SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25815 SALA DE CASACION LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 25815 Acta N° 14 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por NICODEMUS ROMERO MORENO contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, proferida el 4 de octubre de 2004, dentro del proceso que el recurrente le sigue al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS - y la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, Nicodemus Romero Moreno demandó al Instituto Nacional de Vías y al Ministerio de Transporte para que, previa la declaración de que estuvo vinculado con ellas mediante contrato de trabajo entre el 8 de febrero de 1974 y el 31 de diciembre de 1994, el cual le fue terminado de manera unilateral, ilegal e injusta sin surtir efectos, se les ordene a reinstalarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios y prestaciones causados, declarándose sin solución de continuidad su contrato de trabajo.

De manera subsidiaria pretende el reajuste de la liquidación de su contrato de trabajo; la pensión sanción del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, más la indemnización moratoria. En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para los demandados en el Distrito 13 de Carreteras con sede en Villavicencio, entre el 8 de febrero de 1974 y el 31 de diciembre de 1994, cuando su cargo fue suprimido a pesar de tener estabilidad convencional; que su retiro del servicio es injusto e ilegal y que en ese momento no tenía reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. II.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. El Ministerio de Transporte se opuso a las pretensiones de su extrabajador, alegando en su favor que el contrato de trabajo terminó por el mandato contenido en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, desarrollado en su caso concreto por el Decreto 2171 de 1992, que implicó el pago de indemnización por retiro.

Propuso las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva; carácter legal de la desvinculación y consecuentemente inexistencia legal de la obligación; buena fe patronal; prescripción de la acción de reintegro y consecuentes y liquidación de indemnización y acreencias laborales en aplicación del artículo 155 del Decreto Ley 2171 de 1992.

El Instituto Nacional de Vías respondió la demanda en términos similares a los del Ministerio. Aclaró que el demandante se vinculó a dicho ente el 1º de mayo de 1974 y su contrato de trabajo estuvo suspendido entre el 18 de noviembre de 1992 y el 19 de diciembre de 1993, a través de la Resolución 14100 del 18 de noviembre de 1992. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. III.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 10 de agosto de 2004, el Juzgado condenó a los demandados al pago de $300.994.58 por diferencia de la indemnización por despido. Los absolvió de las demás pretensiones y les impuso el pago de las costas. IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL. Por apelación interpuesta por el demandante y el Instituto Nacional de Vías, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que por la sentencia recurrida en casación, revocó la condena impuesta en primer grado y en su lugar absolvió a la demandada de la misma.

Confirmó en lo demás la sentencia apelada y dejó la alzada sin costas. El Tribunal dio por acreditado que el actor ingresó al servicio del Ministerio el 8 de febrero de 1974 y para Invías el 1º de mayo de ese año, laborando hasta el 31 de diciembre de 1994; que fue trabajador oficial y que su retiro, pese a que fue por supresión del cargo en desarrollo del mandato del artículo 20 transitorio de la Constitución, era una decisión unilateral de su empleador.

Con apoyo en abundantes pronunciamientos de las altas corporaciones sobre la improcedencia del reintegro por supresión del cargo en obedecimiento al mandato constitucional, así el restablecimiento del contrato esté pactado en convención colectiva, los cuales transcribió, consideró que el actor no tenía derecho a la reincorporación a su empleo.

Sobre la condena por diferencia a favor del actor en el monto de la indemnización por despido, señaló que de acuerdo con la certificación del folio 40 del anexo No. 1, el contrato de trabajo del actor estuvo suspendido entre el 18 de noviembre de 1991 y el 19 de diciembre de 1993, por detención preventiva del asalariado, además de que en octubre de 1977 faltó al trabajo por dos días, por lo cual su tiempo real de servicios fue de 6870 días, que fue el tenido en cuenta por las demandadas para liquidar la indemnización, la que además está acorde con los parámetros fijados por el artículo 151 del Decreto 2171 de 1992.

Revocó, por tanto, la condena impuesta por el a quo en ese sentido. Respecto de la pensión sanción, concluyó que no había lugar a ella, ya que el demandante estuvo afiliado a Cajanal por todo el tiempo de servicios, habiendo laborado más de 20 años. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión del a quo de negar las pretensiones principales, para que en instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a ellas.

