 de mayo de 2005, donde se puntualizó: "( ) Sobre el particular, cumple advertir que el discernimiento del Tribunal no se corresponde con el que actualmente rige en la Sala en torno a la prueba de la edad de una persona.

En efecto, en la sentencia del 31 de octubre de 1957, citada en la del 19 de febrero de 1988, radicado 1153, se expresó:. Planteamiento que con posterioridad a la sentencia traída en su apoyo por el Tribunal, se ha reiterado. Así, en la sentencia del 28 de octubre de 2002, radicado 18665, explicó: “La edad de una persona se demuestra en forma más adecuada y con certeza, en cualquier tiempo, por medio del acta de registro de nacimiento, de origen civil o eclesiástico, que de acuerdo con la regulación de la ley civil o de la canónica, debe contener, entre otras, la enunciación del día y la hora en que tuvo lugar el nacimiento.

Sin embargo, a falta de esa prueba principal sobre el estado civil de las personas, son admisibles para establecer específicamente la edad, otros medios de prueba, tal como lo prevé el artículo 400 del Código Civil”> ( Rad. 6431). De conformidad con el anterior reiterado criterio jurisprudencial, para probar la edad de una persona con determinado medio de prueba no es necesario que se acredite la inexistencia de los documentos que según la ley en principio prueban el estado civil.

A ello cabe agregar que esa exigencia no surge del explícito texto del artículo 400 del Código Civil, que nada dice en relación con ese asunto, además que tal requisito se constituiría en una pesada carga probatoria para quien pretenda valerse de cualquier medio de prueba idóneo para establecer su edad, dada la reconocida dificultad que existe para probar en un juicio la inexistencia de hechos".

El cargo, en consecuencia, se desestima. IX. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el mismo conjunto normativo denunciado en el cargo anterior, excepto los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 400 del Código Civil, 3° de la Ley 92 de 1948, 105 y 106 del Decreto 1260 de 1970; y adicionalmente acusó el artículo 4° del Decreto 1160 de 1989.

En la sustentación el censor comenzó por aceptar los supuestos fácticos contenidos en el fallo acusado y a reglón seguido propuso la siguiente argumentación: "( ) El parágrafo del artículo 61 del Acuerdo del I.S.S. aprobado por el Decreto 3041 de 1966, establece que la pensión restringida del artículo 8° de la ley 171 de 1961 "regirá" únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte.

Esta norma desarrolla el numeral 2° del artículo 259 del C.S. del T., que estableció la subrogación del I.S.S. para dejar a cargo de este el pago de las pensiones de jubilación, y por tanto, cuando el demandante cumplió la edad, según la demanda y hecho aceptado por el ad-quem, el 31 de enero de 1999, la norma del artículo 61 del acuerdo 224 de 1966 había dejado de existir desde el 1° de enero de 1977, pues la afiliación al I.S.S., hecho notorio, comenzó el 1° de enero de 1967.

El artículo 8° de la Ley 171 de 1961, fue sustituido por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y este a su vez fue subrogado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con lo anterior el posible derecho del actor desapareció totalmente cuando este cumplió la edad de 60 años, y tal derecho no se consolidó dentro de la vigencia de las normas citadas en el cargo.

Además el artículo 4° del Decreto 1160 de 1989 determina que el derecho se causa cuando se reúnen los requisitos señalados en cada caso por la Ley". Remató el planteamiento citando apartes de la sentencia de la Corte del 8 de noviembre de 1979 radicado 6508, a fin de soportar su tesis. X. REPLICA Por su parte, la réplica adujo que al estar apoyado el ad quem en pronunciamientos jurisprudenciales, el submotivo de violación de la Ley que se debió utilizar era el de interpretación errónea y no el invocado en el cargo, más sin embargo son abundantes las decisiones de la Corte sobre el mismo tema que le dan la razón al juzgador.

XI. SE CONSIDERA Primeramente es de anotar que no le asiste razón a la réplica en lo que respecta al reproche técnico que le atribuye al cargo, en el sentido de que se debió emplear el submotivo de violación de la interpretación errónea, al estar en su sentir apoyada la decisión cuestionada en pronunciamientos jurisprudenciales, toda vez que como se desprende del contexto del fallo impugnado, el Tribunal acudió a lo adoctrinado por esta Corte para respaldar su propia postura y no para basarse exclusivamente en ello.

