25809(14-03-06) — Corte Suprema

25809(14-03-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente incluir en la liquidación del trabajador los viáticos de abril de 1996, pues cuando el juzgador aludió a la relación de viáticos se remitió a los devengados entre el 1 de mayo de 1966 y el 10 de mayo de 1997, es decir, al último año laborado, que lógicamente no incluyó pagos de abril de 1996 Tesis: «Ahora, como el sentenciador obtuvo el promedio de los viáticos del año finalmente laborado por el demandante, de los documentos de folios 43 a 64, 166 y 256 a 305, no puede inferirse un desacierto fáctico ostensible por el hecho de que en el folio 47 figuren unos pagos que no corresponden a ese período, porque precisamente cuando el juzgador aludió a la relación de viáticos se remitió a los devengados “entre el 1° de mayo de 1966 y el 10 (sic) de mayo de 1997”, es decir, al último año laborado, que lógicamente no incluyó pagos de abril de 1996, y de allí que no tenga asidero la impugnación. Valga agregar que el cuadro que elaboró la demandada a folios 31 y 32 de casación arroja un valor de $20. 664.218, por “Alojamiento (alimentación sin IVA)”. Sin embargo, cabe aclarar que en él incluyó períodos que no correspondían al último año de servicios (los de 22 al 29 de abril de 1996); pero, de todas formas lo que ello indica es que el ad quem no pudo incurrir en un yerro fáctico evidente, si con otras pruebas estableció un promedio de viáticos distinto. Se reitera que el sentenciador podía formar libremente su convencimiento con fundamento en determinadas pruebas, sin por esa razón atribuírsele un desacierto ostensible, como ocurrió en este caso, en el que el Tribunal dedujo el monto de los viáticos de los documentos de folios 15 a 16, 73 a 64, 166, 227 a 228, 256 a 305 así como de las “nómina de pago”. La acusación no es próspera, y como tampoco resultó viable la propuesta por la parte actora, no se impondrán costas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Un cargo por la vía indirecta exige la demostración de un error de hecho manifiesto derivado de la falta de apreciación o de la estimación equivocada de uno de los medios calificados en casación (documento auténtico, confesión o inspección judicial). Es decir, que corresponde al recurrente acreditar con argumentos concretos el dato o la información que contiene cada medio probatorio, y que no observó el ad quem, o que examinó erradamente. De allí que, para esos fines no resulte suficiente aludir a “lo probado”, sin especificar qué es; ni que “la apreciación incompleta de toda la documental que contiene el pago de los viáticos devengados por el actor en su último año de servicios, condujo al ad quem a inobservar parcialmente el análisis de su contenido, las sumas que en ellos se reconocen y las fechas en que fueron pagados”; tampoco basta anotar que el Tribunal “no analizó ni verificó lo realmente pagado al actor”, ni que “El cargo se formula en contra de la sentencia que se apoya en la cuantificación de las sumas pagadas al actor en su último año de servicios, por concepto de VIÁTICOS y el AUMENTO DE SALARIOS hecho por la demandada el primero de enero de 1997, que se encuentran probadas en el proceso”. Al respecto debe indicarse que el juzgador estableció que con las nóminas de pago y las documentales de folios 15 a 16 y 227 a 228 se acreditó el valor pagado al accionante por concepto de bonificaciones, primas y auxilio de vacaciones, pero explicó que de allí, ni de otra prueba podía extraer los elementos o factores que sirvieron de base para la liquidación de dichos rubros, para así determinar si los viáticos -que pidió el actor se incluyeran- formaron parte de esa base salarial. Valga anotar, entonces, que el fallador si tuvo en cuenta el documento de folio 228, y no dejó de apreciarlo como lo asegura el censor». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado Tesis: «Del mismo modo, correspondía al recurrente señalar la prueba calificada de la cual se deducía, sin lugar a dudas -en contra de la consideración del ad quem- aquel punto, esto es, el referente a los elementos salariales involucrados por ECOPETROL en las bonificaciones, primas y auxilio de vacaciones. Como así no procedió, no puede deducirse un yerro manifiesto de hecho». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir Tesis: «Es que en casación no es procedente buscar oficiosamente un supuesto yerro fáctico, ni revisar completamente todos los medios probatorios a los cuales se refiera tangencialmente la impugnación, sino que, se reitera, que es a ella a quien se le impone demostrar concretamente los posibles desaciertos en que haya podido incurrir el Tribunal, para que con dicha acusación se destruya la presunción de legalidad y acierto que salvaguarda la sentencia. Lo anterior se advierte, porque si bien unos documentos, tales como lo de folios 36 a 42, 43 a 64 y 203 a 309, no precisan lo que se debe deducir de cada uno. Contrario a lo concluido por el Tribunal. Es más en estricto sentido, el juzgador sí tuvo en cuenta que ECOPETROL tomó un valor por viáticos distinto al que halló en la sentencia pues de otro modo no hubiera modificado el valor de la condena impuesta por el a quo, la cual elevó. Corresponde también señalar que el dictamen acusado no puede examinarse por no ser prueba calificada en casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DICTAMEN PERICIAL - En el recurso de casación el dictamen pericial no es prueba hábil para estructurar el yerro fáctico RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Finalmente, a pesar de la prosperidad de la petición de reajuste pensional, el sentenciador estableció la improcedencia de la indemnización moratoria, luego de concluir que el actor recibió anticipos de cesantía en cuantía tal que superaban el monto de esa prestación a la terminación del contrato de trabajo y que por ello eran viables los descuentos que efectuó la empleadora; y que no había lugar a la reliquidación de bonificación, primas y auxilio de vacaciones. Luego fueron esas específicas consideraciones las que condujeron al ad quem a desestimar la sanción por mora». