CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 25788 JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO y OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 25788 JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO y OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ Proceso No 25788 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 119 Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008).

VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala las demandas de casación presentadas por el defensor común de JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO y OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ, contra el fallo del 15 de febrero de 2006, mediante el cual el Tribunal Superior de Cali confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, dictada el 14 de septiembre de 2005 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó a dichos implicados, como coautores de homicidio agravado por la indefensión de la víctima y porte ilegal de armas de fuego de defensa, (artículos 104 numeral 7 y 365, Ley 599 de 2000), a la pena de veintiséis (26) años de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de trece (13) años, a la prohibición de portar armas de fuego por el término de trece (13) años, indemnizar los perjuicios causados con la infracción; y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Cali, en la sentencia de segundo grado: “Tuvieron ocurrencia el 15 de febrero de 2004, aproximadamente a las 12:30 del día, y concretamente en el Barrio Siloé, Sector de la Escuela de los Soldados, cuando GUSTAVO ADOLFO OSPINA MELÉNDEZ, se encontraba observando un partido de fútbol en compañía de algunos amigos, y dos sujetos conocidos como JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO (alias: El Burro), y OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ (alias: El Juez), en compañía de otro par, cuyos alias son “Papeleta” y “Cagapalitos”, realizaron varios disparos contra su humanidad, para después huir del lugar.” LAS DEMANDAS El defensor común de JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO y OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ presentó demandas separadas, que coinciden en buena parte de la fundamentación. A continuación, el resumen de cada libelo en lo pertinente, pues los conceptos jurídicos a que alude para introducir cada reproche no serán repetidos al reseñar lo concerniente a OREGA PAZ.

I. DEMANDA A NOMBRE DE JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO Cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali postula el defensor de JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO (alias “El burro”), con fundamento en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación indirecta de la ley sustancial surgida por errores de derecho y de hecho en la estimación probatoria.

Al finalizar los planteamientos de cada reproche, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir la sentencia de sustitución, de carácter absolutito a favor de JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO. PRIMER CARGO: Falso juicio de legalidad A decir del libelista, el Ad-quem incurrió en esa modalidad de error de derecho, al no observar que en el curso de las actuaciones se vulneró el principio de contradicción, erigido en norma rectora por el artículo 13 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que enlaza con el debido proceso y el derecho a la defensa.

Se refiere a los testimonios de Hervin Eduardo Castañeda Benavides y Marco Aurelio López Ramírez, quienes concurrieron por una sola vez en la etapa instructiva, para informar que alias “El Burro”, esto es, el implicado JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO, fue el autor material del homicidio; y que OSCAR ANDRÉS ORTEGA PÁZ, alias “El Juez”, participó en el crimen cuidando la espalda del anterior; y reprocha que la defensa no tuvo la oportunidad de contrainterrogarlos, pese a que hizo una solicitud en tal sentido a la Fiscalía. Explica que la Fiscalía al impugnar el cierre de la investigación, para que se decretara la ampliación de los testimonios, respondió que tal práctica era factible en la eventual fase del juzgamiento; protestó por ese mismo motivo cuando apeló la resolución acusatoria, pero no tuvo eco en la segunda instancia. En la fase de la causa solicitó la ampliación de los testimonios y un reconocimiento en fila de personal.

El juez de conocimiento accedió y decretó su práctica, pero no se llevaron a cabo porque no se realizaron esfuerzos para lograr su comparecencia, pese a que era fundamental contrainterrogarlos, para tratar de dilucidar múltiples contradicciones en que incurrieron, con lo cual se privó a la defensa de un importante recurso tendiente ejercer en debida forma su labor.

SEGUNDO CARGO: falso juicio de existencia por omisión El censor se refiere inicialmente al principio de investigación integral, a la sana crítica como método de apreciación probatoria y a la importancia de las experticias en la función judicial, para concluir que en todo caso, siempre que se practique una prueba, el Juez debe señalar en el fallo el mérito o valor que le confiere.

Concreta la censura en el hecho de que el Tribunal Superior de Cali dejó de apreciar el protocolo de necropsia y el estudio de balística. Era necesario valorar el protocolo de necropsia, en comparación con lo declarado por Hervin Eduardo Castañeda Benavides y Marco Aurelio López Ramírez, pues los hallazgos objetivos no concuerdan por lo relatado por dichos supuestos testigos presenciales, en cuanto a la zona corporal donde la víctima fue herida, al número, distancia y trayectoria de los disparos.