Pues bien, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente que la pensión restringida de jubilación implorada, por haber laborado el demandante por más de 15 años y retirarse del servicio voluntariamente, sólo rigió durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte, esto es, hasta el 1° de enero de 1977 por haber comenzado la asunción del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales el 1° de enero de 1967, lo que conduce a que el accionante al arribar a la edad de los 60 años para consolidar el derecho el día 31 de enero de 1999, cuando ya había dejado de existir la norma que otorgaban el derecho, valga decir, el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que contemplaba la pensión restringida del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, dicha pensión no puede estar a cargo directo del empleador.

Al haber escogido el censor la senda directa, los siguientes supuestos fácticos se mantienen incólumes: Que el actor laboró para la demandada por un tiempo superior a los 15 años, entre el 21 de febrero de 1955 y el 7 de enero de 1970 y del 19 de abril de 1972 al 18 de septiembre de 1976, que su retiro fue voluntario, y que los 60 años de edad los cumplió en enero 31 de 1999.

Planteada así la situación, es menester dilucidar en primer lugar en qué momento se consolidó el derecho, pues mientras el recurrente sostiene que esta clase de pensión se causa con el cumplimiento de la edad, el Tribunal asevera que lo es "con la sola renuncia del trabajador después de 15 años de servicios". Visto lo anterior, es indudable que resulta equivocada la imputación del censor a la sentencia acusada y correcta la inferencia del juez colegiado, dado que conforme se ha reiterado insistentemente por esta Corporación al examinarse esta temática, se ha llegado a la conclusión que el nacimiento de este derecho lo determinan el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, y que la edad es únicamente una condición para la exigibilidad de esa prestación, mas no su configuración. Para el caso y en lo atinente a la sentencia del 8 de noviembre de 1979 radicado 6508, que rememora el recurrente en el cargo para soportar su tesis, esta Sala de la Corte reiterando su alcance, en sentencia del 18 de octubre de 2001 radicación 16646, donde se resuelve la situación de un extrabajador que se había retirado voluntariamente en Abril 12 de 1980 dijo: “ La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: “2.

Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: “"Para que un trabajador tenga derecho a la pen​sión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer.

Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. “"En cambio, tratándose de la llamada pensión res​tringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8o. de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elemen​tos estructurales del derecho.

Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador." (fls.45 y 46).

“De lo copiado resulta evidente que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Có​digo Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aproba​do, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del articulo 8o. de la Ley 171 de 1961.

No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador. “3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta in​terpretación errónea del articulo 8o. de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distin​ta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. “En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: “"Tampoco asiste la razón al recurrente en la se​gunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida.

En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sa​la, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: “'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el articulo 8o. de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el con​trato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cual​quiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla.

Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y AgrIcola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial.

En el primero de esos fallos dijo la Corte: “'El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley deter​mina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones espe​ciales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pen​sión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión" (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). ( ). “4. Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio que​dó "abolida" a la expiración del término de los 10 anos contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el articulo 8o. de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los Decretos Ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos.

Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos Reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo. “La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera "sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales".

Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala habla afirmado: " Si el trabajador, verbi gracia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de ex​cepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñiría con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del articulo 76 de la ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del articulo 72 ibidem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposi​ciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación" (G.J., T.CLXI, pág. 273).

“Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, "el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario" y que" si el traba​jador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotiza​ciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento"; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenia causada en su favor la pensión por retiro voluntario des​pués de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenia ningún riesgo que asegurar ni ninguna con​tingencia que asumir.

“5. Ni el Seguro Social, al producir los reglamen​tos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las dispo​siciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946.

“Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el Instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional.

Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hu​biera sido extendida la seguridad social institucional, o por cual​quiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida pa​ra asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono. “6.

Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Teji​dos del Hato S.A., tiempo este comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967 --o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el ISS--, el traba​jador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pu​diera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, por la de ve​jez que contempla el Seguro Social solamente para aquellos asegura​dos que cumplen las condiciones de numero mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente Reglamento de Invalidez, Ve​jez y Muerte.