Subsidiariamente pretende que una vez casada la sentencia, se revoque la del Juzgado en cuanto negó la pensión sanción para que se le conceda esa prestación y que se confirme lo decidido en primera instancia en cuanto a la diferencia por el monto de la indemnización por despido. Con ese propósito presentó tres cargos, replicados, que se decidirán a continuación. VI.

PRIMER CARGO Así lo formula: “ Acuso la Sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por vía directa, por no haberle dado la valoración y alcance que le co​rresponde a la Cláusula 2a, consignada en la Convención Colectiva celebra​da en 1968, entre el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y su Sindicato de Trabajadores Oficiales, (Folio 26 del anexo 2) de efectos jurídicos ratifica​dos en la cláusula 12a de la convención suscrita en marzo de 1992., (Folios 21 y 22) con plena fuerza vinculante para los contratantes, de conformidad con los artículos 467 y 476 del C.S.T., corroborados por el artículo 1602 del C.C.; artículo 49 de la Ley 6a de 1945; artículo 19 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, desarrollos legales de los artículos 55 inciso 1°, en concor​dancia con el 53, 25, 1 ° y Preámbulo constitucionales; motivo por el cual el Juzgador de instancia erróneamente aplicó las siguientes normatividades promulgadas en desarrollo del articulo 20 constitucional transitorio: Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, artículos 4°, 49, 51, 52, 55-9, 62, 63, 65, 66,139,140,141,142,143,145 y 148, por el cual se reestructura el Ministe​rio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se su​primen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional; el Decreto 2838 del 22 de diciembre de 1994 Resolución 010058 de 28 de diciembre de 1994, por la cual se retiran, a partir del 31 de diciem​bre de 1994, a unos servidores públicos del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Distrito de Obras Públicas No. 13 de Villavicencio; así como la Resolución de liquidación, reconocimiento y pago de la indemnización al de​mandante.

Formulo este cargo por la vía directa por cuanto la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Jurisprudencia contenida en sentencia de 4 de abril de 2000, Acta No. 13, Expediente 13354, producida dentro del proceso ordinario de José Joaquín Valero Gutiérrez contra La Nación - Mintransportes - Invias, dijo sobre el particular: "El cargo semeja un juicio de constitucionalidad sobre el al​cance de los artículos 53 de la Carta Política y 20 transitorio de la misma en orden a demostrar que al Gobierno Nacional no le estaba dado suprimir, ni siquiera excepcionalmente, la estabilidad en el empleo que garantiza el articulo 476 del CST en concordancia con la norma primeramente citada.

El enunciado inicial del cargo apunta a que el Tribunal pro​dujo una sentencia indirectamente violatoria de la ley sustan​cial laboral que el propio recurrente traduce en la ineficiencia de la convención colectiva de trabajo. Textualmente afirma que acusa al Tribunal "por vía indirecta, por no haber dado la valoración y alcance que le corresponde a la Cláusula 28, consignada en la Convención Colectiva celebrada entre el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y su Sindicato de Trabajadores Oficiales en 1968, de efectos jurídicas ratifica​dos en la cláusula 10a de la convención suscrita en marzo de 1994 ( )".

Pasa por alto la censura que el juicio de legalidad que puede formularse por la vía indirecta a una sentencia producida en juicio ordinario laboral solo puede plantearse como conse cuencia de la falta de apreciación o la errada apreciación de la prueba (la calificada en principio); y que dejar de apreciar una prueba o apreciarla erróneamente no es igual a sostener, sobre la base de una argumentación puramente jurídica, que el sentenciador de que se trate le ha restado eficacia legal. la apreciación errónea, por el contrario, es alteración del conte​nido demostrativo de la prueba y la falta de apreciación, su omisión; todo para concluir en un hecho que no aparece de​mostrado en el expediente o al contrario.

Pero el plantea​miento puramente jurídico del cargo, como lo es sostener que el sentenciador le restó eficacia jurídica a una conven​ción que consagra la estabilidad en el empleo, por cuanto el artículo 20 transitorio de la Carta Política supuestamente no autorizó el desconocimiento del reintegro convencional, es un planteamiento que no puede formularse por la vía indirec​ta.

