Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 25812 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 25812 Acta No. 15 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006).

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por JULIA ISABEL JIMÉNEZ DE LAMUS contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de septiembre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Julia Isabel Jiménez de Lamus demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declare y condene a pagarle la pensión de invalidez de origen no profesional, en cuantía no inferior al salario mínimo vigente a partir de la fecha que la ley determine, con sus reajustes legales y mesadas adicionales, sumas de dinero que deberán pagarse en forma indexada de acuerdo con los índices de precios al consumidor, con los intereses legales y moratorios, los servicios médicos asistenciales, lo ultra y extra petita y las costas.

En sustento de tales súplicas afirmó que durante su vinculación laboral estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales; que solicitó a éste la pensión de invalidez de origen no profesional que le fue denegada por las razones que se explican en la Resolución No. 3528 del 25 de abril de 1988. El demandado se opuso a las pretensiones, respecto de los hechos negó algunos y adujo que los demás no le constan por lo que deberán probarse, y propuso las excepciones de falta de título y causa de la demandante, inexistencia de las obligaciones demandadas y la genérica.

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 2 de julio de 2004, condenó al demandado a pagar a la demandante la pensión de invalidez de origen no profesional a partir del 16 de junio de 1987, en cuantía equivalente al salario mínimo vigente para cada anualidad, la indexación, y las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el Instituto de Seguros Sociales y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó. Invocó el ad quem la Resolución No. 3528 del 25 de abril de 1988, visible a folio 9, y adujo que allí están expuestas las razones en que se apoyó el Instituto demandado para negar la pensión a la demandante, y entre ellas que la invalidez ya se había causado antes de su ingreso como afiliada, por lo que no le era dable asumir ese riesgo.

Se refirió también a la Resolución No. 10467, que confirmó la decisión negativa, vista a folios 10 y 11, y al informe del Coordinador Afiliación y Registro del ISS, que informa que la actora estaba afiliada desde el 17 de octubre de 1967, con el número 010813752. Aseveró que el representante legal del demandado absolvió interrogatorio de parte, que obra a folios 48 y 49, en el que reconoció la calidad de afiliada de la demandante y las semanas que cotizó, así como que interpuso recursos contra la resolución que le negó la prestación, funcionario que aclaró que la apelación de la actora fue resuelta mediante Resolución No. 2749 del 4 de mayo de 1990 y advirtió que aquélla nació invidente, como lo manifestó ella misma en su solicitud de afiliación. Arguyó el Tribunal que el Juzgado señaló que la demandante no concurrió a absolver interrogatorio de parte, por lo que le concedió el término previsto por el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.

Anotó que el informe del médico laboral del M.S.P. expresó que la afiliada no regresó para continuar con el trámite requerido desde el 30 de noviembre de 1998, por lo que aquél se suspendió, folio 63, y que la actora cotizó un total de 318 semanas entre los años 1967 y 1994, folios 73 a 82, y no obra en el informativo el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez para determinar la pérdida de capacidad laboral, requisito esencial para configurar la pensión deprecada, prueba que no fue posible allegar por el desinterés demostrado por la demandante, pues se abstuvo de comparecer a las instalaciones de la aludida Junta.

Transcribió los artículos 38, 41 y 42 de la Ley 100 de 1993 y reiteró que la solicitud de pensión la efectuó la actora antes de la entrada en vigencia de la referida ley, pero que el trámite del proceso se desarrolló posteriormente por lo que resultan aplicables dichas disposiciones. Y afirmó que el demandado asegura que la incapacidad de la actora es anterior a su afiliación, lo que no fue desvirtuado por aquélla, a la que le correspondía probar los hechos en que se fundamenta su acción, según lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y provea sobre costas. Con esa finalidad propuso dos cargos que produjeron réplica y que en seguida se estudian. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, por falta de apreciación de la Resolución No. 3528 del 25 de abril de 1988, en relación con el artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con los artículos 1, 9, 11, 13, 14, 16, 341 y 342, ibídem, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 1, 2, 4, 5, 13, 25, 47, 48, 49 y 53 de la Constitución Política.

Señala como errores de derecho: “1. No tener por demostrado a pesar de estarlo, que es el mismo Instituto demandado quien a través de la Resolución Nº 3528 del 25 de Abril de 1988 (folio 09), reconoce que practicó a la demandada (sic) examen médico laboral y que el mismo trajo como consecuencia o resultado se (sic) dictaminará (sic) una incapacidad permanente total, consistente en ceguera total de carácter irreversible.

“2. No tener por demostrado a pesar de estarlo, que de contera, conforme a la resolución precitada la trabajadora demandante cotizó con posterioridad a la fecha a partir de la cual la Empresa demandada lo (sic) considera inválido (sic), esto es, que fue habilitada por el mismo Instituto para seguir laborando y por ende cotizando para todos los riesgos.