Se impone concluir en consecuencia que el Tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmen​te, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimien​to del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimien​to de la edad es sólo condición para su exigibilidad”.

Del mismo modo, es pertinente traer a colación lo expresado en sentencia que data del 17 de marzo de 1998 radicado 10365, en la que se puntualizó: "( ) El aspecto central a dirimir en el asunto bajo estudio consiste en determinar si al demandante le asiste el derecho a la pensión restringida a cargo del empleador por haber laborado para su servicio 16 años, 10 meses y 6 días, y haberse producido su retiro voluntario el 8 de octubre de 1.973.

Para entrar en el análisis de la acusación, formulada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea, debe en primer término anotarse que el ad quem dio por probados los siguientes supuestos fácticos que no discute la impugnante: a) Que el demandante laboró para el empresario en dos periodos comprendidos entre el 13 de septiembre de 1.951 y el 3 de diciembre de 1.954, el primero, y posteriormente entre el 22 de febrero de 1.960 y el 8 de octubre de 1.973, para un gran total superior a los 16 años; b) Que el retiro del demandante fue voluntario y c) Que para el 1º de enero de 1.967, cuando el I.S.S. asumió el riesgo de vejez, el actor contaba con un tiempo servido de 10 años y 28 días.

Resulta indiscutible que en los términos del artículo 8º de la Ley 171 de 1.961, constituye condición esencial para tener derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, que éste se produzca y que el trabajador hubiese cumplido 15 años de servicio a una empresa con capital no inferior a $ 800.000,oo. Si bien el legislador, mediante la Ley 90 de 1946, diseñó a cargo del ente gestor de los seguros sociales, las prestaciones antaño correspondientes a los empleadores, atinentes al riesgo de vejez, sobre las bases de un sistema obligatorio y contributivo en el que las pensiones no se originaran simplemente por un tiempo de servicios, sino mediante los aportes de los afiliados, no es menos cierto que esa misma normatividad dejó a salvo las situaciones de quienes al momento de la asunción de los riesgos por el nuevo régimen, tuvieren más de 10 años de antiguedad en la empresa respectiva, los que individualmente considerados no podían ser desmejorados en los beneficios estatuidos en la legislación anterior.

Así lo dispuso expresa, clara y categóricamente el inciso segundo del artículo 76 de la prenombrada Ley 90, cuyo tenor es el siguiente:. El postulado normativo transcrito inspiró el reglamento general de pensiones del I.S.S., contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el gobierno mediante decreto 3041 de 1966. Así se ve reflejado claramente en sus artículos 59 a 62, los que dejaron incólume el monto de pensión de jubilación establecido en la legislación anterior para quienes al momento de iniciación de la obligación de aseguramiento al sistema del I.S.S. tenían 10 o más años de servicios a la respectiva empresa.

En el caso objeto de examen esta exigencia se cumplió pues el primero de enero de 1967 el demandante contaba con 10 años y 28 días de servicio al empresario demandado. En estas condiciones, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que no solamente no fue derogada para este contingente por las regulaciones del Instituto de Seguros Sociales, sino salvaguardada por ella, para quienes, como el actor, reunieron los requisitos de tiempo de servicios y retiro voluntario durante los diez primeros años de vigencia de los reglamentos.

En efecto, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (artículo 1 del decreto 3041 de 1966) es del siguiente tenor:. Tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado entendieron que esta misma consecuencia era aplicable a quienes en ese momento de iniciación de la obligación de aseguramiento tenían diez o más años de servicios al empleador respectivo.

De ahí porqué la segunda Corporación anuló el artículo 62 del mismo acuerdo, dado que en los términos del artículo 76 de la ley 90 de 1946, de obligatorio acatamiento, cuando el seguro social asumiera estos riesgos, no podría hacerlo en condiciones más gravosas que las reguladas por las normas vigentes en ese momento, para quienes ya tenían en el instante de la asunción diez o más años de antigüedad a la empresa.

Como en el caso sub examine la ley 171 de 1961 estaba vigente a la fecha de expedición del citado Acuerdo 224 de 1966, no podía agravar (para los afiliados que se encontraban en las previsiones descritas) las condiciones pensionales estatuidas en aquélla normatividad. No obstante, si se estimare que la situación del demandante no encuadra en la hipótesis del artículo 60 sino en la del 61 ibidem, no puede perderse de vista que de conformidad con el parágrafo de la misma,.