El cargo, en consecuencia, se desestima. No sobra recordar, por lo demás, que la jurisprudencia que invoca el Tribunal en su sentencia, como la del 19 de junio de 1997, se ha mantenido sin modificaciones y es la que informa las resoluciones de la Sala laboral de la Corte”. V.1.2. Enunciado y Demostración del Cargo: El ad quem tuvo como fundamentos de derecho para no acceder a la decla​ratoria de invalidez de la terminación unilateral patronal del contrato de tra​bajo, y el derecho a la reinstalación, estatuidos en la cláusula 2a de la con​vención colectiva de trabajo arriba citada, los siguientes: "La figura del reintegro legal no existe para trabajadores oficiales y por ello el a-quo trató de interpretar la demanda, en el desconocimiento de la estabili​dad laboral consagrada convencionalmente y en la injusticia del despido.

"Que esa sala de decisión ya ha determinado en casos similares la estabili​dad convencional pero frente al despido sanción, pero no cuando la decisión es determinada por decisión unilateral de la empleadora previa la respectiva indemnización. “Que la decisión unilateral de la empleadora para dar por terminado el con​trato de trabajo celebrado con el demandante, se debió a la supresión del cargo con indemnización. * Que lo anterior obedeció al mandato del articulo 20 constitucional transito​rio.

Con todo respeto me permito discrepar de las anteriores consideraciones plasmadas en el fallo impugnado) por las siguientes razones: No hay discusión sobre el hecho de haberse dado la desvinculación con ba​se en el Decreto 2171 de 1992, por medio del cual se reestructura el Ministe​rio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se su​primen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden _ nacional, tampoco existe discrepancia sobre la base constitucional de dicho decreto, ni de los demás Decretos y Resoluciones que en desarrollo del pri​meramente citado, condujeron al retiro del servicio del demandante por su​presión del cargo.

Mis objeciones se basan, en principio, sobre el alcance de la norma original, es decir, del articulo 20 transitorio de la Constitución Politica de 1991, tal norma ordenó al Gobierno Nacional, suprimir, fusionar o reestructurar las en​tidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden na​cional, fijando para ello, un plazo fijo y sujetándolo a la previa evaluación y recomendaciones de una comisión integrada en la forma como el mismo ar​tículo establece.

Como se puede apreciar, la precitada orden transitoria en ningún momento contempla que su desarrollo pueda conllevar el desconocimiento, o termina​ción de la vigencia, de las cláusulas convencionales pactadas entre el mismo Gobierno Nacional, para nuestro caso Ministerio de Obras Públicas y Trans​porte y su sindicato de trabajadores oficiales, como tampoco suspende la normativa permanente del articulo 55 constitucional que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, desarrollado legalmente por los artículos 1602 del C.C., como principio general de dere​cho según el cual el contrato legalmente celebrado es una ley para las par​tes, y sin posibilidad de ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales, y por los artículos 467 y 476 del C.S.T. conforme a cuyas disposiciones, en primer término, da a las convenciones colectivas de trabajo la fijación de las condiciones que regirán los contratos de trabajo y luego otorga a los trabajadores obligados por convención, la acción para exigir su cumplimiento o el pago de daños y perjuicios.

Pues bien, ni el articulo 20 constitucional transitorio, ni el Decreto 2171, or​denaron la pérdida de la vigencia o la derogatoria de las cláusulas conven​cionales, lo cual quiere decir que el Estado empleador, mediante el Decreto en mención, incumplió la convención, en cuanto en esta; en la cláusula 2a de la firmada en 1968, se habla pactado la imposibilidad de despedir sin justa causa debidamente comprobada y la acción de reinstalación para el trabaja​dor desvinculado con violación a lo convenido y protegido conforme a los ar​tículos de los códigos del trabajo y civil arriba citados y explicados, los cuales como igualmente se vio, tienen respaldo constitucional de carácter perma​nente.

Pero como si ello fuera poco, la estabilidad conseguida por los trabajadores convencionalmente, no vendría a ser sino un desarrollo instrumental con​tractual de la consagrada en el artículo 53 de la misma Carta Política, en concordancia con su artículo 55, de garantía al derecho de la negociación colectiva y con el artículo 25, donde se ordena al Estado, prestarle especial protección al trabajo, en todas sus modalidades y dentro de condiciones dig​nas y justas, lo cual además resulta apenas lógico, si se tiene en cuenta que desde el preámbulo se dice que la constitución se dicta, para entre otros fi​nes, el de asegurar a los integrantes de la Nación, El Trabajo, reiterado ello en el artículo primero, donde se tiene al Trabajo como fundamento de nues​tro Estado social de derecho.