De otro lado, el experto en balística concluyó que el arma utilizada apara el crimen fue un revólver calibre 32L; y los mencionados testigos refieren haber visto un revólver calibre 38. A decir del libelista, al dejar de sopesarse la prueba técnica se desconoció el principio de investigación integral, y la obligación de apreciar en conjunto el recaudo probatorio, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

TERCER CARGO: falso juicio subjetivo de sana crítica Después de disertar acerca de los diversos conceptos que aglutina la sana crítica, el casacionista afirma que el Tribunal Superior incurrió en esa modalidad de yerro, por transgredir las reglas de la experiencia y el sentido común, frente al testimonio que Clévar Meléndez Barrera rindió en la audiencia pública.

En criterio del censor, como el señor Clévar Meléndez Barrera es tío de Gustavo Adolfo Ospina Meléndez (occiso), tenía razones para hacer creer que presenció los hechos desde un sitio cercano, cuando ello no se ajusta a la verdad, por las siguientes razones: -. No podía saber de inmediato que habían matado a su sobrino, porque el testigo dijo que estaba a ochenta metros de distancia, pero entre ambos puntos mediaba una curva de la carretera, que impedía la visibilidad.

Por la misma razón, tampoco pudo haber visto a los agresores descendiendo de un vehículo, antes de los hechos. -. Aseguró que al llegar al sitio del atentado, no pudo ver a su sobrino porque ya lo habían llevado al hospital. Tal aseveración no es cierta, pues el traslado tardó un poco y tan corta distancia era factible de recorrerla en un instante. -.

El señor Clévar sostuvo que pudo observar a los victimarios en el mismo acto; no obstante, no acudió voluntariamente a las autoridades, sino que tuvo que ser citado varias veces, a instancias de la defensa. -. Dice haber escuchado dos disparos; los otros testigos se refieren a tres; y agregó que el arma empleada era un revólver calibre 38, cuando la experticia balística determinó que se trataba de un calibre 32L.

Al apreciar la declaración de Clévar Meléndez Barrera, el Tribunal Superior de Cali no consultó el sentido común ni lógico de las cosas, pues lo tomó como testigo presencial creíble y veraz, sin serlo en realidad, para implicar a JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO; y no le creyó cuando afirmó que el otro implicado –OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ- no se encontraba en el lugar.

CUARTO CARGO: falso juicio de existencia por omisión El casacionista reitera sus comentarios con relación a la naturaleza de esta especie de yerro, como lo hizo en el segundo reproche; y explica que el procesado JAIRO ANDRÉZ MARÍN ERAZO, en su indagatoria planteó como “coartada” que el día del homicidio se encontraba en su lugar de trabajo, en la empresa Multipartes S.A.; y se practicó inspección judicial en esa factoría, donde se allegó un documento denominado “autorización de trabajo suplementario”, donde consta que MARÍN ERAZO labró el 15 de febrero de 2004 desde las 7am., hasta las 2 pm.

Y en la misma diligencia declaró Gladis Ortiz, quien corrobora tal situación. Posteriormente, en audiencia pública, sobre el trabajo del procesado declaró Gustavo Adolfo Díaz; y Homero Arturo Correa, dijo que no vio a MARÍN HERAZO en el lugar de los hechos, en modo contradictorio a los testigos de cargo. Para el libelista “ esta prueba fue desdeñada como respaldo probatorio de la exculpación de MARÍN ERAZO en la sentencia impugnada ”, siendo grave ese error porque tenían entidad para favorecer al implicado.

II. DEMANDA A NOMBRE DE OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ De igual manera, cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali postula el defensor de OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ (alias “El Juez”), en el marco de la causal primera de casación, artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por violación indirecta de la ley sustancial por errores de derecho y de hecho en la estimación probatoria.

Con fundamento en lo expuesto en cada censura, pretende que la Corte Suprema de Justicia case la sentencia impugnada y, en su lugar, absuelva a OSCAR ANDRÉZ ORTEGA PAZ de los cargos por los que fue acusado. CARGOS PRIMERO y SEGUNDO Estos reproches, relativos al falso juicio de legalidad sobre la prueba testimonial y falso juicio de existencia con relación a la prueba pericial, respectivamente, son idénticos a los postulados en la demanda anterior; por lo tanto, se hace remisión a la reseña anterior.