Se sigue de lo dicho que como el promotor del proceso cumplió los 15 años de servicios y se retiró voluntariamente durante los dos primeros lustros de imperio del seguro de I.V.M., se causó en su favor la pensión restringida deprecada, exigible al cumplimiento de la edad, porque aquella normatividad le ampara su derecho, sin que tuviera que permanecer en la empresa si no lo deseaba, razón por la cual es explicable que se haya retirado voluntariamente desde entonces.

Las consideraciones que anteceden llevan a concluir que el tribunal no transgredió la Ley en la interpretación que le impartió en el caso objeto de examen, y con mayor razón si para ello encontró respaldo en la jurisprudencia reiterada de esta Corte plasmada, entre otras, en sentencias del 5 de noviembre de 1976, 8 de noviembre de 1979 y mayo 22 de 1981, sin que, por lo expuesto, en lo que atañe a las conclusiones de este caso específico haya lugar a variación".

(Resalta la Sala ): Y en decisión del 10 de mayo de 2000 radicación 12985, en el que se discutía una situación similar al del asunto a juzgar, rememorando la decisión antes transcrita, se precisó: "( ) El asunto a dilucidar consiste en si la demandada, a pesar de la subrogación al Instituto de Seguros Sociales de las pensiones que estaban a cargo de los empleadores a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 y haber dado lugar el demandante con su desvinculación unilateral de la accionada al riesgo de vejez, está obligada a reconocerle al actor la pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por haber laborado éste para su servicio dieciocho (18) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días y haberse retirado voluntariamente de la demandada el 31 de enero de 1974.

El Tribunal dejó sentado en la sentencia acusada que el demandante trabajó al servicio de la sociedad demandada del 27 de Septiembre de 1955 al 31 de Enero de 1974, cuando se retiró voluntariamente de la empresa demanda, es decir, por dieciocho (18) años, cuatro (4) meses y cuatro (4) días, y, que cumplió la edad de 60 años el 14 de Agosto de 1989.

Partiendo de esos hechos, el Tribunal Superior estimó que “ la situación del demandante se encuentra cobijada por una de las tres circunstancias por las cuales se obtiene pensión proporcional de jubilación establecidas en el artículo 8° de la ley 171 de 1961, cual es la pensión derivada del retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios y a la cual tendrá derecho cuando cumpla 60 años de edad ”.

Y precisó, el Ad quem, que si bien es cierto que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez a partir del 1 de Enero de 1967 y que los documentos que reposan a folios 60 y 61 del proceso demuestran la afiliación del actor al Seguro Social, no lo es menos que de tales documentales. La inconformidad de la censura estriba en que se le haya condenado al pago de la pensión restringida de jubilación consagrada en el art. 8° de la Ley 171 de 1961, siendo que la misma dejó de estar a cargo del empleador a partir de la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, fecha a partir de la cual las pensiones de jubilación que venían siendo asumidas por aquel de manera directa pasaron a ser cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo a lo prescrito en sus reglamentos, tal y como lo previeron los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Sostiene el recurrente, además, que al haber renunciado el accionante cuando todavía no había cumplido los requisitos para hacerse acreedor a la pensión consagrada en el artículo 260 del C.S.T., ni para acceder a la pensión por retiro voluntario, ya que para el 1 de Enero de 1967 sólo contaba con once (11) años, tres (3) meses y tres (3) días, y, mucho menos, para tener derecho a la prestación por vejez, por falta de las semanas de cotización y edad que establecía el Art. 11 del Acuerdo 224 de 1966 y no haber seguido cotizando hasta cuando cumplió los sesenta (60) años de edad, dio lugar con su propia conducta a que el riesgo correspondiente se generara, por lo que mal puede demandar a la accionada contingencia alguna como la pretendida en la demanda.

No es del todo cierto que la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961 haya dejado de estar a cargo de los empleadores por la circunstancia de haber entrado a operar el sistema pensional del Seguro Social. A pesar de que el sistema estuvo orientado a liberar al empleador de las pensiones patronales, la asunción y la sustitución de los ries​gos por el Seguro Social no operó en abstracto, de manera general, sino en forma particular y concreta, para cada caso.