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «De otro lado, conviene anotar que el juzgador no se ocupó del tema referente al aumento del salario del actor el 1° de enero de 1997 y su incidencia en las reliquidaciones pretendidas; en consecuencia no pudo incurrir en ningún error de hecho. De este modo, y si la parte demandante aspiraba a un pronunciamiento respecto a aquel aspecto, debió solicitar la adición de la sentencia, tal cual lo prevé el artículo 311 del C. de P. C. El cargo no es viable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia CONSIDERACIONES I: La anotación que contiene la sentencia en cuanto a la fecha del “10” de mayo de 1997, como extremo del último año laborado por DÍAZ PINTO surge, según lo resalta el propio recurrente, como un “error involuntario”, o como lo dice el opositor, un “error de trascripción”, sin que en todo caso tenga incidencia alguna, toda vez que es un hecho incontrovertido, establecido por el Tribunal, el referido a que el accionante se desvinculó de ECOPETROL, el 1 de mayo de 1997, de tal forma que después de finalizado el contrato de trabajo no podía percibir salario alguno. Así, se entiende que en verdad el juzgador acogió el 1 y no el 10 de mayo. Ahora, como el sentenciador obtuvo el promedio de los viáticos del año finalmente laborado por el demandante, de los documentos de folios 43 a 64, 166 y 256 a 305, no puede inferirse un desacierto fáctico ostensible por el hecho de que en el folio 47 figuren unos pagos que no corresponden a ese período, porque precisamente cuando el juzgador aludió a la relación de viáticos se remitió a los devengados “entre el 1° de mayo de 1966 y el 10 (sic) de mayo de 1997”, es decir, al último año laborado, que lógicamente no incluyó pagos de abril de 1996, y de allí que no tenga asidero la impugnación. Valga agregar que el cuadro que elaboró la demandada a folios 31 y 32 de casación arroja un valor de $20. 664.218, por “Alojamiento (alimentación sin IVA)”. Sin embargo, cabe aclarar que en él incluyó períodos que no correspondían al último año de servicios (los de 22 al 29 de abril de 1996); pero, de todas formas lo que ello indica es que el ad quem no pudo incurrir en un yerro fáctico evidente, si con otras pruebas estableció un promedio de viáticos distinto. Se reitera que el sentenciador podía formar libremente su convencimiento con fundamento en determinadas pruebas, sin por esa razón atribuírsele un desacierto ostensible, como ocurrió en este caso, en el que el Tribunal dedujo el monto de los viáticos de los documentos de folios 15 a 16, 73 a 64, 166, 227 a 228, 256 a 305 así como de las “nómina de pago”. La acusación no es próspera, y como tampoco resultó viable la propuesta por la parte actora, no se impondrán costas. CONSIDERACIONES II: Un cargo por la vía indirecta exige la demostración de un error de hecho manifiesto derivado de la falta de apreciación o de la estimación equivocada de uno de los medios calificados en casación (documento auténtico, confesión o inspección judicial). Es decir, que corresponde al recurrente acreditar con argumentos concretos el dato o la información que contiene cada medio probatorio, y que no observó el ad quem, o que examinó erradamente. De allí que, para esos fines no resulte suficiente aludir a “lo probado”, sin especificar qué es; ni que “la apreciación incompleta de toda la documental que contiene el pago de los viáticos devengados por el actor en su último año de servicios, condujo al ad quem a inobservar parcialmente el análisis de su contenido, las sumas que en ellos se reconocen y las fechas en que fueron pagados”; tampoco basta anotar que el Tribunal “no analizó ni verificó lo realmente pagado al actor”, ni que “El cargo se formula en contra de la sentencia que se apoya en la cuantificación de las sumas pagadas al actor en su último año de servicios, por concepto de VIÁTICOS y el AUMENTO DE SALARIOS hecho por la demandada el primero de enero de 1997, que se encuentran probadas en el proceso”. Al respecto debe indicarse que el juzgador estableció que con las nóminas de pago y las documentales de folios 15 a 16 y 227 a 228 se acreditó el valor pagado al accionante por concepto de bonificaciones, primas y auxilio de vacaciones, pero explicó que de allí, ni de otra prueba podía extraer los elementos o factores que sirvieron de base para la liquidación de dichos rubros, para así determinar si los viáticos –que pidió el actor se incluyeran- formaron parte de esa base salarial. Valga anotar, entonces, que el fallador si tuvo en cuenta el documento de folio 228, y no dejó de apreciarlo como lo asegura el censor. Del mismo modo, correspondía al recurrente señalar la prueba calificada de la cual se deducía, sin lugar a dudas -en contra de la consideración del ad quem- aquel punto, esto es, el referente a los elementos salariales involucrados por ECOPETROL en las bonificaciones, primas y auxilio de vacaciones. Como así no procedió, no puede deducirse un yerro manifiesto de hecho. Es que en casación no es procedente buscar oficiosamente un supuesto yerro fáctico, ni revisar completamente todos los medios probatorios a los cuales se refiera tangencialmente la impugnación, sino que, se reitera, que es a ella a quien se le impone demostrar concretamente los posibles desaciertos en que haya podido incurrir el Tribunal, para que con dicha acusación se destruya la presunción de legalidad y acierto que salvaguarda la sentencia. Lo anterior se advierte, porque si bien unos documentos, tales como lo de folios 36 a 42, 43 a 64 y 203 a 309, no precisan lo que se debe deducir de cada uno. Contrario a lo concluido por el Tribunal. Es más en estricto sentido, el juzgador sí tuvo en cuenta que ECOPETROL tomó un valor por viáticos distinto al que halló en la sentencia pues de otro modo no hubiera modificado el valor de la condena impuesta por el a quo, la cual elevó. Corresponde también señalar que el dictamen acusado no puede examinarse por no ser prueba calificada en casación. Finalmente, a pesar de la prosperidad de la petición de reajuste pensional, el sentenciador estableció la improcedencia de la indemnización moratoria, luego de concluir que el actor recibió anticipos de cesantía en cuantía tal que superaban el monto de esa prestación a la terminación del contrato de trabajo y que por ello eran viables los descuentos que efectuó la empleadora; y que no había lugar a la reliquidación de bonificación, primas y auxilio de vacaciones. Luego fueron esas específicas consideraciones las que condujeron al ad quem a desestimar la sanción por mora. De otro lado, conviene anotar que el juzgador no se ocupó del tema referente al aumento del salario del actor el 1° de enero de 1997 y su incidencia en las reliquidaciones pretendidas; en consecuencia no pudo incurrir en ningún error de hecho. De este modo, y si la parte demandante aspiraba a un pronunciamiento respecto a aquel aspecto, debió solicitar la adición de la sentencia, tal cual lo prevé el artículo 311 del C. de P. C. El cargo no es viable.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RADICADO 25809 REINALDO DIAZ PINTO Vs. ECOPETROL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación 25809 Acta Nro.18 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil seis (2006).