TERCER CARGO: falso juicio de existencia Señala el libelista que en sus diversas intervenciones, el implicado OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ “plantea la coartada” de que el día de los hechos, a la hora en que ocurrieron, se encontraba en la casa de las señora Esperanza Rivera y Consuelo Rivera. También concurrió a declarar Homero Arturo Correa, residente en el sector escenario del crimen, a quien se tiene por testigo presencial; y como tal declaró que ORTEGA PAZ no se encontraba en el lugar del homicidio cuando fue cometido y que no lo vio entre los agresores.

No obstante, esta declaración no fue siquiera referenciada en el fallo impugnado. CUARTO CARGO: falso juicio de identidad Después de teorizar sobre esta modalidad de yerro, el censor dice que la señora Esperanza Rivera declaró que el domingo 15 de febrero de 2004 (fecha de los hechos), el procesado OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ, permaneció en la casa de ella hasta después del medio día; y que en la casa también se encontraba Consuelo Rivera.

Además –resalta el censor- Esperanza Rivera declaró que mientras ORTEGA PAZ estaba en su casa, entró una llamada que realizó la progenitora de ella, para comentarle que habían ultimado a una persona. En el fallo impugnado se restó credibilidad a lo explicado por ORTEGA PAZ, debido a que –según el Ad-quem - fue contradictorio con relación a esa llamada telefónica, pues él agregó supuestos detalles que Esperanza Rivera desmintió. No empece, y en ello consiste el error, el Juez colegiado dejo de lado “ criterios mucho más firmes y precisos de ese testimonio que…le permiten dilucidar de mejor forma la veracidad y contundencia demostrativa de esa prueba. ” Entre esos detalles, destaca los siguientes: i) Cuando ORTEGA PAZA se refirió a detalles acerca del homicidio, eso ocurrió porque ya se había enterado del asunto; mas no porque hubiese obtenido ese conocimiento a partir de la conversación telefónica ente Esperanza Rivera y la señora madre de ella. ii) Lo ausencia de ORTEGA PAZ del lugar de los hechos, se corrobora con los testimonios de Homero Arturo Correa, Clévar Meléndez y Marco Aurelio Ramírez, ninguno de los cales lo vio en ese sitio.

Protesta porque los Jueces de instancia con una “ enrevesada lógica” le creyeron a Clévar Meléndez, en cuanto a las acusaciones que hizo contra JAIRO ANDRÉZ MARÍN ERAZO (alias “El Burro”); y, sin embargo, no le otorgaron crédito en cuanto descartó la participación de OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ (alias “El Juez”) en el homicidio investigado. Pretende que la Corte Suprema de Justicia case la sentencia impugnada y, en su lugar, absuelva a OSCAR ANDRÉZ ORTEGA PAZ de los cargos por los que fue acusado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Los libelos presentados por el defensor de JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO y OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ no satisfacen los requisitos lógico formales establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, serán inadmitidos. Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente en aras de la protección de los derechos fundamentales y la eventual intervención de oficio para el restablecimiento de garantías superiores a los sujetos procesales, si a ello hubiere lugar.

Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y adecuadamente desarrolladas en la demanda.

De ahí que, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, que hubiese ocurrido y se refleje en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad; y como tal, comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.

No se trata de exigir que el libelista estructure fórmulas únicas o sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que utilice la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de errores en la estimación probatoria. Sin embargo, sí es de esperarse que el casacionista discurra de un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia.

1. SOBRE EL PRIMER CARGO DE LAS DOS DEMANDAS: falso juicio de legalidad Se equivoca el censor cuando bajo el rótulo de falso juicio de legalidad, protestas por la supuesta vulneración del principio de contradicción, dado que, aún cuando insistió en ello, no logró que los testigos Hervin Eduardo Castañeda Benavides y Marco Aurelio López Ramírez, sindican a los procesados, comparecieran a ampliar su versión, con el fin de contrainterrogarlos. 1.1 El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.

El error por falso juicio de legalidad “ gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo). ” (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042.). 1.2 De presentarse, una irregularidad como la que el casacionista refiere, no comportaría un falso juicio de legalidad, sino que eventualmente daría lugar a una declaratoria de nulidad por vulneración del derecho a la defensa, en tanto al obstáculo de la facultad de controvertir.