La asunción de los riesgos por el Seguro Social, para exonerar al empleador de las prestaciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo y en las normas que lo complementan y adicionan, está prevista en el artículo 72 de la ley 90 de 1946, disposición que forma parte del CAPITULO VII de ese estatuto cuyo título reza "DISPOSICIONES FINALES" y en él se dispuso:.

El tránsito de las prestaciones patronales a las del Seguro Social no operó en forma automática ni de manera general e inmediata, por las mismas características de uno y otro sistema y de las situaciones que se pretende cubrir con ellos. Por eso el precepto legal transcrito acepta como una realidad concreta que el Seguro Social solo podía tener una cobertura gradual en el territorio nacional y que de todos modos, una gama de situaciones no podían quedar dentro de la asunción de los riesgos, como por ejemplo, cuando el trabajador estuviera ubicado en un lugar donde no existiera la cobertura de esa entidad o cuando se presentara la falta de afiliación, situaciones que incluso ameritaron normas que previeran sus especiales consecuencias.

En realidad, los dos sistemas legislativos, el de las prestaciones patronales y el del Seguro Social, coexistieron. Una expresión de ello es que el artículo 8º de la ley 171 de 1961 fue modificado, sin que se produjera su derogatoria, por el artículo 37 de la ley 50 de 1990, lo que supone su vigencia en una fecha incluso posterior a los hechos que interesan a este proceso.

Otra manifestación expresa de la gradualidad del paso del sistema de prestaciones patronales al del Seguro Social se encuentra en el Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que contiene el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, pues en él se contempla en particular, y para estos riesgos, el tránsito de la legislación del Código Sustantivo del Trabajo (y de las disposiciones que lo complementan) al sistema institucional del Seguro Social.

El artículo 60 de dicho estatuto dispone:. Precisó la Corte en la sentencia del 17 de Marzo de 1998 Rad. 10365, entre otras, luego de un análisis del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de los preceptos 59 a 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por gobierno mediante Decreto 3041 de 1966, que esa misma consecuencia era aplicable a quienes al momento de iniciación de la obligación de aseguramiento al Sistema del I.S.S. tenían 10 o más años de servicios a la respectiva empresa.

De manera, que como el actor para la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 contaba con once (11) años, tres (3) meses y tres (3) días de servicio a la empresa demandada, tiene derecho a que se le reconozca y pague por la misma la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961. Este derecho encuentra respaldo también a la luz del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, ya que el demandante cumplió los 15 años de servicios y se retiró voluntariamente de la empresa demandada durante la primera década de vigencia del seguro de IVM, y dicha normatividad le preserva su derecho, sin que tuviera que permanecer en la empresa si no lo deseaba, motivo por el cual resulta razonable que se haya retirado voluntariamente mucho antes de cumplir la edad de 60 años": (Lo resaltado no es del texto original).

Es más, en sentencia reciente del 19 de mayo de 2005 radicado 24342, se mantuvo el citado criterio, donde además se puso de presente que dicha pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por la aparición de nuevas disposiciones en materia de seguridad social, como es el caso de la Ley 100 de 1993. En esta oportunidad se dijo: "( ) A pesar del minucioso y aplicado análisis de la censura, no encuentra la Sala razones para modificar su criterio respecto al tema propuesto, esto es, que tratándose de las pensiones restringidas, su causación ocurre una vez cumplido el tiempo de servicios y el retiro voluntario, de modo que el cumplimiento de la edad únicamente determina el momento del disfrute del derecho.

Así, la pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por el advenimiento de nuevas preceptivas, como la Ley 100 de 1993 o las posteriores dictadas en materia de seguridad social, toda vez que el trabajador oficial que se retiró voluntariamente, después de haber cumplido con el tiempo de servicios exigido en la Ley 171 de 1961 vigente para esa fecha, no puede verse afectado por la aparición de nuevas reglamentaciones.