Se resuelven los recursos de casación interpuestos contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2004, en el proceso que promovió REINALDO DIAZ PINTO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL”.

ANTECEDENTES El accionante reclamó “ el aumento salarial hecho el primero de enero de 1997 ”; la reliquidación, “ teniendo en cuenta todos los factores salariales recibidos en el último año de servicios, tales como viáticos, horas extras, dominicales y/o festivos, y el incremento salarial hecho a partir del 1 de enero de 1997 ”, de la cesantía y de sus intereses, de la primas legales y extralegales de servicios, de las vacaciones, del auxilio de vacaciones; de las bonificaciones semestral, quinquenal y “ para pensionados ”, del “ beneficio del cuatro por ciento ” y de la prima de antigüedad.

Además pretendió reajustar y pagar las mesadas pensionales “ con base en el mayor salario que le corresponda por la incidencia salarial de los viáticos devengados en el último año de servicios, el aumento salarial efectuado por la demandada en el mes de enero de 1997, el cual no se ha pagado hasta la fecha y los aumentos efectuados por la ley en las pensiones de jubilación, y de los demás derechos liquidados con fundamento en el salario. ”; la devolución de los dineros descontados de la pensión, la indemnización moratoria desde que se terminó el contrato hasta cuando se paguen las acreencias laborales reclamadas y las costas.