Lo anterior quiere decir que las convenciones colectivas tanto en el sector público, como en el privado tienen plena vigencia. Pero esa vigencia no implica que se le pueda desconocer aplicabilidad a las convenciones ante una norma nacional de supresión de empleos; por el contrario, en cuanto a los trabajadores particulares la contratación colectiva, no deroga, pero si supera y se torna de aplicación preferente a las normas laborales, por cuanto el articulo 13 del C.S.T. aclara que las disposiciones del mencionado estatuto solo contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas a favor de los trabajadores; esta norma, claro, solo es aplicable para los trabajadores particulares; pero las ya vistas sobre convenciones co​lectivas son aplicables tanto en el sector particular como en el público, arti​culo 30 ibidem; sin embargo la situación es mas clara para los trabajadores oficiales, pues conforme al artículo 49 de la Ley 68 de 1945 “Las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las cláusulas de éstas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, ante​riores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio pa​ra los trabajadores." Y el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, incorpora, entre otras normativi​dades, las cláusulas convencionales a los contratos de trabajo, cuando sean mas favorables.

Pues bien, conforme a las anteriores normas, ante la aplicabilidad del De​creto 2171 de 1992 y la cláusula segunda convencional (folio 201 cuaderno principal), cuando el decreto permite supresión de cargos y por tanto retiro de los trabajadores, despojándolos de la estabilidad plasmada en el contrato colectivo que la otorga, la aplicación de la Convención es evidente. - Aun argumentando que conforme al articulo 47 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, el contrato de trabajo termina: f) Por liquidación definitiva de la empresa, o por clausura o suspensión total o parcial de sus actividades durante más de ciento veinte días, por razones técnicas o económicas, siempre que se haya dado el aviso de que trata el ordinal 3° del artículo 44, o que se haya pagado un mes de salarios y sin perjuicio de los derechos ema​nados de contratos a término fijo.

Nótese, en primer lugar, que la anterior norma, no prohíbe disposición con​vencional en contrario, luego ello puede darse, siendo que, por otra parte, la empresa empleadora no se ha liquidado, ni clausurado, ni suspendido, es posible, si, que por razones técnicas o económicas se haya producido la re​estructuración del Ministerio empleador, sin que la reestructuración esté contemplada como causal de terminación, pero se puede argumentar que di​cha reestructuración conllevaba necesariamente supresión de cargos y con​siguientemente, despidos; sin embargo, el empleador Ministerio es el Estado y este es en últimas el responsable por el cumplimiento de sus entes y en relación con sus acuerdos contractuales.

Sobre el particular, La Honorable Corte Constitucional en Sentencia T. 313 de 1995, Magistrado ponente, Dr. Alejando Martínez Caballero Expresa: "EI artículo 10 de la ley 151 de 1959 establece: Las empresas y establecimientos públicos descentralizados cualquiera que sea la forma adoptada, son parte de la adminis​tración pública, sus bienes y rentas por su origen, son des​membraci6n del patrimonio público y están afectados a la prestación de servicio público, culturales o sociales ”.

El Decreto 1050 de 1968 dice en su artículo 60 que las empre​sas industriales y comerciales del Estado tienen "capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públi​cos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de im​puestos, tasas o contribuciones de destinación especial. Significa lo anterior que el patrimonio de esas empresas y su justificación jurídica emanan del Estado y, este debe acudir solidariamente en su respaldo cuando se trate del pago de obligaciones laborales.

Por esta razón es explicable que la Ley 18 de 1991 ordene atender por cuenta de la Nación los pasivos sociales de Col puertos. Esta actitud no está desligada de la teoría administrativa mo​derna. Aunque ahí se habla de responsabilidad subsidiaria y no solidaria, Miguel Marienhoff (Tratado de Derecho Adminis​trativo. Tomo " págs 440 y ss) al hablar de la responsabilidad de las autoridades autárquicas dice: Normalmente, la entidad misma hará frente a su responsabili​dad, utilizando para ello los fondos o bienes de afectación de que dispone.

