25793(05-10-05) — Corte Suprema

25793(05-10-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «[…] es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, tal como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto. Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “En vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez”. (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » REQUISITOS - Son requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985: i) La edad, cincuenta y cinco años tanto para hombres como mujeres y ii) El tiempo mínimo exigido en el sector oficial, esto es, veinte años de servicio continuos o discontinuos PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que no cotizaron ni devengaron suma alguna en vigencia de dicha ley, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 ibidem, conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969, teniendo en cuenta el promedio de los salarios y primas de toda especie devengado en el último año de servicios Tesis: «[…] no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 27 de agosto de 1999, cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Por lo dicho se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación, en los términos de las jurisprudencias evocadas. Finalmente debe agregarse, que si bien la Sala no comparte la postura asumida por el juzgador de alzada, en el sentido de que el 75% del monto pensional debe aplicarse al promedio salarial devengado por el actor durante los 5 años, 3 meses y 28 días anteriores al retiro, tal aspecto permanece incólume, por no haber sido objeto de ataque en casación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos CONSIDERACIONES I: Como primera medida, no tiene razón la réplica cuando le reprocha al recurrente, el no precisar la vía escogida para el ataque, por cuanto efectivamente el cargo está acusando la sentencia impugnada de interpretación errónea de las disposiciones legales que cita y en su demostración hace claridad al respecto, indicando que es la directa. Ahora, como bien se colige el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados. Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, tal como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto. Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “ La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. \"Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “En vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez”. (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No son de recibo los reproches de orden técnico que la réplica le hace al cargo, por cuanto en la proposición jurídica se está denunciando la violación de disposiciones sustantivas de orden nacional relacionadas con el derecho reclamado, como son “los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”, y en la demostración del mismo se trata precisamente de desvirtuar lo que la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo en relación con el tema. Pues bien, no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 27 de agosto de 1999, cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer. Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”. Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer. Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada. Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios. La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto). Por lo dicho se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación, en los términos de las jurisprudencias evocadas. Finalmente debe agregarse, que si bien la Sala no comparte la postura asumida por el juzgador de alzada, en el sentido de que el 75% del monto pensional debe aplicarse al promedio salarial devengado por el actor durante los 5 años, 3 meses y 28 días anteriores al retiro, tal aspecto permanece incólume, por no haber sido objeto de ataque en casación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente en el recurso extraordinario, por cuanto su demanda de casación fue replicada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25793 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25793 Acta N° 89 Bogotá D. C, cinco (5) de octubre de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de junio de 2003, complementada con el fallo del 10 de septiembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por JOSE ALBERTO RICO LEAL contra el BANCO POPULAR S.A, previa aceptación del impedimento presentado por el Magistrado integrante de la Sala Dr. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para los fines que interesan al recurso, el actor solicita se condene al Banco demandado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 27 de agosto de 1999, junto con las mesadas causadas, y las costas del proceso. Como fundamento de sus pedimentos argumentó que laboró al servicio de la entidad demandada entre el 1º de octubre de 1964 y el 20 de diciembre de 1987, fecha en que se retiró, devengando como último salario la suma de $97.124,07; que nació el 27 de agosto de 1944 y cumplió los 55 años de edad el 27 de agosto de 1999; que a la fecha de la terminación del contrato de trabajo se desempeñaba como jefe de la división de crédito de la sucursal Bogotá, ostentando la calidad de trabajador oficial por ser el Banco Popular una entidad de economía mixta adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones; aceptó como hechos ciertos, la relación laboral, los extremos temporales, el salario, el cargo desempeñado por el actor y el agotamiento de la vía gubernativa; adujo que el régimen actualmente aplicable es el de los trabajadores particulares, y que se atiene a lo que se demuestre en el proceso respecto a la fecha de nacimiento y edad del demandante; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el que en sentencia del 4 de febrero de 2003, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación desde el 27 de agosto de 1999, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, con los incrementos legales, así como al pago de las mesadas adeudadas y las adicionales, hasta que el ISS asuma el pago de dicha prestación, quedando sólo a cargo de aquella, el pago del mayor valor si lo hubiere; y la absolvió de las demás pretensiones de la demanda.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 27 de junio de 2003, confirmó el ordinal primero del fallo de primera instancia, en cuanto condenó al reconocimiento de la pensión a partir del 29 de agosto de 1999, a las mesadas causadas y las adicionales, hasta que el ISS asuma el pago de la de vejez, pero lo modificó parcialmente, en el sentido de que el 75% del monto pensional se aplicará al promedio salarial devengado por el actor durante los 5 años, 3 meses y 28 días anteriores al retiro; y revocó el ordinal segundo de la misma, disponiendo en su lugar que la pensión primigenia debe ser indexada, así mismo dispuso que el monto de la pensión y su indexación, se haría mediante fallo complementario, de conformidad con el artículo 307 del C.P.C., que profirió el 10 de septiembre de 2004.