“3. No tener por demostrado a pesar de estarlo, que el (sic) trabajador (sic) en consecuencia cumplió con el mínimo de trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier época para acceder a la pensión deprecada.” Para su demostración dice que a folio 9 obra la Resolución No. 3528 del 25 de abril de 1988, mediante la cual el Instituto certifica que la asegurada fue reconocida por el médico laboralista del ISS el 16 de junio de 1987 y dictaminó una incapacidad permanente total por ceguera total de carácter irreversible, ratificada con la Resolución No. 10467 del 2 de septiembre de 1988, folios 10 y 11, por lo que esa prueba documental debió ser valorada y considerada por el Tribunal, respecto del artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo, circunstancia que conlleva a la violación pregonada, puesto que no puede serle negado a la demandante el derecho a la pensión deprecada porque simplemente el riesgo ya estaba causado al momento de su afiliación al sistema, y ello implica imponer una discriminación contra una persona que sufre de una incapacidad por razones ajenas a su voluntad, que pretende mejorar su calidad de vida mediante un trabajo de acuerdo con sus limitaciones físicas.

Y a continuación procede a transcribir íntegramente las sentencias de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 24 de mayo de 1990, radicación 3546, y del 26 de mayo de 2000, radicación 13456. LA RÉPLICA Sostiene que en el embrollado párrafo la censura aduce que se violó la ley sustancial por falta de apreciación de la Resolución 3528 del 25 de abril de 1988, afirmación que se contradice con lo expresado por el Tribunal a folio 117, y advierte que la Corte no está facultada para modificar los términos de la acusación por lo cual se impone la improsperidad del cargo, “por ser falsa la afirmación en que se basa” y no serle dado que oficiosamente indague si por motivo o causa distinta de la aducida por quien pretende se infirme la decisión, se haya podido violar la ley sustancial.

Añade que aún si la Corte omitiera el insalvable defecto técnico reseñado, de la lectura de la Resolución No. 3528 del 25 de abril de 1988 se extrae que la demandante “era invidente desde antes de ingresar al trabajo”, por lo que no cabe predicar violación de la ley porque el ad quem haya concluido, sin error, que fue ilegal la actuación del Juzgado al haber condenado al demandado a pagarle la pensión deprecada.

Y culmina su oposición anotando que el cargo contiene otra deficiencia técnica insubsanable al no indicar como violados los artículos 38, 41 y 42 de la Ley 100 de 1993, que fueron los preceptos que expresamente invocó el Tribunal como fundamento legal de la decisión impugnada, por lo que el cargo debe desestimarse. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el cargo propuesto encuentra la Corte graves deficiencias de orden técnico, puestas de presente por el opositor, toda vez que en él se acusa la decisión por la vía indirecta, “por falta de apreciación de documento auténtico que obra a folio (09) del Cuaderno principal (Resolución Nº 3528 del 25 de Abril de 1988)”, modalidad de violación de la ley que no está consagrada en la casación del trabajo.

Aparte de ello, no se citan como violadas las normas legales sustanciales que consagran el derecho que se demandó, como tampoco los artículos 38, 41 y 42 de la Ley 100 de 1993, preceptos que tomó en cuenta el ad quem para fundamentar su decisión. Se limita la recurrente a denunciar la violación del artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo, que no consagra el derecho sustancial deprecado, y de preceptos constitucionales que, en este específico asunto, no pueden considerarse como normas sustanciales puesto que no crean, modifican ni extinguen el derecho debatido en el pleito.

Igualmente guardó silencio la impugnante en torno a la conclusión según la cual la actora, quien tenía la carga de la prueba, no desvirtuó la afirmación del instituto demandado, según el cual, la incapacidad que la señora JIMÉNEZ DE LAMUS padece ya existía al momento de su afiliación. Al no ser rebatida esa inferencia, permanece indemne como soporte del fallo impugnado.

Con todo, cumple precisar que el cargo deja libre de crítica el argumento central del Tribunal para concluir que la actora no tiene derecho a la prestación que reclama, que lo hizo consistir en que “ …no aparece dentro del proceso prueba del dictamen médico emitido por la junta de calificación de invalidez que determine la pérdida de la capacidad laboral alegada, siendo este requisito esencial para que se configurara la pensión solicitada”.

Y ello es así porque infructuosamente trata de demostrar la invalidez de la actora con base en las manifestaciones efectuadas en los considerandos de la Resolución 3528 de 1988, documento que, desde luego, no puede equipararse, en los términos en que lo echó de menos el fallador, a un dictamen emitido por una junta de calificación del estado de invalidez.