El actor adujo que laboró para la demandada desde el 13 de abril de 1973; su último cargo fue el de Electricista grado 20; que el 1 de enero de ese año, ECOPETROL aumentó (en 2.15%) el salario del personal directivo, pero no el de él, quien estaba sindicalizado a “ ADECO ”; que en el último año laborado -del 1 de mayo de 1996 al 1 de mayo de 1997- devengó viáticos por valor de $20.130.114, pero que la accionada sólo tuvo en cuenta la suma de $16.208.225 para liquidar la pensión; que dada la reestructuración de la entidad, quedó sin funciones desde el 21 de enero de 1997 y que por esa conducta culposa de la empresa su promedio salarial se disminuyó, pues no devengó viáticos en los últimos 3 meses, hecho que ocasionó que a la terminación del contrato le quedara debiendo a la entidad $8.758.925 por cesantía; que aunque no desempeñaba labores de dirección, pertenecía a la nómina directiva de Ecopetrol y se acogió al Acuerdo 01 de 1977; que por ello era beneficiario de una bonificación especial, con incidencia salarial, la cual se le pagó en mayo de 1996 y en el mismo mes de 1997, además percibió, por virtud del referido Acuerdo, un descanso vacacional y una prima de vacaciones en marzo y mayo de 1997; también, un auxilio adicional (4%) para las vacaciones, el que se le pagó en abril de 1996 y abril y mayo de 1997; que en tales prestaciones, así como en las primas legales, la cesantía, sus intereses y la pensión (reconocida por valor mensual de $3.157.487) no se incluyeron los viáticos devengados en el último año de servicios, ni en el reajuste salarial deprecado; que para empezar el pago de las mesadas pensionales, se le exigió que firmara una autorización para descontarle de la pensión, el saldo de la cesantía, pero que dicho descuento se hizo “aparecer como préstamo ”.

En la contestación de la demanda (folios 75 a 86), la empresa se opuso a las pretensiones; aceptó que reconoció pensión al accionante desde el 1° de mayo de 1997 en cuantía de $3.157.487.43 y también admitió que le pagó las prestaciones legales y extralegales derivadas del Acuerdo 01 de 1977, pero alegó que incluyó los viáticos que le correspondían; que para el personal que se acogió al citado Acuerdo, los incrementos salariales se efectuaban el 1° de julio de cada año, y regían hasta el 30 de junio siguiente, mientras DÍAZ PINTO se pensionó desde mayo de 1997.

Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. Cumplido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 6 de mayo de 2004, condenó al pago de $3.342.849,47, “ por concepto de mesada pensional reliquidada desde el 1 de mayo de 1997 ” y $5.946.123 por las deducciones efectuadas al trabajador; autorizó a ECOPETROL para que “ deduzca lo por ella pagado ”; le impuso costas y absolvió de las demás pretensiones (folios 434 a 445).

Ambas partes apelaron. SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 20 de agosto de 2004, revocó la condena de devolución de la deducciones realizadas al trabajador y en su lugar absolvió a la demandada; modificó la otra condena, pues señaló que se debía pagar “ PENSIÓN DE JUBILACIÓN A PARTIR DEL 1° DE MAYO DE 1997 EN CUANTÍA INICIAL DE $3.356.437,oo ”; confirmó la condena por las costas de primera instancia y consideró que en la alzada no se causaron (folios 501 a 506 ).

El juzgador estableció –con sustento en la respuesta a la demanda, el contrato, el interrogatorio del demandado y las documentales de folios 15 y 16, 98 y 226 a 227- que el actor laboró hasta el 1° de mayo de 1997 en el cargo de Técnico Grado 20, con salario promedio mensual de $3.310.523 y señaló que reclamó la inclusión de los viáticos permanentes en la liquidación de, entre otros conceptos, las bonificaciones, las primas y los auxilios de vacaciones; al respecto adujo que los pagos efectuados por esos rubros obran a folios 15 a 16 y 227 a 228 y en las nóminas de pago, “ pero no se encuentran los fundamentos de derecho, así como los factores salariales tomados en cuenta por la demandada para liquidarlos y pagarlos, por lo que no es dable efectuar reajustes sobre suposiciones ” Explicó que para liquidar la cesantía (folios 15 a 16 y 226 a 227) la demandada tomó un promedio de viáticos de $16.208.225, cuando “ entre el 1° de mayo de 1996 y el 10 de mayo de 1997 ” el actor devengó la suma de $18.883.305, según los documentos de “ folios 43 a 64, 166 a 256 a 305 ”; así halló el juzgador una diferencia mensual de $222.917 y señaló que correspondía por cesantía el monto de $85.008.677, pero que el trabajador recibió anticipos por total de $102.721.885 y que por ello “no hay lugar a la condena por concepto de auxilio de cesantía habida consideración que la suma pagada por la demandada por anticipos es superior, y según la petición 1.4 (fol. 2), el actor dice que tuvo que autorizar a la demandada para que descontara esta cantidad de la mesada pensiona l”, y que de acuerdo con la confesión del accionante contenida en la demanda y en el interrogatorio (folio 129 a 130) y según el documento de folio 230 “ en donde la demandada acepta la fórmula planteada para pagar la deuda, esto es de la mesada pensional, este acuerdo es eficaz pues el demandante no probó tal como le correspondía que fue obligado o presionado para firmar la autorización de deducción (sic) pagar la deuda, además no hay mala fe de la demandada, pues si para la época de la terminación del contrato el salario varió, no fue por culpa de la entidad, y no puede deducirse que esta obedeció a irregularidades de la demandada, pues hay que tener en consideración la autorización ”; de allí concluyó que ECOPETROL podía deducir de la mesada pensional del actor hasta la suma de $17.713.208, por la cual se comprometió. Explicó enseguida que “ En cuanto a la indemnización moratoria, como dependía de la prosperidad de las anteriores y estas no lograron su cometido, se confirma la absolución del a quo ” y finalmente, respecto a la mesada pensional expuso que “teniendo en cuenta los viáticos devengados por el demandante en el último año de servicios, además la incidencia salarial, que efectuó la demandada al actor y que obra a folios 448 a 450, se tiene que la mesada inicial que corresponde a partir del 1° de mayo de 1997, es de $3.356.437,oo ”.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Se analiza primero la impugnación de ECOPETROL, toda vez que aspira a la casación de la sentencia en cuanto al reajuste pensional ordenado y que, en instancia, se revoque la condena impuesta por el a quo y se absuelva a la accionada. Denuncia una violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 127 y 130 del CST, en relación con los artículos 1, 9, 10, 13 a 15, 18 a 21, 193, 259 y 260 del mismo Código; 3 de la Ley 48 de 1968, 1 y 2 de la Ley 71 de 1988 y 60 y 61 del CPTSS, como consecuencia de 2 errores de hecho: “ 1.