Pero puede ocurrir que el ente autárquico no pueda hacer efectiva su responsabilidad, por insuficiencia o falta de activo. ¿Quién responde en tal supuesto? La doctrina - cuyas conclusiones comparto - hallase conteste en que, en tales eventos, responde el Estado, creador del ente, ello por los principios sobre responsabilidad indirecta, que en nuestra legislación aparece contemplada en el articulo 1113 de Código Civil, cuyo texto dice así:”La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

En la especie el ente autárquico seria el dependiente y el Estado el principal. Trátase de una adapta​ción del supuesto contemplado en el artículo 1113 de Código Civil, al caso de responsabilidad del Estado por obligaciones ​cualquiera sea su origen - de una entidad autárquica, adapta​ción que juzgo plausible, no solo por la similitud de situacio​nes, sino especialmente porque la propiedad de los bienes que la entidad autárquica tiene afectados para el cumplimiento de sus fines, le pertenece al Estado, de manera que, en última ins​tancia, la responsabilidad del ente autárquico debe ser cubier​ta por el Estado.

Si bien en derecho privado los autores consideran que el res​ponsable indirecto es solidario con el responsable directo y que en ese orden de ideas el principal es deudor solidario de lo que resulte adeudar su dependiente, estimo que esa solidari​dad no rige ni puede aceptarse en el supuesto de responsabi​lidad indirecta del Estado por una obligación de un ente autár​quico, pues en este caso el principio de la responsabilidad In​directa no surge expresamente de Ley alguna como ocurre, en cambio, en el derecho privado, sino que se ocurre subsidia​riamente a el al solo efecto de llenar un vacío en el ordena​miento jurídico legal administrativo.

En materia de patrón y de​pendiente la responsabilidad indirecta de aquel surge de texto expreso, de ah( que, como lo sugiere la doctrina, glosando los textos del derecho privado, la responsabilidad de patrón y de​pendiente sea solidaria. Pero eso no ocurre respecto a la res​ponsabilidad del Estado por obligaciones de una entidad au​tárquica: de ahí (que no pueda hablarse de responsabilidad so​lidaria y que solo deba hablarse de responsabilidad subsidiaria del Estado por la obligación del ente autárquico.

El Estado es responsable, pero no en forma solidaria, sino en forma subsi​diaria, o sea únicamente cuando el ente autárquico efectiva​mente no pueda hacer frente a su responsabilidad con los fon​dos o bienes que le fueron afectados para el cumplimiento de sus fines. El acreedor del ente autárquico no puede, por el solo hecho de serio, requerirle el pago directamente al Estado.

La de este es una obligación subsidiaria, no una obligación soli​daria" Si lo anterior se predica en casos de obligaciones de entidades creadas por el Estado, con mayor razón y aun la responsabilidad salta mas de bulto, cuando se trata de Ministerios, los cuales con el Presidente conforman nada menos que el Gobierno, es decir, el Estado mismo, máxime cuando las obli​gaciones nacen de un acto de Gobierno Nacional, pues el pluricitado Decreto 2171 fue dictado por el Presidente y sus Ministros, por ello se demando a La Nación, Ministerio de Transporte e Instituto Nacional de Vías.

Y es imposible predicar la imposibilidad de reinstalación ante la responsabili​dad del Estado como Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. Y sobre el mismo tema, encontramos la Sentencia de la Honorable Corte Constitucional T 321 de 10 de mayo de 1999, Ponente el Honorable Magis​trado Dr. José Gregorio Hernández Galindo, de la cual extractamos los si​guientes planteamientos: Los procesos de privatización, transformación y reestructura​ción de entidades públicas y las sustituciones patronales solo pueden adelantarse sobre la base constante y prevalente del respeto a la dignidad de los trabajadores, a su estabilidad y a sus derechos irrenunciables" "Siendo loables los fines perseguidos por una política guber​namental enderezada a la mayor eficiencia de la función pública, la Constitución Política se convierte en barrera insalvable para su ejecución si aquella desconoce o quebranta derechos fundamentales inherentes a la persona, o si vulnera garantías ya adquiridas por los trabajadores o derechos reconocidos a su favor de conformidad con los mandatos que la preceptiva fundamental consagra" La supresión de dependencias de una entidad no puede cons​tituir mecanismo válido para obtener el retiro inmediato o futu​ro de un trabajador, con la excusa de que resulta sin funcio​nes, precisamente por la inexistencia de aquella.

La empresa está en la obligación, no de intentar reubicar1o, sino de hacerlo en efecto, sin desmejorar1o y en condiciones dignas y justas, como lo manda el articulo 25 de la Carta Política. En realidad con la Modernización del Estado realizada a partir del articulo constitucional 20 transitorio, se abrió paso la teoría según la cual, el Estado es un mal administrador, como ejecutor, constructor y productor, por ello se enfrentó la tarea de minimizar al Estado, en cuanto a tareas y personal a el vinculado, para dar paso al Estado contratante a fin de realizar las obras pú​blicas y prestar los servicios que corresponden a sus fines, fundamentales o no, a través de variedades de contratos.