Lo que ocurre es que el trabajador que se desvincula de la empresa, con el derecho pensional causado, por haber completado labores por un período superior a 15 años, explícitamente 17, más 5 meses y 21 días, como lo anota el censor, entiende definida su situación en virtud del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y sólo espera la llegada de la edad para disfrutarlo; de tal forma, que el derecho así adquirido, goza de la protección constitucional y legal, que impide su derogación".

En igual sentido se ha pronunciado esta corporación, entre otras, en sentencias del 24 de octubre de 1990 radicado 3930, 28 de abril de 1998 radicación 10548, 23 de junio de 1999 radicado 11732, 10 de mayo de 2000 radicación 12985, 24 de enero de 2002 radicación 17265, 14 de agosto de 2002 radicado 16784 y 6 de mayo de 2004 radicación 21834 Así las cosas, al estar definida la situación pensional del actor conforme al artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por encontrarse cumplido el tiempo de servicios y el retiro voluntario, que inclusive se dio antes de los 10 años de cobertura a la seguridad social referida por la censura, por remontarse al 18 de septiembre de 1976, es indudable que la pensión restringida de jubilación está a cargo de la sociedad demandada, quien tan sólo lo vino afiliar al ISS el 19 de abril de 1972 (folio 44).

Por todo lo acotado, es que el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico endilgado por el censor y por ende el cargo no prospera. XII. TECER CARGO El recurrente acusó la sentencia del ad quem por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos "19, 20 y 260 del C.S. del T., 8° de la Ley 153 de 1887, 178 del Código Contencioso Administrativo, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 1494, 1546, 1612 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2056, 2224, 2310 y 2311 del Código Civil, 14, 21, 35, 36, 50, 142, 143 de la Ley 100 de 1993".

Una vez se dieron por aceptados los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, se expresó lo siguiente: "( ) La discrepancia radica en el entendimiento equivocado que la sentencia le dio a las disposiciones citadas en el planteamiento de la censura, conforme al cual acogió la sentencia de la Corte anterior a la nueva doctrina expuesta en el fallo del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11.818 M.P. Dr. CARLOS ISAAC NADER), en la que luego de un detenido estudio de carácter jurídico se llega a la conclusión conforme a la cual no procede la corrección monetaria de la primera mesada".

Reprodujo pasajes del citado fallo dictado por esta Corporación y concluyó: "( ) Resulta claro entonces concluir que la Sala falladora incurrió en error "iuris in iudicando" al entender las disposiciones sustanciales bajo una interpretación diferente a la que en derecho corresponde de acuerdo al criterio mayoritario de ésa H. Corporación que ha cumplido la función de unificar la jurisprudencia nacional (art. 368 del C.P.C.).

XIII. REPLICA La oposición manifestó que el ataque cae en una deficiencia técnica que conduce a desestimar el cargo, consistente en que la modalidad de violación no es la que corresponde en este asunto, puesto que no se presenta la infracción directa de los artículos citados de las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, por no estar en discusión el derecho pensional sino la indexación de la primera mesada, a más que la tesis de la actualización no se fundamenta en los artículos 19 del C.S. del T. y 8° de la Ley 153 de 1987, sino en los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido del supuesto fáctico inatacado de que el actor arribó a la edad de los 60 años en vigor de la nueva Ley de seguridad social.

Adicionalmente expuso, que el recurrente omitió formular un alcance subsidiario de la impugnación, a fin de derribar la condena por la aludida indexación. XIV. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que ninguna de las discrepancias técnicas que la oposición pone de presente, tienen asidero alguno, por lo siguiente: Como bien se observa en el escrito sustentatorio de la demanda de casación, además del alcance principal de la impugnación, el recurrente sí formuló uno subsidiario en lo relativo a la indexación, al decir "En subsidio se casará la sentencia en la parte en que ordenó la indexación de la primera mesada pensional y en sede de instancia revocará la del a quo que ordenó la referida indexación", por lo que no se presenta una deficiencia en este acápite.

De igual manera, al invocarse en el cargo como modalidad de violación la "interpretación errónea", la argumentación de la réplica que gira en torno al concepto de la "infracción directa" deja de tener fundamento, y es por esto, que no es dable pregonar una falencia técnica al respecto. Y en lo concerniente a las normas que integran la proposición jurídica, con la enunciación del articulado de la Ley 100 de 1993, es suficiente para considerarla completa, por virtud de la morigeración que a esta exigencia introdujo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 que se adoptó como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que prevé que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales del orden nacional que constituyan base esencial del fallo impugnado.