En tal hipótesis correspondía al libelista presentar la censura con arreglo a la causal tercera –nulidad- contenida en el artículo 203 de la Ley 600 de 2000, y no de la forma en que lo hizo. Pero no es ese defecto conceptual el que da al traste con la posibilidad de admitir el cargo, sino la ausencia de demostración del motivo de nulidad, en la forma que lo exige el recurso extraordinario. 1.3 Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la violación del derecho a la defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, o porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: -.

Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. -. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. -.

En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. -.

Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. -.

En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso. 1.4 En el caso que se examina el casacionista alude a la imposibilidad de contrainterrogar a Hervin Eduardo Castañeda Benavides y Marco Aurelio López Ramírez de HÉCTOR MANUEL IGUARÁN ÁLVAREZ, como a un acontecimiento histórico, bien porque la Fiscalía no accedió a decretar la ampliación de los testimonios, o bien porque en el juicio, cuando se ordenaron, aquéllos no comparecieron.

Esa remembranza, sin embargo, no se acompaña de una fundamentación sobre los tópicos señalados en precedencia; pues no señala en qué sentido debieron ser interrogados, no especifica cuáles aspectos concretos hubiese dilucidado cada uno; no cuestionar el cimiento probatorio integral del fallo; y tampoco indica cómo o de qué manera el contrainterrogatorio de Hervin Eduardo Castañeda Benavides y Marco Aurelio López Ramírez, incidiría en la suerte de los implicados, cuando en modo alguno dirige el reproche al conjunto de medios de convicción e inferencias indiciarias en que los Jueces de instancia cimentaron la condena. 1.5 En particular, el libelista omitió relatar que solicitó la ampliación de los mencionados testimonios el mismo día en que la Fiscalía cerró la investigación; y no refuta los argumentos que expuso el instructor, cando resolvió el recurso de reposición contra la providencia que clausuró esa etapa, para no revocarla.

En efecto, en criterio del fiscal delegado, el expediente ya contenía la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario, dado que la fase instructiva no fue concebida para agorar todo el tema probatorio y porque en la eventual etapa subsiguiente, si era interés de la defensa, podía solicitar se ordenara la ampliación de aquellos testimonios.

Y, de otra parte, el casacionista tampoco expresa cuáles son los motivos que lo llevan a tildar de ilegítimo que el Juez de conocimiento no hubiese insistió en la comparecencia de Hervin Eduardo Castañeda Benavides y Marco Aurelio López Ramírez compareciera, una vez decretó las ampliaciones requeridas, cuando ni siquiera la defensa, en cabeza el mismo casacionista, suministró información donde advirtiera la posibilidad real de encontrarlos.

En lugar de discurrir en el anterior sentido, impropiamente en el ámbito del falso juicio de legalidad, la libelista se da a la tarea de criticar el discernimiento de los funcionarios judiciales, llegando inclusive a sostener que no existe certeza sobre la responsabilidad penal de los procesados; todo con el simple relato de algunas cosas que estima irregulares, o que hubiesen podido adelantarse de una mejor manera –desde su punto de vista-, pero siempre a través de meros enunciados que distan notoriamente de la lógica del recurso extraordinario.

Así las cosas, el cargo no será admitido, toda vez apenas refleja la expresión de la manera de pensar del censora, a la que no asigna consecuencias que debieran enmendarse por vía de nulidad, a través del recurso extraordinario.

2. SOBRE EL SEGUNDO CARGO DE LAS DOS DEMANDAS: falso juicio de existencia por omisión El defensor de JAIRO ANDRÉS MARTÍN ERAZO y OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ, sostiene que el Tribunal Superior de Cali dejó de apreciar el protocolo de necropsia y el estudio de balística, siendo estas experticias importantes para restar mérito a los testimonios de Hervin Eduardo Castañeda Benavides y Marco Aurelio López Ramírez. 2.1 La jurisprudencia de la Sala ha reiterado que incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso.

En el recurso extraordinario, la postulación de un falso juicio de existencia por omisión debe iniciar con la verificación objetiva de que la prueba fue practicada o y obra materialmente en el expediente y que, pese ello, el Juez pretermitió su contenido y no la tuvo cuenta entre los argumentos que soportan la decisión. La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si la prueba inventada o supuesta no se hubiese apreciado, los restantes medios sopesados por el Tribunal perderían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en el fallo.