Dar por establecido, sin estarlo, que durante el último año de servicios el demandante devengó por concepto de viáticos la suma de $18.883.305.00. “2. Como consecuencia del anterior yerro fáctico, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo reconocido como viáticos durante el último año de servicios.”. Como pruebas erradamente valoradas cita la liquidación de prestaciones de folios 15 y 16 o 226 y 227, la relación de viáticos (folios 43 a 46, 166 y 256 a 305), así como los formatos de liquidación de comisiones de viaje de folios 47 o 64.

En el desarrollo del cargo asegura que no discute que el actor devengó viáticos y que ECOPETROL le reconoció una pensión inicialmente por valor de $3.157.487,43 (folio 98), reajustada a $3.172.530 (folio 448); que lo que objeta es el cálculo que hizo el Tribunal de los viáticos, porque incluyó un mayor valor al que correspondía; que en la documental de folio 47, igual al 259, se relacionan viajes del 22 al 28 de abril de 1996 y del 29 al 30 de tales mes y año, períodos que “ escapan de la respectiva anualidad que debería haberse tenido en cuenta para liquidar su pensión de jubilación en los términos que así lo consagra la cláusula 4.5 del Acuerdo 001 de 1977 de fl. 103 ”; que para computar el último año de servicios tenía que partirse del hecho indiscutido de haber finalizado el contrato de trabajo el día 30 de abril de 1997; que “ese mismo yerro pudo igualmente presentarse” cuando el Tribunal fijó como fecha límite de tal año el “ 10 de mayo de 1997 ” (resaltado del original, folio 30 casación).

Afirma que “ ese error involuntario en que incurrió el ad quem evidentemente lo llevó a tomar un mayor valor de ingresos por viáticos ”. El recurrente inserta un cuadro con los datos de “ fecha de la comisión ”, “ lugar ” “ valor / alojamiento - alimentación (sin IVA) ” y “ valor total del viaje ”, además del folio correspondiente; en aquella de alojamiento y alimentación anota el total de $20.664.218.oo y en seguida advierte que “ No apareciendo con la claridad con la que así quiso presentarlo el Tribunal (..) en cuanto que las documentales de folios 15 y 16 o 226 y 227 se desprenda que el sólo valor percibido por viáticos en el último año de servicios hubiere sido la suma de $18.883.305,oo, no cabía proceder a reajustar la prestación jubilatoria ”; que “ en otras palabras, no existiendo más elementos de juicio de los que tuvo la empresa demandada para extraer las ganancias correspondientes al último año de servicios, en el peor de los casos la decisión que en sede de instancia podría tomar esa H Corporación (..) sería la de mantener la liquidación que la empresa demandada efectuó de la pensión ”.

OPOSICIÓN DEL ACTOR Considera que subsiste un error en la sumatoria de los viáticos, puesto que el valor “ real es de $20.553.901, o la suma de $19.174.018 estimadas en el dictamen pericial que no fue objetado ”; que los documentos de folios 47 y 259 tienen “sello de PAGADO” del 7 de mayo de 1996, lo que evidencia que se trata de viáticos del último año laborado; que no existe ninguna relación de viáticos posterior al 7 de marzo de 1997, por lo que el ad quem incurrió en error de trascripción al mencionar el 10 de mayo de ese año; que el Acuerdo 001 de 1997 no se encuentra al folio 103; que debe tenerse en cuenta que el a quo se basó en el dictamen practicado a folios 425 y 426, el que se aprobó a folio 429; adicionalmente señala que el cuadro elaborado por el recurrente le da la razón al accionante, en cuanto sumó por viáticos $20.664.218.