En su decisión el ad quem consideró que para la época del retiro del actor, el banco era una entidad del Estado y por tanto sus servidores ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, por lo que las disposiciones aplicables al caso particular, son las consignadas para ese tipo de servidores, y como aquél para la fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, llevaba más de 15 años de servicios, estaba cobijado por el Decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de jubilación con más de 20 años de servicios continuos o discontinuos al llegar a los 55 años de edad, al igual que por el art. 1º del Decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación; posición que ha sido depurada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos similares adelantados por extrabajadores contra la entidad demandada, específicamente en sentencias del 11 de julio, del 16 de agosto, del 26 de octubre de 2000 y del 9 de octubre de 2002, radicaciones 13783, 13888, 13153 y 18892, respectivamente.

Y que el ingreso base para liquidar la pensión, con sujeción a la Ley 100 de 1993, será el promedio actualizado de lo devengado en los últimos 5 años, 3 meses y 29 días de servicios, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación. Al respecto expresó: “PENSIÓN DE JUBILACIÓN Encuentra la parte encartada reparo en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación, señalando para el efecto que cuando el actor cumplió en su totalidad los requisitos para la pensión de jubilación de que trata la ley 33 de 1985 el Banco Popular ya no era una entidad oficial, por tanto la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal del empleado oficial.

Al respecto se tiene que para la época del retiro diciembre 20 de 1987 el banco era una entidad del Estado y por tanto sus servidores ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, condición que tenia el demandante y que fuera aceptada por la representante legal de la entidad accionada cuando absolvió interrogatorio de parte (folio 37), por lo tanto, es claro que las disposiciones aplicables al caso en particular son las consignadas para los trabajadores oficiales; no de otra manera puede entenderse que los posteriores cambios normativos que impliquen cambio de la naturaleza jurídica de una entidad oficial tengan la virtud de modificar la situación específica de un servidor que completó el tiempo de servicios años antes de producirse dicha mutación. Lo contrario sería aceptar que la calidad de trabajador oficial, que ostentó el demandante durante más de 20 años, se pierda y a su vez adquiera la de trabajador del sector privado, nueve (9) años después de haber cesado en sus labores al banco por el período anotado, pues, es, precisamente, esa calidad (la que tenía al momento del retiro) la que determina que régimen legal debe aplicarse para efectos de la pensión que reclama, que no es otro que el reglado en el inciso primero, parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 33 de 1985 que estipula: “para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”, como el demandante para la fecha en que entró a regir la ley 33 de 1985 llevaba más de 15 años de servicio, pues conforme se estableció laboró desde 1 de octubre de 1964 al 20 de diciembre de 1987, lo cobija el decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos al llegar a los 55 años, al igual que el artículo 1 del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación. Estas consideraciones son suficientes para desvirtuar los argumentos expuestos por el apelante, dirigidos fundamentalmente a que el hecho de que el Banco Popular fuera privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, esto es, antes de que el actor cumpliese los 55 años de edad, impidió que aquél reuniera los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada, y que al no consolidarse el derecho por edad mientras la entidad fue de carácter oficial, debida aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, valer decir, el que atañe a los trabajadores particulares.

Esta posición ha sido depurada por la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos similares adelantados por ex trabajadores del Banco Popular, en los que como aquí se ha deprecado la pensión jubilación en los términos señalados por la ley 33 de 1985, cuando el cambio del régimen de la entidad opera con posterioridad al retiro de los trabajadores, para el caso que nos ocupa la Máxima Corporación dijo en sentencia de 11 julio de 2000, radicación 13783: “El punto jurídico a esclarecer es el referente a si las personas que habían cumplido el tiempo de servicios cuando el Banco accionado era una entidad Estatal, continúan con esa prerrogativa allende la privatización de esa entidad bancaria, por así disponerlo, según el censor, la Ley 226 de 1995.