Por otro lado, la recurrente le enrostra al Tribunal que no tuviera por probado que la demandante cotizó después de la fecha en que fue considerada inválida y que cumplió con el mínimo de 300 semanas exigidas. Pero el Tribunal no pasó por alto esos hechos ya que textualmente asentó: “Está demostrado que la demandante estuvo cotizando al Instituto durante los años 1967 y 1994, para un total de 318 semanas tal y como consta en los documentos allegados por la accionada”.

Pero en últimas lo que el cargo pretende es que se aplique retroactivamente la ley al caso analizado, en razón de que la demandante era invidente desde antes de su ingreso a la seguridad social, como da cuenta de ello la Resolución No. 3528 del 25 de abril de 1988, que fue lo que el Tribunal encontró demostrado. Por tanto, siendo absolutamente claro que la actora padece “ceguera total de carácter irreversible”, y que fue “afiliada al ISS, con la incapacidad anotada”, desde antes de ingresar a trabajar, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al no tener ésta efectos retroactivos no eran aplicables sus preceptos a sucesos consolidados antes de su vigencia. En consecuencia el cargo se desestima.

CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 13, 41 y 42 de la Ley 100 de 1993, 62 del Decreto Ley 433 de 1971, 48, 68 y 72 de la Ley 90 de 1946, 23, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984. artículos 1, 9, 10, 13, 14, 16, 259 y 304 del Código Sustantivo del Trabajo, y 13 y 14 del Decreto Ley 1650 de 1977.

Para la demostración dice que el ad quem incurrió en error jurídico al aplicar indebidamente los artículos 41 y 42 de la Ley 100 de 1993, lo que conlleva falta de adaptación de esos preceptos al caso debatido, por ser normas de orden público y vigentes hacia el futuro, por lo que no pueden llevarse retroactivamente a situaciones de hecho ya consumadas, como en el presente caso.

Asevera que “no puede siguiera pensarse que tales preceptivas son las indicadas para desatar la litis, cuando las mismas, entraron en vigencia mucho tiempo después de generado el derecho en favor de la trabajadora demandante”, y que si el Tribunal tuvo por demostrado que la solicitud de pensión se hizo antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, “sin embargo el trámite del proceso se desarrollo (sic) con posterioridad siendo por ello aplicables las disposiciones anteriormente reseñadas.” Arguye que si el juzgador de segundo grado hubiera aplicado las normas vigentes que regulaban la litis, a partir de la causación del derecho, otra habría sido su decisión, y reproduce la sentencia de esta Sala de la Corte, del 28 de mayo de 2002, radicación 18231.

LA RÉPLICA Sostiene que no se indican como violados los artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 1993, omisión por la cual la Corte debe considerar que el cargo está deficientemente propuesto. Asevera que la “ceguera total de carácter irreversible” de la actora no ocurrió con posterioridad a su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, porque “lo cierto es que la misma era invidente desde antes de ingresar al trabajo”, como consta en la Resolución No. 3528 (folio 9) y, pese a ello, tuvo capacidad suficiente para procurarse una remuneración mediante su trabajo, por lo que forzoso resulta concluir que para los efectos del seguro de invalidez no profesional no puede reputársele como inválida, por estar privada de la vista, razones que permiten afirmar que fue el Tribunal, y no el Juzgado, el que resolvió la controversia de modo ajustado a derecho.

Y termina su oposición afirmando que la Ley 100 de 1993 es posterior a los hechos que informa la Resolución No. 3528 del 25 de abril de 1988, puesto que la pérdida de la capacidad laboral debe producirse después de la afiliación del asegurado y no antes, como aquí ocurrió, pues carece de todo fundamento la petición de que se conceda una pensión de invalidez de origen no profesional a una persona que “era invidente desde antes de ingresar al trabajo”, como se comprobó con la prueba allegada al proceso.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pese a que tuvo en cuenta que la solicitud de la pensión deprecada se hizo antes de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el trámite correspondiente se desarrolló estando en vigencia esa normatividad, el Tribunal consideró aplicables tales disposiciones, particularmente los artículos 41 y 42, que en el cargo se denuncian como indebidamente aplicados.

Pero en realidad no incurrió el fallador de segundo grado en tal quebranto de la ley, pues no le hizo producir a los citados preceptos un efecto retroactivo. Y ello es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, en tratándose de la pensión de invalidez, una son las reglas que determinan el derecho a la prestación, que son las que se hallaban vigentes cuando tal estado surge, y otras las que gobiernan el procedimiento y las entidades competentes para determinar ese estado que son aquellas que rijan al momento en que se efectué la calificación correspondiente.

Así lo explicó en la sentencia del 27 de noviembre de 2001, radicado 17187: “La competencia y el trámite para la calificación del estado de invalidez se rige por las normas vigentes al momento en que se hace la dicha calificación y no por las que estuvieron vigentes cuando ocurrió el accidente. Esta tesis, que es la que informa la sentencia y que, desde luego, rechaza el recurrente, es la acertada.