SE CONSIDERA La anotación que contiene la sentencia en cuanto a la fecha del “ 10 ” de mayo de 1997, como extremo del último año laborado por DÍAZ PINTO surge, según lo resalta el propio recurrente, como un “ error involuntario ”, o como lo dice el opositor, un “ error de trascripción ”, sin que en todo caso tenga incidencia alguna, toda vez que es un hecho incontrovertido, establecido por el Tribunal, el referido a que el accionante se desvinculó de ECOPETROL, el 1 de mayo de 1997, de tal forma que después de finalizado el contrato de trabajo no podía percibir salario alguno. Así, se entiende que en verdad el juzgador acogió el 1 y no el 10 de mayo.

Ahora, como el sentenciador obtuvo el promedio de los viáticos del año finalmente laborado por el demandante, de los documentos de folios 43 a 64, 166 y 256 a 305, no puede inferirse un desacierto fáctico ostensible por el hecho de que en el folio 47 figuren unos pagos que no corresponden a ese período, porque precisamente cuando el juzgador aludió a la relación de viáticos se remitió a los devengados “ entre el 1° de mayo de 1966 y el 10 (sic) de mayo de 1997 ”, es decir, al último año laborado, que lógicamente no incluyó pagos de abril de 1996, y de allí que no tenga asidero la impugnación. Valga agregar que el cuadro que elaboró la demandada a folios 31 y 32 de casación arroja un valor de $20. 664.218, por “Alojamiento (alimentación sin IVA)”.

Sin embargo, cabe aclarar que en él incluyó períodos que no correspondían al último año de servicios (los de 22 al 29 de abril de 1996); pero, de todas formas lo que ello indica es que el ad quem no pudo incurrir en un yerro fáctico evidente, si con otras pruebas estableció un promedio de viáticos distinto. Se reitera que el sentenciador podía formar libremente su convencimiento con fundamento en determinadas pruebas, sin por esa razón atribuírsele un desacierto ostensible, como ocurrió en este caso, en el que el Tribunal dedujo el monto de los viáticos de los documentos de folios 15 a 16, 73 a 64, 166, 227 a 228, 256 a 305 así como de las “nómina de pago”.

La acusación no es próspera, y como tampoco resultó viable la propuesta por la parte actora, no se impondrán costas. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA Lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte, ante la cual se solicita la casación total de la sentencia acusada y, en instancia, la revocatoria de la de primer grado, para que se acojan las pretensiones de la demanda inicial.

Se formula un solo cargo, que tuvo réplica de ECOPETROL. Denuncia, por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 65, 128, 130, 189, 249, 253, 259 y 260 del CST, en relación con otras normas del mismo ordenamiento y los artículos 1 del Decreto 2027 de 1951, 61 del CPTSS; 174, 175, 177 y 187 del CPC; 769 del CC; 8 de la Ley 10 de 1972; 1 de la Ley 52 de 1975; 2 de la Ley 21 de 1982 y 25 y 53 de la C. P., infracción legal que atribuye a los siguientes errores de hecho: “5.1.1.

Dar por demostrado, estando probado lo contrario, que al finalizar la relación laboral entre las partes, ECOPETROL liquidó y pagó al actor el auxilio final de cesantías con fundamento en el promedio salarial de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo para obtener ese promedio la totalidad de lo recibido por VIÁTICOS y el AUMENTO DE SALARIOS ordenado por la demandada a partir del primero de enero de 1997;

“5.1.2. Dar por demostrado, no estándolo, que al finalizar la relación laboral entre las partes, ECOPETROL liquidó y pagó al actor la totalidad la pensión de jubilación y la suma correspondiente a los intereses sobre su cesantía; “5.1.3. Dar por demostrado, no estándolo, que al finalizar la relación laboral entre las partes ECOPETROL liquidó la pensión de jubilación correspondiente al actor con fundamento en el promedio salarial de todo lo devengado en su último año de trabajo, incluyendo para obtener ese promedio la totalidad de lo recibido por concepto de VIÁTICOS y AUMENTO DE SALARIOS ordenado a partir del primero de enero de 1997;

“5.1.4. Dar por demostrado, no estándolo, que ECOPETROL fue diligente en la liquidación y pago oportuno de las prestaciones sociales finales del actor, excusando la mora en su pago; “5.1.5. No dar por demostrado, encontrándose probado, que en su último año de servicios, el actor devengó por concepto de VIÁTlCOS, sumas superiores a las que le fueron tomadas en consideración por ECOPETROL para liquidación del promedio salarial correspondiente a la cuantificación de la mesada pensional de jubilación;

“5.1.6. No dar por demostrado, encontrándose probado, que en su último año de servicios, el actor devengó por concepto de VIÁTICOS, sumas superiores a las que le fueron tomadas en consideración por ECOPETROL para la liquidación del promedio salarial correspondiente a la cuantificación del auxilio de cesantía; “5.1.7. No dar por demostrado, estando comprobado, que ECOPETROL liquidó al actor intereses sobre la cesantía con fundamento en una cuantía menor a la suma que le correspondía por ese concepto, conforme a la liquidación que se demanda.