En ese orden de ideas, en este evento, corresponde al casacionista referirse al verdadero sentido y alcance de las pruebas presuntamente inventadas o supuestas, y además demostrar que sin aquellas, todas las demás analizadas en el fallo, no permiten arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal del procesado. Ahora bien, desvirtuar el mérito concedido a las otras pruebas implica a su vez demostrar que los funcionarios judiciales se equivocaron en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica del recurso extraordinario la incursión en errores de hecho o de derecho en ese ejercicio. 2.2 Ocurre que la sentencia de primera instancia se basó esencialmente en “ la prueba testimonial de cargo e indiciaria ”; y por la misma razón, en el recurso de apelación contra aquella, el defensor de los implicados centró su esfuerzo exclusivamente en desvirtuar esas pruebas, aludiendo en modo tangencial al protocolo de necropsia y al informe de balística (que sólo concluyó que el arma utilizada era un revólver calibre 32L.), pero en ningún momento solicitó al Ad-quem un pronunciamiento especial con relación a esos medios de convicción. Así es que, el Ad-quem suministró una respuesta condigna, en el sentido que, pese a algunas inexactitudes, los testigos de cargo concuerdan en lo esencial con el contenido de la acusación. Asó lo expresó el Tribunal: “Las personas que se encontraban con el occiso, es decir, los testigos HERVIN EDUARDO CASTAÑEDA BENAVIDES y MARCO AURELIO LÓPEZ RAMÍREZ, contaron los hechos de acuerdo a la percepción de los mismos y a su perspectiva.

Aunque su narrativa no es exacta, lo que es de esperar, sí concuerdan en forma categórica con la acusación en contra de JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO (alias: El Burro) quien bajó del automotor y accionó el arma terminando con la vida de GUSTAVO ADOLFO OSPINA MELÉNDEZ, mientras los restantes sujetos, ejercían una función protectora, es decir, su ánimo era el de evitar interferencia en el desarrollo del acto criminoso, relato ajustado a la realidad, lo que no arroja el más mínimo margen de dudas.” (Folio 514 cdno. 2) 2.3 Es así que, en sede de casación, en este caso particular, el libelista tiene un menguado interés jurídico, precisamente por que no incluyó en la agenda de la apelación la supuesta omisión del protocolo de necropsia y el informe de balística.

En consecuencia, antes que reprochar la omisión de esos medios, ha debido cuestionar con la lógica del recurso extraordinario la manera como el Juez colegiado se pronunció con relación al valor de persuasión que encontró en los testimonios de Hervin Eduardo Castañeda Benavides y Marco Aurelio López Ramírez, antes que por no haber tenido en cuenta el protocolo de necropsia y el informe de balística. 2.4 Con todo, el libelista se esfuerza por hacer entender que es demasiado grave que los testigos hubiesen hablado de calibre 38, cuando el arma utilizada resultó ser calibre 32L, sin indicar la manera como la información suministrada por el perito dejaba sin credibilidad a los legos en esa materia, cuando ellos esencialmente disertaron la identificación de los copartícipes, a partir de su experiencia visual del momento.

Tampoco explicó el censor, por qué considera tan contradictorio que los testigos hayan referido una distancia de disparo cercana a un metro, cuando el protocolo de necropsia describe que puede ser mayor a 1.20 metros; ni en dónde se observa la superlativa discordancia, porque en la necropsia se indicó que la bala homicida ingresó en la región dorsal derecha inferior, en tanto que el testigo Castañeda Benavides dijo que uno de los tiros disparados efectuados por “El Burro” impactó “ por un lado de las costillas ” de Gustavo Adolfo Ospina Meléndez (occiso).

Además, no dio a conocer el libelista, cuáles son los motivos, para que desde su punto de vista, deba exigirse como requisito de credibilidad a los particulares, que observan los hechos por un instante mientras ocurren, la misma precisión descriptiva que alcanzan los expertos, después de estudiar los hallazgos detenidamente con todas las herramientas tecnológicas disponibles en los laboratorios. 2.5 Así las cosas, este reproche no será admitido, pues, antes que una censura casacional correctamente estructurada, envuelve una serie de opiniones del defensor, que dejan incólumes reflexiones plasmadas en los fallos de instancia, convergentes en la responsabilidad penal de los implicados.