En esas condiciones para la censura el régimen aplicable al demandante es el previsto en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, al paso que para el fallo acusado lo son las normas que gobiernan la pensión de los trabajadores oficiales, valga decir la Ley 33 de 1985, en relación con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Resulta entonces pertinente afirmar que la condición de trabajador oficial que ostentó el demandante perduró hasta la fecha de su retiro y por ello las normas que gobiernan el derecho pensional son las destinadas al sector público vigentes para dicho momento.

Entender lo contrario es admitir que los posteriores cambios de naturaleza jurídica de una entidad oficial afectan la situación de una persona que no solo ha cumplido con el requisito máximo para hacerse beneficiario de una pensión (más de 20 años de servicios), sino que se ha retirado antes de que se produzca la mutación legal. No puede ser lógico que el demandante pierda la calidad de trabajador oficial y adquiera la de trabajador del sector privado, tres años después de haberse retirado del servicio de una entidad en la que estaba categorizado como trabajador oficial, calidad ésta que es precisamente la que fija el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones para los servidores del Estado.

De otro lado, es un hecho claro que la situación jurídica del actor se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el inciso primero, parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, habida cuenta que para la fecha de vigencia de la memorada Ley, ya llevaba más de 15 años de servicios, inclusive a la misma entidad, y por tanto adquiría el derecho a la prestación al arribar a los 55 años de edad, según la preceptiva de los artículos 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968 y 1 del Decreto 1848 de 1969.

No sobra anotar que por demás, la pensión que pagará la entidad Bancaria lo será tal como se ordenó en la sentencia de segunda instancia, esto es, hasta cuando el I.S.S. asuma su pago, pues no se presta a duda que el actor a lo largo de su relación laboral estuvo afiliado a la Seguridad Social institucional, quedando a cargo del demandado sólo el mayor valor si lo hubiere”.

Criterio que ha venido reiterando en las sentencias, 16 de agosto de 2000 radicación 13888, 26 de septiembre de 2000 radicación número 13.153 y 9 de octubre de 2002 radicación 18892. Para efectos de la edad se tiene que el artículo 68 del decreto 1848 de 1969 establece para los hombres 55 años de edad, edad a la que arribó el actor el 29 de agosto de 1997, por lo tanto al cumplirse la edad y al llevar más de 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985 se dan por tanto los presupuestos para el reconocimiento del derecho pensional.

Ahora bien, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de agosto de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley atrás mencionada. Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. Por consiguiente de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 5 años, 3 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de agosto de 1997.

En este orden y siguiendo los derroteros trazados en la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336 proferida por nuestra máxima Corporación y habida cuenta que el sistema general de pensiones, conforme a lo previsto por el artículo 151 de la ley de seguridad social, tuvo vigencia a partir del 1° de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del actor será el promedio, actualizado de acuerdo con dicha ley, de lo por él devengado en los últimos 5 años, 3 meses y 28 días de servicios al Banco demandado, comprendida del 22 de agosto de 1982 al 20 de diciembre de 1987, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a la pensión 29 de agosto de 1997, al entrar en vigencia aquella.

Por lo tanto el banco debe asumir el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 29 de agosto de 1999 siendo el monto igual al 75% del promedio salarial que corresponde al tiempo que faltare para cumplir el derecho a la pensión de jubilación, a partir del 1 de abril de 1994, monto que deberá ser indexado y que no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época, siendo su vigencia hasta cuando el I.S.S. asuma la pensión de vejez y desde ese momento estará a cargo del Banco Popular, solo el mayor valor, si lo hubiere, entre lo que venia pagando con sus reajustes y el monto de la prestación otorgada por ISS.

Como quiera que no se puede determinar en esta instancia el monto de la pensión, por lo que de conformidad con los artículos 307 y 308 de nuestro estatuto procesal civil se ordenara librar oficio al ente accionado a fin de que nos certifique el promedio salarial devengado por el actor durante los 5 años 3 meses y 28 días, anteriores al retiro y que era el tiempo que le faltaba para la causación de la pensión.” (Negrillas propias del texto).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende que se CASEN los numerales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia del Tribunal, así como el primero de la sentencia complementaria del 10 de septiembre de 2004, y en sede de instancia se revoquen los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a quo, para que en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio y en el evento de considerarse que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, pretende que se CASEN los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia del Tribunal y el numeral primero de la complementaria proferida el 10 de septiembre de 2004, y en sede de instancia confirme en todas sus partes el fallo de primer grado.

Con ese fin formuló dos cargos que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de interpretar erróneamente los artículos “ ° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ”.