Abordando la Corte el tema de fondo, se tiene que el Tribunal confirmó la condena por indexación de la primera mesada, bajo la siguiente argumentación: "( ) En lo atinente a la indexación de la primera mesada de la pensión ordenada por el Juez de primera instancia, en el presente caso, debe proceder, porque si no, sería incurrir en un injusto categórico, teniendo en cuenta el largo lapso de tiempo transcurrido desde que el demandante dejó el empleo y el momento de reconocimiento de la pensión, cuando la suma que devengaba el actor en un año, bien puede ser el salario diario de un trabajador con su mismo oficio a la fecha, es cierto que la devaluación agotó totalmente el poder adquisitivo de esa suma, y es por ello que la indexación también recibirá confirmación ".

(Resalta la Sala) De acuerdo con lo expresado en el cargo anterior, habiéndose consolidado el derecho a la pensión restringida de jubilación con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 18 de septiembre de 1976 cuando se retiró el demandante voluntariamente después de 15 años de servicios, no es dable indexar la primera mesada pensional, por la potísima razón que con anterioridad a la nueva Ley de seguridad social la legislación no consagraba la actualización implorada.

Sobre este puntal tema, en sentencia del 13 de noviembre de 2003 radicado 21022 que se recordó en decisión del 27 de abril de 2005 radicación 23597, se expresó: “Desde esa perspectiva es necesario recordar que la edad requerida por la ley para disfrutar de las pensiones restringidas de jubilación, es simplemente un requisito para su exigibilidad y no para su causación, como lo tiene enseñado la Sala, para lo cual basta remitirse a la reciente sentencia del 14 de agosto del año en curso, radicación 20486, en la que dijo: ( ) “De lo anterior se infiere que la pensión restringida de la cual resultó beneficiario el demandante, se causó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que en materia de la figura conocida como la indexación de la primera mesada pensional, son pertinentes las consideraciones proferidas por la Corporación en la sentencia del 19 de octubre de 2002, radicación 18518, en la que manifestó: ““Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

“En efecto: Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa.

“En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquélla empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley.

“En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo. “En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo.

Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio. Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado. “Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la pensión de jubilación de los sectores particular y público, o las cláusulas convencionales o arbitrales, establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza.

“Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la memorada sentencia del 18 de agosto de 1999. “La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva.

Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar. “En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: ““…4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada.

A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. ““A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). ““5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: ““a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

““Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. ““b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

““c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. ““6.

Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: ““a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

““Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. ““Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. ““En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

““b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

““c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

"“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

““7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” “Y en sentencia reciente, de 12 de febrero de 2004 (Radicación 21.902), al respecto del mismo tema, así se reafirmó por la Corte: “Por manera que el Juez de la apelación no incurrió en la infracción directa de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 denunciadas, pues ha sido criterio pacífico de la jurisprudencia de la Corte que el derecho a la prestación jubilatoria que le fue reconocido al demandante nace con el tiempo de servicios y el despido sin justa causa del trabajador, habida consideración que la edad es únicamente una condición para su exigibilidad, como él mismo lo admite en su demanda inicial, mas en modo alguno de la configuración de ese derecho pensional.

“Por ello, el criterio jurisprudencial de esta Sala vertido en la sentencia del 7 de marzo de 2003, radicado bajo el número 19.237, que invoca en su favor el recurrente, en su caso no puede ser aplicado pues si bien allí se indica que si quien tiene derecho a una pensión legal cumple la edad requerida en la ley estando en vigencia la Ley 100 de 1993, lo tiene de igual modo a que se le actualice la base con que la prestación se le debe liquidar, ese discernimiento mayoritario no resulta aplicable para pensiones que, como la del actor, se han causado íntegramente a la luz de las normas legales anteriores a la citada Ley 100 de 1993, pues, de no entenderse de esa forma, sería darle a esta ley un efecto retroactivo del cual, desde luego, carece.” “En suma, si bien es cierto que en cuanto hace a las pensiones legales (se subraya), causadas dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala ha considerado mayoritariamente que a partir de la fecha en que ésta empezó a regir se aplica el ingreso base de liquidación indexado, en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley, en el sub examine se trata de una pensión restringida o proporcional de jubilación o ‘pensión sanción’, respecto de la cual la Corte ha dicho que se causa sólo con el despido y el tiempo de servicios, con prescindencia del elemento de la edad, que tan solo viene a ser un requisito para exigir su pago, por ende, siendo un derecho consolidado, cierto, y adquirido por su titular antes de la Ley 100 de 1993, no es dable la indexación de su valor y, menos, del incremento salarial que extrañamente decretó el juzgado a quo”.