Conforme a esta teoría se abrió ca​mino a la consideración de la realización de obras públicas sin la carga labo​ral de trabajadores oficiales convencionados, siendo lo cierto que el Estado ha resultado tan malo o ineficiente para sus realizaciones por contratos como cuando las efectuaba directamente. Al parecer este primer objetivo no se lo​gró, pero a cambio si se realizó la vulneración a otro aspecto social de inte​rés general, la violación de los derechos contractualmente adquiridos y de las conquistas laborales de los trabajadores sindicalizados.

El estado basado en la sempiterna costumbre del clientelismo político no era buen ejecutor, ni es, ni será buen contratante de obras. La no pérdida del trabajo de miles de tra​bajadores oficiales, representaba, sin lugar a dudas, un interés general, si se tiene en cuenta que del trabajo depende no solo el bienestar del trabajador, sino de su familia; la apertura a la inoperancia de las convenciones colectivas de trabajo, lleva a la destrucción del derecho de asociación como que estas son su principal objetivo.

Por lo anteriormente expuesto, considero que es aplicable la estabilidad con​vencional propuesta en la demanda y la prosperidad del cargo contra la sentencia impugnada ”. VII. LA RÉPLICA Las entidades demandadas, en escritos separados, alegan que sobre el punto en discusión ya se ha pronunciado en innumerables ocasiones la Corte Suprema de Justicia, por lo que el cargo no puede prosperar.

VIII. SE CONSIDERA Tienen razón las opositoras, en cuanto sostienen que el tema en discusión, esto es, la aplicabilidad de una convención colectiva de trabajo frente a lo que disponen normas expedidas bajo el amparo de un mandato constitucional, ya ha sido resuelto por la Corporación en múltiples pronunciamientos, para lo cual basta traer a colación lo dicho por ella en sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 16232, en los siguientes términos: “ Plantea el recurrente una disparidad de criterios con el Tribunal sobre el alcance del artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991.

Afirma, en lo fundamental, que si bien el citado artículo ordenó al Gobierno Nacional suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional, no contempló el desconocimiento o terminación de las cláusulas convencionales ni la suspensión de la normativa permanente del artículo 55 constitucional que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales.

El artículo 20 transitorio de la Constitución Política contiene una medida de excepción que involucra el reconocimiento que hizo la Asamblea Constituyente de la necesidad de acompasar las entidades oficiales con las limitaciones del Estado. Buscó acercarse a la eficiencia y, básicamente, evitar que algunos excedentes en la vinculación de funcionarios continuarán generando uno de los mayores gravámenes para el Estado y para la población colombiana.

Muy al contrario de lo que cree ver el recurrente, con el artículo 20 transitorio de la Constitución Política lo que procuró la Asamblea Constituyente no fue otra cosa que buscar, en aras del bien común, medidas de choque, extraordinarias, para ajustar la estructura del Estado a los postulados de la nueva Carta, que naturalmente iban a afectar los mecanismos existentes en cuanto a vinculación y estabilidad en el empleo.

Desde luego el texto del artículo 20 transitorio de la Constitución Política no dice expresamente, que suspende o elimina el derecho a la estabilidad absoluta que garantizaban las convenciones colectivas con el reintegro en los casos de despido sin justa causa en el sector oficial. Pero, si la reseñada norma autorizó al Ejecutivo para suprimir entidades, es claro que si en una de las afectadas operaba normativamente una convención colectiva consagratoria del derecho al reintegro, la convención tuvo que ceder su espacio frente al necesario y consecuente retiro del servicio de algunos funcionarios y dentro de ellos, beneficiarios de esa convención. Naturalmente, previó la indemnización para los servidores que resultaran afectados, mas no con la posibilidad jurídica del reintegro, pues dar semejante alcance al artículo 20 transitorio suponía involucrar una contradicción y una previsión inocua del Constituyente.

Es claro que esta disposición parte de una situación especial que supera lo contemplado en el artículo 1602 del Código Civil, conforme al cual el contrato legalmente celebrado es ley para las partes, como también supera la previsión de los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo de Trabajo que dan a las convenciones colectivas fuerza obligatoria y permiten exigir su cumplimiento.