En su demostración hace los siguientes planteamientos: “En primer término, debe anotarse que para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecidos el Tribunal: 1. El señor José Alberto Rico Leal laboró al servicio del Banco Popular desde el 1 de octubre de 1964 al 20 de diciembre de 1987, desempeñando como último cargo el de Jefe de División de Crédito. 2.

El Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996. 3. La circunstancia de haber cumplido el señor José Alberto Rico Leal la edad de 55 años el 29 de agosto de 1997. 4. Durante la vigencia del contrato de trabajo del señor José Alberto Rico Leal, el empleador cotizó al I.S.S. por los riesgos de IVM. El sentenciador para resolver esta controversia se fundamenta exclusivamente en las sentencias de esa Corporación de 11 de julio de 2000, Radicación No. 13.783 (criterio que ha sido reiterado por las sentencias dictadas el 16 de agosto de 2000, Radicación 13.888, el 26 de septiembre de 2000, Radicación No. 13.153 y el 9 de octubre de 2002, Radicación 18.892) y 19 de julio de 2001, es por lo que se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas.

La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor José Alberto Rico Leal, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales parra las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor José Alberto Rico Leal a dicha entidad.

Por otra parte, debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 29 de agosto de 1997, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenia una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. Si al señor José Alberto Rico Leal no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “ mera expectativa ” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

De otra parte, también debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

El Tribunal ignoró en su decisión que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.

Tampoco tuvo en cuenta que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con el señor José Alberto Rico Leal, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor José Alberto Rico Leal, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor José Alberto Rico Leal, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS. No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en las jurisprudencias de esa Corporación de 11 de junio de 2000, Radicación No. 17.783 (criterio que ha sido reiterado por las sentencias dictadas el 16 de agosto de 2000, Radicación 13.888, el 26 de septiembre de 2000, Radicación No. 13.153 y el 9 de octubre de 2002, Radicación 18.892), le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al artículo 2º de la Ley 33 de 1985.

Si al señor José Alberto Rico Leal, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa Corporación de fechas 11 de julio de 2000, Radicación No. 13.783 (criterio que ha sido reiterado por las sentencias dictadas el 16 de agosto de 2000, Radicación 13.888, el 26 de septiembre de 2000, Radicación No. 13.153 y el 9 de octubre de 2002, Radicación 18.892), como único fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor José Alberto Rico Leal, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular ”.

VII. REPLICA Por su parte el opositor adujo que en la formulación del cargo, el impugnante no precisa la infracción en que pudo haber incurrido el ad quem, esto es, si se trata de violación directa o indirecta de la ley, por lo que el fallador de máxima instancia no puede dilucidar los elementos jurídicos que en sentir del impugnante sirven de base a su ataque de la decisión de segunda instancia. Señaló que el recurrente, por evidente dislate interpretativo pretende que la jurisdicción le de un alcance e interpretación equivocada al contenido del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, pues es incuestionable que esa ley hace relación a obligaciones que la entidad oficial tenía en su calidad de tal, sin que en ningún acápite de la misma se haga referencia a los derechos y obligaciones adquiridos por los trabajadores de la institución, pues nunca fue el propósito del Congreso pretender que las obligaciones laborales nacidas de las convenciones colectivas de trabajo, laudos arbitrales, la ley, la costumbre y demás fuentes del derecho laboral desarrolladas durante muchos años bajo el imperio de la ley, terminaran en virtud de la privatización. Manifestó que si el censor pretende sustentar el andamiaje de su estructura legal en el proceso de privatización, al omitir referirse en la formulación del cargo al Decreto 1079 del 18 de junio de 1996, que es la norma reglamentaria del programa de venta de acciones que la Nación tenía en el Banco Popular, desconoce la particularidad del procedimiento en el proceso de privatización del banco, y que el recurrente sustenta su accionar en la ley marco de privatizaciones de bienes estatales, con ausencia de prueba en el plenario de la fecha de privatización o siquiera prueba sumaria de la fecha exacta en que sucede la venta o privatización del Banco Popular, sin que en los presupuestos fácticos esté establecida procesalmente tal circunstancia. Finalmente afirmó que la formulación del cargo se dirige a sustentar una sustitución del régimen pensional legal aplicable al demandante en virtud del tránsito de propiedad oficial a propiedad particular, basándose en la ley marco 226 de 1995, a fin de darle el alcance de pérdida de derechos laborales adquiridos en virtud del régimen oficial, para sustituirlo por el régimen particular que remite el reconocimiento pensional al ISS, ignorando así los efectos de la sustitución patronal previstos en los artículos 67 a 69 del C.S del T., aplicables al caso, en virtud de lo dispuesto en el art. 145 del C.P del T. y S.S., pretendiendo equivocadamente asimilar el régimen del ISS con el previsto por las Cajas de Previsión, a efectos del reconocimiento pensional decretado por reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, cuando ha dilucidado en infinidad de ocasiones las fundamentaciones legales de los Decretos 3138 de 1968 y 1848 de 1969 en relación a la procedencia de la pensión de los trabajadores oficiales con régimen anterior a la Ley 33 de 1985.