“5.1.8. No dar por demostrado, estándolo comprobado, que ECOPETROL no presentó prueba exonerativa de la presunción de mala fe dispuesta en su contra por el no pago completo del valor de la primera mesada pensional del actor. En el título “ APRECIACIÓN INCOMPLETA DE LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS ” se refiere a la liquidación de cesantía de folio 228, al certificado de folio 16, a las cuentas de viáticos (folios 43 a 64 y 203 a 305), al dictamen de folios 423 a 429, a la reliquidación de folio 229, al memorando de folios 448 a 450 y a los recibos de folios 36 a 42 y 306 a 309.

Frente a la primera prueba argumenta que “ El tribunal omitió tener en cuenta que el propósito de la demanda fue el cuestionamiento a la demandada por no haber tomado en consideración todo lo devengado en el último año de trabajo para promediar el salario del actor ”; que en especial se aludió a los viáticos y al aumento de salario; que en cuanto a aquellos debió tomarse como punto de partida la suma de $16.208.225 para confrontarla “ con lo probado ” y establecer la modificación superior a la considerada por el ad quem; del certificado de folio 16 dice que para cuantificar el valor de la mesada pensional, “ el Juzgador hubiese podido constatar las mismas cantidades tomadas en consideración por ECOPETROL para liquidar el promedio salarial ”; aduce que al “ inobservar parcialmente ” las “ cuentas ” arriba reseñadas, el sentenciador “ omitió su deber de confrontar lo probado por ese medio con lo reconocido por ECOPETROL en las liquidaciones finales del promedio salarial ” y que por ello no tuvo en cuenta los pagos que constan a folios 47 a 51.

Asegura que de haberse observado el dictamen arriba citado, el juzgador hubiera encontrado que la suma que correspondía a viáticos era superior a la tomada por la accionada para liquidar la cesantía y la pensión; que a pesar de haberse ordenado la reliquidación de folio 229, no se realizó y que ello demuestra el derecho al reajuste del salario; que el memorando de folios 448 a 450, que no consideró el Tribunal, “ ratifica la información dada en forma telefónica con respecto a la reliquidación que merece la pensión de jubilación ”; respecto a los recibos de folios 36 a 42 señala que corresponden al período del 31 de enero al 15 de mayo de 1997 y que el juzgador no vio “ que demuestran que su salario no varió y que no le fue efectuado el incremento ordenado a partir del primero de enero de 1997 ”, mientras que los obrantes a folios 306 a 309, para el período del “ 31 de diciembre de 1997 al 30 de septiembre del mismo año ” acreditan que la pensión del actor no varió, ni se reajustó. Luego, en el título “ DEMOSTRACIÓN DEL CARGO ” advierte que está conforme con la “ aceptación tácita ” que hizo el ad quem acerca de la naturaleza permanente de los viáticos devengados por DÍAZ PINTO y que tal carácter lo aceptó la entidad en la respuesta a la demanda; que desde la demanda se pidió el reajuste del salario ordenado para el 1° de enero de 1997 y la reliquidación de las acreencias laborales, con base en ese aumento y en la inclusión de viáticos demostrados; que “ las otras pretensiones, que son reliquidación de intereses a la cesantía, indemnización moratoria por el no pago completo del auxilio final de cesantía, ni del valor de la mesada pensional y de la condena en costas, dependen del resultado que se obtenga de las primeras ”, y que sólo la sanción moratoria se pidió por hechos diferentes a la reliquidación del promedio salarial.

Agrega que cuando se plantean ese tipo de discrepancias, “ el juzgador no puede de manera mecánica ”, otorgarle a las liquidaciones practicadas por la empresa “ la condición de verdad absoluta al considerar que contienen todo lo devengado ”; que el Tribunal inapreció el documento de folio 228 y que el artículo 61 del CPT no otorga capacidad al juez para “ menospreciar la apreciación de pruebas ni lo faculta para no tener en cuenta las que a su arbitrio quiera omitir ”; que estaba obligado a confrontar las pruebas, según “ el resultado que de las mismas se desprenda, especialmente en el evento de que en ellas aparezcan cantidades susceptibles de ser cuantificadas ”.

Sostiene que las pruebas documentales que el juzgador apreció de modo incompleto acreditan que la accionada, para liquidar la cesantía y la pensión, no tomó “ todo lo devengado por el actor en su último año de servicios ” y que el Tribunal “ no analizó ni verificó lo realmente pagado al actor ” en ese tiempo. Además copia la parte de la sentencia en la que se desestimó la indemnización moratoria, para afirmar que “ es contradictoria por cuanto el ad quem aceptó y modificó la mesada pensional ”.