3. SOBRE EL TERCER CARGO DE LA DEMANDA A NOMBRE DE JAIRO ANDRÉZ MARÍN ERAZO: falso juicio subjetivo de sana crítica El casacionista critica la manera como el Tribunal Superior de Cali sopesó la el testimonio de Clévar Meléndez Barrera; por no consultar el sentido común ni lógico de las cosas, al concederle credibilidad en cuanto comprometió a JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO; y al no creerle cuando afirmó que el otro implicado –OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ- no se encontraba en el lugar de los hechos.

Aparentemente el censor quiso plantear un error de hecho por falso raciocinio. 3.1 Si del alejamiento de las reglas de la sana crítica en la estimación probatoria se trataba, lo que constituiría un error de hecho por falso raciocinio, en el marco del recurso extraordinario correspondía a la impugnante acreditar el desconocimiento de las reglas de ese método de valoración probatoria -sana crítica-, lo cual implica demostrar la divergencia que existe entre las motivaciones actuales del fallo, y las declaraciones que hubiese contenido si se hubieran acatado los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia o los aportes de las ciencias, tarea que tampoco fue asumida por la libelista.

Cabe recordar que se incurre en error de hecho por falso raciocinio, cuando al sopesar una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, se le asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica; es decir, los principios concretos de la lógica, una máxima de la experiencia plenamente identificada y aplicable al caso, y/o algún aporte científico específico.

En ese orden de ideas, si la pretensión de la defensa consistía en demostrar que el Ad-quem quebrantó los postulados de la sana crítica y produjo una decisión desfasada y arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación era el del error de hecho por falso raciocinio, que tiene su propio método, especialmente en cuanto exige demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el fallador.

A continuación tenía que indicar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido distinto, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. En el mismo orden de ideas, para demostrar la trascendencia de los yerros que atribuye al Tribunal, era imprescindible que el casacionista analizara críticamente, no sólo el testimonio de Clévar Meléndez Barrera, sino el resto de pruebas e inferencia indiciarias que soportan los fallos instancia convergentes, hasta demostrar que no eran idóneas para sustentar la condena, labor que no se emprendió en la demanda, siendo obligatorio hacerlo con la profundidad que el asunto amerita. 3.2 El casacionista insiste en que le parece ilógico que se hubiese creído el relato de Clévar Meléndez Barrera, por una serie de razones que desde la óptica de la defensa le restaban poder de convicción; por ello expresa que le parece ilógico y distanciado del sentido común el pensamiento de los Jueces de instancia. No empece, nada indica con relación a las reflexiones lógicas que resultaban de necesaria aplicación en este asunto y nada expresa con relación al contenido y alcances que deben otorgarse a la expresión “sentido común”.

No se identifica algún postulado del discernimiento lógico ni se especifica alguna regla de experiencia que hubiese debido consultarse. 3.3 Siguiendo el derrotero antedicho, tocaba al defensor de JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO desvirtuar todos y cada uno de las medios probatorios, testimonios e indicios, sobre los cuales los funcionarios judiciales cimentaron la sentencia condenatoria; y adelantar un escrutinio con la misma lógica casacional sobre tales medios de convicción, hasta demostrar que no eran idóneos, ni suficientes para determinar en grado de certeza que él es penalmente responsable por el delito de homicidio agravado que se le endilga.

Para señalar sólo unos ejemplos, en la sentencia de primera instancia, confirmada en todas sus partes, por el Tribunal Superior, después de analizar en su conjunto la prueba testimonial recaudada, el A-quo encontró que la prueba indiciaria era indicativa de la responsabilidad de los procesados; e hizo expresa mención de los siguientes indicios con su respectiva fundamentación: “El de presencia”;

“El de móvil para delinquir”; “El de oportunidad”; y “El huir de la escena del crimen”. En lugar de hacer una referencia integral y contextuada del asunto, y de acometer un estudio crítico del conjunto de pruebas sopesado por los Jueces de instancia, el libelista intenta hacer una abstracción acudiendo a los apartes que le interesan del testimonio de Clévar Meléndez Barrera, para desacreditar la integridad de su versión. Con ese modo de plantear su inconformidad, el censor dejó intacta la base esencial del fundamento probatorio del fallo, contra el cuál no dirigió ningún cuestionamiento de fondo, con la lógica que exige el recurso extraordinario.