Como la medida en cuestión fue transitoria y excepcional, no es pertinente oponerla a los artículos 53, 55 y 25 de la misma Carta Política, o a los principios de contenido legal que informan el derecho del trabajo, porque lo previsto en el artículo 20 transitorio de la Constitución se refiere a circunstancias extraordinarias. Debido a la orientación del cargo, aquí cabe insistir en que el artículo 20 transitorio fue expedido por la Asamblea Nacional Constituyente, o sea, que fue la representación del pueblo mismo la que decidió adoptar esta medida excepcional y transitoria, de manera que resultaría incoherente reconocer la necesidad de hacer eficiente al Estado, expedir la norma que permite llegar a ese fin, y en seguida desconocerla con decisiones judiciales que violen el mandato del Constituyente.

Como, en últimas, el juicio constitucional contra los decretos que expidió el Gobierno para darle desarrollo a la medida de excepción del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se resuelve en forma contraria al concepto del censor, es corolario de lo dicho que la terminación del contrato del actor, no corresponde a un acto inválido que genere su reintegro ”.

En las condiciones anotadas, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Así lo desarrolla: “ Acuso la Sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por vía directa, por aplicación indebida, nacida de una interpretación errónea de la Ley, al darle al artículo 133 de la ley 100 de 1993, un alcance del cual carece como lo es el de limitar el derecho a la pensión sanción a quienes no hayan estado afiliados al Sistema General de Pensiones" V.2.2.

Enunciado y Demostración del Cargo: El ad quem tuvo como fundamento de derecho para confirmar la absolución de primera instancia en cuanto negó la pretensión subsidiaria de pensión sanción a favor del demandante y a cargo de las demandadas, el hecho de haber estado el trabajador afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social. Así las cosas, el Tribunal confunde el “Sistema General de Pensiones", crea​do en el Libro Primero de la Ley 100 de 1993, denominada “Sistema de Se​guridad Social Integral", con el Seguro Social y la Previsión Social creados por Leyes 90 de 1945 y 6a de 1945 respectivamente, formas de protección contra las contingencias de los trabajadores dependientes, particulares en el caso del Seguro Social y públicos en el de La Previsión Social, los cuales son bien distintos y no generales, pues no comprenden ni a los indepen​dientes, ni a los sin capacidad de pago de aportes.

Luego los empleadores no podían afiliar a sus trabajadores a un sistema ge​neral de pensiones, antes de la Ley 100, por cuanto el mismo no existía. El devenir histórico de estas protecciones empieza por el sistema de carga y responsabilidad patronal y la Asistencia Pública para los indigentes, pasando Luego al Seguro Social de origen Alemán, implantado por Bismarck y por úl​timo a la Seguridad Social de origen Inglés, conceptualizado por Beveridge y así llamado únicamente entre nosotros por la citada Ley 100.

Luego a los trabajadores antiguos no se les podía afiliar a la Seguridad So​cial, dentro de un sistema general de pensiones y por ello es imposible para ellos la aplicación de dicha normatividad. Quiere decir lo anterior que los trabajadores antiguos deben quedar cobija​dos por la Legislación anterior y serles reconocida la pensión sanción cuando son despedidos sin justa causa y con diez o mas anos de servicio al mismo empleador.

Con las anteriores consideraciones dejo sustentado este cargo ”. X. LA RÉPLICA Anotan que el cargo no puede prosperar en razón a que el demandante estuvo afiliado a Cajanal todo el tiempo de servicios, lo cual excluye el derecho a una pensión sanción. XI. SE CONSIDERA El artículo 133 de la Ley 100 de 1993 estableció el derecho a la pensión sanción para los trabajadores oficiales y particulares, cuando no estando afiliados al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, son despedidos sin justa causa con 10 o más años de servicios, variando la edad de disfrute según ese tiempo sea entre 10 y 15 años o 15 o más años de servicio.

Dicho precepto entró en vigencia desde el 1º de abril de 1994, cuando el Sistema General de Pensiones implementado por la Ley 100 de 1993, empezó a regir, con la aclaración de que esa vigencia comprende únicamente a los trabajadores oficiales del orden nacional, ya que para los servidores territoriales, su vigencia comenzó desde cuando así lo dispusiera la respectiva autoridad territorial, teniendo como fecha límite la del 30 de junio de 1995.