Como la invalidez es un estado que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se desenvuelve, el criterio de evaluación debe atender a patrones científicos que midan hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo con las características del mercado laboral. El criterio puede variar de una región a otra e incluso, desde el punto de vista histórico, el mayor o menor desarrollo del grupo social del que se trate, puede incidir en la calificación de la incapacidad.

Por ello la ley, incluso la que contenía los primeros ordenamientos sobre la materia, ha establecido sistemas de revisión de la pérdida de capacidad laboral. No es admisible sostener que la invalidez deba definirse con base en una legislación anterior pues los criterios para calificarla pueden variar y deben acomodarse a las circunstancias actuales y no a las pretéritas.

Además, como la calificación del estado de invalidez es la conclusión de un procedimiento de verificación que obedece a criterios técnicos de evaluación sobre la limitación que tenga la persona para desempeñar su trabajo, lo lógico desde el punto de vista de la aplicación de la ley en el tiempo, es acudir a la norma vigente en el momento en que se inicia ese procedimiento, y no a la que correspondía temporalmente al momento en que ocurrió el hecho generador de la incapacidad para trabajar.

El Tribunal, en consecuencia, no aplicó indebidamente las normas de la ley 100 de 1993 (41 a 43), ni transgredió por infracción directa las del acuerdo 155 de 1963 del Seguro Social ” Por lo tanto, si el Tribunal no encontró legalmente acreditado el estado de invalidez de la actora, no incurrió en aplicación indebida de la Ley si concluyó que, atendiendo la fecha en que se inició el proceso, para efectos de establecer la pérdida de la capacidad laboral debía acudirse a las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993.

Con todo, advierte la Corte que de acuerdo con la Resolución No. 3528 del 25 de abril de 1988, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen no profesional a la demandante, su ceguera es anterior a la afiliación a la seguridad social, por lo que en las condiciones anotadas no le es posible acceder al derecho que pretende, pues los diferentes regímenes que han regulado la materia no han contemplado la cobertura de riesgos existentes al momento de la afiliación del trabajador al sistema de seguridad social respectivo, como es el caso que ahora ocupa la atención de la Sala.

Así lo ha expresado esta Sala de la Corte en varias decisiones de las que se estima pertinente traer a colación la proferida el 3 de abril de 2000, radicación 14189, en donde, en un caso similar al presente, se pronunció así: “En la evolución normativa correspondiente al riesgo de invalidez por riesgo común, para efectos de la pensión por esta contingencia, siempre se ha partido del presupuesto, de que la pérdida de la capacidad laboral debe estructurarse durante el tiempo que el trabajador esté afiliado y cotizando al sistema de seguridad social.

Luego no es acertada la tesis que propone el recurrente respecto a que la invalidez puede ser anterior a la afiliación del trabajador a una de las entidades de seguridad social. Constante que se observa claramente en el siguiente recuento normativo: “En su orden el artículo 5º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, exigía como requisito para que se configurara el derecho a la pensión de vejez que el afiliado acreditara 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, de las cuales 75 debían corresponder a los 3 últimos años, o en su defecto, 300 semanas aportadas en cualquier tiempo.

“En tanto que el artículo 1º del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, que modificó la anterior disposición, mantuvo las mismas exigencias generales pero eliminando la relativa a que 75 de las semanas cotizadas debían corresponder a los 3 últimos años. “Posteriormente, el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, fue más categórico aún si se quiere que las anteriores disposiciones al precisar que la pérdida de la capacidad laboral para efectos de la pensión de invalidez debe ser posterior a su afiliación al régimen del Instituto de Seguros Sociales, según se observa en la siguiente trascripción: “Artículo 6º Requisitos de la pensión de invalidez.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” “Por último, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que es la disposición vigente que regula el tema, prevé que es requisito necesario para que la persona inválida obtenga el derecho a la pensión de invalidez que se encuentre cotizando al régimen y haya aportado al menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez ó que habiendo dejado de cotizar al sistema tenga aportadas por lo menos 26 semanas en el año anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

“En síntesis es válido resaltar que es un parámetro común en las disposiciones citadas para que se cause el derecho a la pensión de invalidez que la pérdida de la capacidad laboral se haya producido luego de haberse aportado al régimen respectivo un determinado número de semanas. Por tanto la invalidez preexistente al momento de la afiliación o la producida durante un determinado tiempo en que se haya dejado de cotizar, previsto legalmente, no da derecho a la pensión de invalidez por riesgo común.” De modo que en tales circunstancias no incurrió el Tribunal en la violación de las normas enlistadas en el cargo, el cual, por esa razón, no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de septiembre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió JULIA ISABEL JIMÉNEZ DE LAMUS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como hubo oposición las costas en casación estarán a cargo de la demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 14