Las percepciones subjetivas del casacionista reflejan su manera particular de exponer el asunto en la medida que le interesa, con la esperanza de que prevalezca sobre el criterio del Tribunal Superior; y lejos está de poder aceptarse como argumento para sustentar a un cargo en sede extraordinaria.

4. SOBRE EL CUARTO CARGO DE LA DEMANDA A NOMBRE DE JAIRO ANDRÉZ MARÍN ERAZO: falso juicio de existencia por omisión El casacionista alude a la “coartada” que MARÍN ERAZO adujo en su indagatoria, en el sentido que el día del homicidio se encontraba en su lugar de trabajo, en la empresa Multipartes S.A. Y señala que dejaron de apreciarse las pruebas que corroboran que no estuvo presente en el escenario del crimen; entre ellas, los documentos que se allegaron en la inspección judicial y los testimonios de Gustavo Adolfo Díaz y Homero Arturo Correa. 4.1 Las glosas que se hicieron sobre la incorrección lógico argumentativa del segundo cargo contenido en las dos demandas es válido también frente a esta censura, pues en la revisión del fallo, integrado por las sentencias de instancia, se constata de modo objetivo que la omisión alegada no se presenta en realidad, sino que el libelista discrepa de la asignación de poder suasorio hacia tales medios de prueba.

El A-quo destacó que MARÍN ERAZO, en su indagatoria inicial dijo no recordar qué estaba haciendo el día de los hechos, porque que “ todos los domingos salgo a pasear con mi familia, a jugar fútbol o salgo a mercar ”; luego afirmó que se encontraba laborando. Con relación a ese específico tema, en la sentencia de primera instancia se indicó: “ En aras a corroborar algunas de las manifestaciones del acusado JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO, fue llamada a declarar la supervisora de la firma Multipartes, señor Luz Gladys Ortiz Solarte, afirmando que efectivamente firmó para el citado una autorización de trabajo suplementario para el día 15 de febrero de 2004, desde las siete de la mañana hasta las dos de la tarde; actividad laboral que no puede confirmar por cuanto no laboró ese día…Señala que JAIRO ANDRÉS pudo haber salido antes de la hora indicada por haber terminado la producción, dependiendo su eficacia u otros eventos.

A su turno Mario Molina, quien ejercía funciones de portero de la empresa Multipartes para ese entonces, respecto de la autorización de trabajo suplementario expedido a nombre de JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO…no puede dar fe de la hora de salida para la fecha indicada porque “…si el día domingo una persona está programada una hora y termina antes se va antes” pero el reporte no se modifica ”.

(Folio 459 cdno. 2) 4.2 El Tribunal Superior hizo referencia a las pruebas antes mencionadas, resaltó la contradicción inicial –jugando, paseando o trabajando- y avaló la conclusión del A-quo, en el sentido que la firma de la planilla no significa que hubiese permanecido todo el tiempo en la empresa. Es evidente, entonces, que los funcionarios judiciales no omitieron los medios a que el censor alude, de suerte que el reproche parte de un supuesto objetivo que no concuerda con la realidad, por lo cual no será admitido.

5. SOBRE EL TERCER CARGO DE LA DEMANDA A NOMBRE DE OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ, alias “El Juez” Para el libelista la “coartada” de ORTEGA PAZ, según la cual el día de los hechos, a la hora en que ocurrieron, se encontraba en la casa de las señora Esperanza Rivera y Consuelo Rivera, fue corroborada con los testimonios de aquella y de Homero Arturo Correa.

No obstante, esta declaración no analizada en el fallo impugnado. 5.1 Igual que en el caso anterior, el censor ignora que las sentencias de primera y segunda instancia conforman una unidad jurídica inescindible, por converger en el mismo sentido; y, por ello confecciona la censura con base un punto de partida que objetivamente no es cierto.