Esa disposición, además, derogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el cual no había sido tocado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990. Así se desprende claramente de su parágrafo primero, que ordenó que su contenido “se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado”.

Así las cosas, como no es materia de discusión que el demandante estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión durante toda la prestación de sus servicios, es evidente que no hubo omisión del empleador en la afiliación al Sistema Pensional, pues esa afiliación, incluso, ya venía desde mucho antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. El argumento de que a los trabajadores antiguos no se les podía afiliar a un sistema de pensiones es absurdo y prueba de ello es precisamente la referida afiliación del demandante, a quien con ella se le permitía acceder a la pensión de jubilación de acuerdo con las normas que le eran aplicables y que regularan el derecho a la pensión. Es claro, entonces, que de acuerdo a la situación fáctica del proceso, el Tribunal no interpretó con error el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por lo que el cargo no prospera.

XII. TERCER CARGO Lo presenta como sigue: “Acuso la Sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por vía directa, por aplicación indebida, nacida de una interpretación errónea de la Ley, al darle a los articulas 148 y 151 del Decreto 2171 de 1992, un alcance del cual carecen como lo es el de descontar del tiempo servido, los días de suspensión o no prestación del servicio.

V.3.2. Enunciado y Demostración del Cargo: El ad quem tuvo como fundamento de derecho para revocar la mencionada condena de primera instancia, los días de suspensión o no prestación del servicio. Sin embargo, el artículo 148 del citado decreto, preceptúa. “De los empleados públicos escalafonados y de los trabaja​dores oficiales.- Los empleados públicos escalafonados en carrera administrativa y los trabajadores oficiales, a quienes se les suprima e/ cargo como consecuencia de /a supresión, fusión o reestructuración de entidades a que se refiere el presente decreto, en desarrollo del Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política, tendrán derecho a la siguiente In​demnización: "1.

Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando e/ trabajador o empleado tuviere un tiempo de servicio continuo no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador o empleado tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se /e pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del numeral 1 por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. 3.

Si e/ trabajador o empleado tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del numeral 1 por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. 4. Si el trabajador o empleado tuviere diez (10) o más años de servicio continuo, se le pagarán cuarenta (40) días adiciona​les de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del numeral 1 por cada uno de los años de servicio subsiguien​tes al primero y proporcionalmente por fracción." Y el artículo 151 del mismo Decreto dice: “Continuidad del servicio.- Para los efectos previstos en el régimen de indemnizaciones y bonificaciones, el tiempo de servicio continuo se contabilizará a partir de la fecha de la última o la única vinculación del empleado con la entidad que se suprime, se fusiona o reestructura de conformidad con lo previsto en este decreto." Luego el tiempo debe contarse corrido, desde de la fecha de la única con​tratación, en este caso y hasta el día del despido.

Con las anteriores consideraciones dejo sustentado este cargo”. XIII. LA RÉPLICA Observan que el Tribunal se ajustó al tiempo real de servicios del demandante, ya que durante 448 días su contrato de trabajo estuvo suspendido y no debían tenerse en cuenta, acorde con el artículo 151 del Decreto 2172 de 1992. XIV. SE CONSIDERA Para intentar demostrar el cargo, la censura simplemente se limita a reproducir los artículos 148 y 151 del Decreto 2171 de 1992, para finalizar diciendo que “el tiempo debe contarse corrido, desde la fecha de la única contratación, en este caso y hasta el día del despido”.

No hay en el planteamiento anterior una demostración que indique que el Tribunal interpretó erróneamente las antedichas disposiciones. La alegación del actor es una simple afirmación, no desarrollada y ello impide a la Corte establecer si efectivamente hubo el yerro hermenéutico por parte del sentenciador. Empero, dejando de lado la falta de demostración del cargo, puede decirse que los artículos reproducidos por la censura se refieren indistintamente a “tiempo de servicio continuo”, expresión de la cual puede desprenderse que se refiere al tiempo real y efectivamente laborado, pues resultaría un contrasentido que el asalariado se beneficie de un tiempo que no trabajo, salvo la situación que ocurre cuando la no prestación se deba a causa o culpa del empleador.

En consecuencia, no prospera el cargo. Las costas del recurso son a cargo del impugnante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de octubre de 2004, en el proceso adelantado por NICODEMUS ROMERO MORENO contra LA NACIÓN -MINISTERIO DE TRANSPORTE- e INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS - Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 22