RÉPLICA DE LA DEMANDADA Indica que el incremento salarial cuya incidencia se pretendió en las reliquidaciones pedidas, según el documento de folio 91, sólo se efectivizó el 1° de julio de 1997 y, fue ordenado el 27 de mayo de ese año, fechas posteriores a las del retiro del trabajador; que adicionalmente, de conformidad con aquella prueba, el aumento no se aplicaba a los afiliados a ADECO, como el demandante.

Precisa que tuvo en cuenta los viáticos permanentes devengados de acuerdo con la documental de folio 16 o 228 y que no correspondía el mayor valor que estimó el ad quem (por un período superior al año que prescribe la ley); que reajustó la pensión (folios 448 a 450). SE CONSIDERA Un cargo por la vía indirecta exige la demostración de un error de hecho manifiesto derivado de la falta de apreciación o de la estimación equivocada de uno de los medios calificados en casación (documento auténtico, confesión o inspección judicial).

Es decir, que corresponde al recurrente acreditar con argumentos concretos el dato o la información que contiene cada medio probatorio, y que no observó el ad quem, o que examinó erradamente. De allí que, para esos fines no resulte suficiente aludir a “ lo probado ”, sin especificar qué es; ni que “ la apreciación incompleta de toda la documental que contiene el pago de los viáticos devengados por el actor en su último año de servicios, condujo al ad quem a inobservar parcialmente el análisis de su contenido, las sumas que en ellos se reconocen y las fechas en que fueron pagados ”; tampoco basta anotar que el Tribunal “ no analizó ni verificó lo realmente pagado al actor ”, ni que “ El cargo se formula en contra de la sentencia que se apoya en la cuantificación de las sumas pagadas al actor en su último año de servicios, por concepto de VIÁTICOS y el AUMENTO DE SALARIOS hecho por la demandada el primero de enero de 1997, que se encuentran probadas en el proceso ”.

Al respecto debe indicarse que el juzgador estableció que con las nóminas de pago y las documentales de folios 15 a 16 y 227 a 228 se acreditó el valor pagado al accionante por concepto de bonificaciones, primas y auxilio de vacaciones, pero explicó que de allí, ni de otra prueba podía extraer los elementos o factores que sirvieron de base para la liquidación de dichos rubros, para así determinar si los viáticos –que pidió el actor se incluyeran- formaron parte de esa base salarial.

Valga anotar, entonces, que el fallador si tuvo en cuenta el documento de folio 228, y no dejó de apreciarlo como lo asegura el censor. Del mismo modo, correspondía al recurrente señalar la prueba calificada de la cual se deducía, sin lugar a dudas -en contra de la consideración del ad quem- aquel punto, esto es, el referente a los elementos salariales involucrados por ECOPETROL en las bonificaciones, primas y auxilio de vacaciones.

Como así no procedió, no puede deducirse un yerro manifiesto de hecho. Es que en casación no es procedente buscar oficiosamente un supuesto yerro fáctico, ni revisar completamente todos los medios probatorios a los cuales se refiera tangencialmente la impugnación, sino que, se reitera, que es a ella a quien se le impone demostrar concretamente los posibles desaciertos en que haya podido incurrir el Tribunal, para que con dicha acusación se destruya la presunción de legalidad y acierto que salvaguarda la sentencia. Lo anterior se advierte, porque si bien unos documentos, tales como lo de folios 36 a 42, 43 a 64 y 203 a 309, no precisan lo que se debe deducir de cada uno. Contrario a lo concluido por el Tribunal.

Es más en estricto sentido, el juzgador sí tuvo en cuenta que ECOPETROL tomó un valor por viáticos distinto al que halló en la sentencia pues de otro modo no hubiera modificado el valor de la condena impuesta por el a quo, la cual elevó. Corresponde también señalar que el dictamen acusado no puede examinarse por no ser prueba calificada en casación. Finalmente, a pesar de la prosperidad de la petición de reajuste pensional, el sentenciador estableció la improcedencia de la indemnización moratoria, luego de concluir que el actor recibió anticipos de cesantía en cuantía tal que superaban el monto de esa prestación a la terminación del contrato de trabajo y que por ello eran viables los descuentos que efectuó la empleadora; y que no había lugar a la reliquidación de bonificación, primas y auxilio de vacaciones.

Luego fueron esas específicas consideraciones las que condujeron al ad quem a desestimar la sanción por mora. De otro lado, conviene anotar que el juzgador no se ocupó del tema referente al aumento del salario del actor el 1° de enero de 1997 y su incidencia en las reliquidaciones pretendidas; en consecuencia no pudo incurrir en ningún error de hecho.

De este modo, y si la parte demandante aspiraba a un pronunciamiento respecto a aquel aspecto, debió solicitar la adición de la sentencia, tal cual lo prevé el artículo 311 del C. de P. C. El cargo no es viable. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2004, en el proceso que promovió REINALDO DÍAZ PINTO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROL-.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 24