De suerte, que el Tribunal erró al confirmar la actualización de la primera mesada, en relación a una pensión que no integra el sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con lo anterior, el cargo es fundado y prospera, debiéndose casar parcialmente la sentencia impugnada. Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, y por consiguiente se revocará la decisión de primer grado, únicamente en cuanto condenó a la demandada a "indexar la primera mesada", respecto de la pensión restringida de jubilación que se reconoció al actor con los incrementos anuales de Ley cuyo monto no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para el momento del pago, y en su lugar se absolverá a ésta de tal pedimento.

Las costas de la primera instancia serán a cargo de la parte demandada en un 80%, no se causan en la alzada, ni hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por la prosperidad parcial de la acusación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de septiembre de 2004, en el proceso adelantado por GABRIEL JARAMILLO TAPIAS contra TEJIDOS EL CONDOR S.A. hoy TEXTILES FABRICATO TEJICONDOR S.A., y en sede de instancia se REVOCA el fallo de primer grado, únicamente en cuanto condenó a la demandada a "indexar la primera mesada", respecto de la pensión restringida de jubilación que se concedió al demandante con los incrementos anuales de Ley cuyo monto no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para el momento del pago, y en su lugar se ABSUELVE a la sociedad demandada de esta precisa súplica.

NO SE CASA en lo demás. Se condena en costas de la primera instancia a la parte accionada en un 80% como se indicó en la parte motiva, sin que haya lugar a ellas en los recursos de alzada y el extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 25835tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, asi: 1.

Como corresponde a la naturaleza del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación. Sin embargo esta tesis no tiene aplicación frente a la llamada pensión sanción, pero sólo frente a ella, y en manera alguna extensible a la pensión restringida por retiro voluntario, como se desprende de la sentencia de la Sala, cuando asevera con relación a las pensiones restringidas, respecto de las cuales se ha dicho que la edad apenas es una condición para su exigibilidad.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se relega a condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que trunca la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones cabe para la pensión restringida por retiro voluntario, porque allí el mismo artículo lo consagra bajo otra formula igualmente precisa para cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

Por lo tanto la edad como condición suspensiva del pago del derecho sólo es apropiado predicarla respecto a la pensión sanción, pero no en relación con la pensión restringida por retiro voluntario en donde su valor es el de condición de existencia del derecho. 2. De conformidad con lo que tiene adoctrinado la Sala, el derecho pensional esta gobernado por la preceptiva vigente para el momento de su causación, esto es, en el sub lite, la Ley 100 de 1993, - el actor cumplió la edad con posterioridad a su expedición-, preceptiva que no contempla la figura de la pensión restringida por retiro voluntario.

Ciertamente la pensión restringida estaba concebida para cuando no obraba la protección de un sistema de seguridad social en pensiones; aquella forma de cobertura pierde sentido cuando el tiempo laborado, o parte de este, puede ser recogido por el sistema y validado para alcanzar una efectiva protección de vejez, sumado con los servicios que con posterioridad se realicen.

De esta manera bajo el sistema de seguridad social en pensiones está por demás la figura pensional reclamada. Para cuando el trabajador se retiró, ya se había superado el sistema de protección ofrecido al trabajador respecto a un solo empleador, y estaba vigente el sistema obligatorio de seguros sociales, al cual estaba afiliado el actor; de la decisión de retiro a temprana edad, con la posibilidad de seguir acrecentando las cotizaciones hasta ese momento acumuladas, no puede derivarse responsabilidad pensional para la empresa que se deja, por el contrario, se ha de entender que con ella el trabajador asume ese riesgo.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " PAGE 7