VIII. SE CONSIDERA Como primera medida, no tiene razón la réplica cuando le reprocha al recurrente, el no precisar la vía escogida para el ataque, por cuanto efectivamente el cargo está acusando la sentencia impugnada de interpretación errónea de las disposiciones legales que cita y en su demostración hace claridad al respecto, indicando que es la directa.

Ahora, como bien se colige el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, tal como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.

Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “ La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “En vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez”. (Resalta la Sala ).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969..”.

En la sustentación del mismo, se manifiesta: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el José Alberto Rico Leal, encontrará que no es procedente la indexación del 75% del promedio de lo devengado por el actor, entre el 22 de agosto de 1982 al 20 de diciembre de 1987 (tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a la pensión el 29 de agosto de 1997), teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE, como lo dispuso el Tribunal apoyándose exclusivamente en el pronunciamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia de esa H. Corporación de fecha 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336).

Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor José Alberto Rico Leal se desvinculó el 20 de noviembre de 1987, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor Rico Leal no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, ya han tenido la oportunidad de explicar su punto de vista algunos de los Magistrados de esa H. Sala Laboral, en diversos salvamentos de voto”. Seguidamente transcribió dos salvamentos de voto correspondientes al proceso con radicación 21460, y prosiguió: “ Entonces, si la pensión reclamada por el señor José Alberto Rico Leal, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena a la pensión de jubilación indexando el 75% del promedio de lo devengado por el actor entre el 22 de agosto de 1982 al 20 de diciembre de 1987 (tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a la pensión el 29 de agosto de 1997), teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE, apoyándose exclusivamente en el pronunciamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia de esa H. Corporación de fecha 6 de julio de 2000 (radicación No. 13.336), por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación ”.

X. REPLICA A su turno el opositor adujo que el recurrente pretende en este cargo infirmar la condena a la indexación prevista en las normas que conforman el haz del derecho pensional vigente a 1985, sin precisar las normas violadas, lo que releva a la Corporación del estudio de fondo del ataque formulado; además que en la demostración del cargo no se desvirtúa la jurisprudencia que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado en torno a la integración del régimen pensional.

Expresó también, que la Corte Suprema de Justicia precisó en sentencias del 29 de julio de 1998 y 6 de julio de 2000, radicaciones 10.803 y 13.336, argumentos sólidos que sustentan los criterios jurisprudenciales en torno a los elementos legales que sirven de base para el reconocimiento de las pensiones de jubilación, aplicando el criterio de actualización de la base salarial.

XI. SE CONSIDERA No son de recibo los reproches de orden técnico que la réplica le hace al cargo, por cuanto en la proposición jurídica se está denunciando la violación de disposiciones sustantivas de orden nacional relacionadas con el derecho reclamado, como son “los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”, y en la demostración del mismo se trata precisamente de desvirtuar lo que la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo en relación con el tema.

Pues bien, no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 27 de agosto de 1999, cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Corporación en otros casos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, que data del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Por lo dicho se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación, en los términos de las jurisprudencias evocadas. Finalmente debe agregarse, que si bien la Sala no comparte la postura asumida por el juzgador de alzada, en el sentido de que el 75% del monto pensional debe aplicarse al promedio salarial devengado por el actor durante los 5 años, 3 meses y 28 días anteriores al retiro, tal aspecto permanece incólume, por no haber sido objeto de ataque en casación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera.

Costas a cargo de la recurrente en el recurso extraordinario, por cuanto su demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de junio de 2003 complementada con el fallo del 10 de septiembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por JOSE ALBERTO RICO LEAL, contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso como quedó indicado en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ (Conjuez) CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 25793 Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Disiento de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en mi opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Popular S.A. y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que lo coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, me lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ MAGISTRADO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 25793 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte Demandada: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 20 de diciembre de 1987. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 35