En la parte motiva de su decisión el A-quo reseñó los apartes importantes de las declaraciones de Esperanza Rivera Cabrera y Homero Arturo Correa Idrobo (sic); y luego de referirse a las pruebas e inferencias indiciarias que incriminan a OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ, apuntó: “De otro lado, y ante la contundencia de las afirmaciones sostenidas por quienes enlutaron el señalamiento hacia MARÍN ERAZO como protagonista principal dentro de la escena del crimen en asocio con ORTEGA PAZ, no son de buen recibo para este operador judicial lo vertido por Homero Arturo Correa Idrobo (sic), quien conforme a lo expuesto dice fue testigo presencial del acontecer fáctico, atribuyendo a persona distinta a MARÍN ERAZO como el autor del crimen y lo excluya junto con su compañero de causa diciendo que “Ni estaban jugando, ni los vi por ahí.” Tampoco vio a Hervin Eduardo Castañeda y a Marco Aurelio López (testigos presenciales como ha quedado determinado en párrafos precedentes) para ese día en donde ocurrió el atentado.

Posición, que en nada mejora la situación de los procesados al interior del proceso (sic), porque en mayor grado de credibilidad es superado por quienes de manera irrefutable son contundentes en sus aseveraciones”. (Folio 464 cdno. 2) El Tribunal Superior restó mérito a la declaración de Esperanza Rivera, como medio para corroborar la “coartada”, dado que ella dijo que a las diez y media de la mañana su progenitora la llamó a informarle sobre el homicidio investigado, cuando está comprobado que el crimen ocurrió sobre las doce y media de la mañana; y porque aseguro que ORTEGA PAZ se marchó de la casa de ella poco después de las doce, ocurriendo que el atentado fue posteriormente.

(Folio 514 cdno. 2) 5.2 Descartado como queda, con la simple lectura de las providencias, que los Jueces de instancia hubiesen omitido las pruebas que el censor menciona en el falso juicio de existencia, su planteamiento se distancia por entero de la lógica argumentativa en sede de casación, pues se relega por entero una vez más a la oposición de su criterio personal, contra el vertido en el fallo.

Por lo anterior, ese reproche no será admitido.

6. SOBRE EL CUARTO DE LA DEMANDA A NOMBRE DE OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ: falso juicio de identidad Retoma el libelista el tema de la “coartada” de ORTEGA PAZ, y recuerda que la señora Esperanza Rivera declaró que el domingo 15 de febrero de 2004 (fecha de los hechos), dicho procesado permaneció en la casa de ella hasta después del medio día; y que con ellos también se encontraba Consuelo Rivera.

El reproche radica en que el Tribunal Superior de Cali se restó credibilidad a lo explicado por ORTEGA PAZ, debido a supuestas contradicciones entre él y la testigo Esperanza Rivera, razonamiento que observa equivocado, toda vez que el Juez colegiado dejo de lado “ criterios mucho más firmes y precisos de ese testimonio que…le permiten dilucidar de mejor forma la veracidad y contundencia demostrativa de esa prueba. ” Protesta además, porque los Jueces de instancia con una “ enrevesada lógica” le creyeron a Clévar Meléndez, en cuanto a las acusaciones que hizo contra JAIRO ANDRÉZ MARÍN ERAZO (alias “El Burro”); y, sin embargo, no le otorgaron crédito en cuanto descartó la participación de OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ (alias “El Juez”) en el homicidio investigado. 6.1 El faso juicio de identidad supone que el juzgador tiene en cuenta un medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal.

En esa hipótesis, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó que ellas decían; y una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad. En otras palabras, quien así alega debe comparar puntualmente lo dicho por los testigos, o lo indicado por las pruebas de otra índole, con lo que el Tribunal Superior leyó en esas específicas versiones testimoniales, o con lo que entendió indicaban las restantes pruebas; todo con el fin de demostrar que el fallo se ha distanciado de la realidad objetivamente declarada por el acopio probatorio, por distorsión, recorte o adición en su contenido material.

La estructuración de la censura en punto de la trascendencia del error de hecho por falso juicio de identidad no se cumple con la manifestación que al respecto haga el libelista, como si de su opinión personal se tratara; pues, de bastar aquel tipo de crítica el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia. 6.2 En el caso que se examina, el censor se explaya en comentarios generales sobre las versiones del procesado ORTEGA PAZA, y de los testigos Esperanza Rivera y Clévar Meléndez, refiere a continuación lo que Tribunal Superior concluyó sobre esas pruebas; y a partir de esa presentación de las cosas, el casacionista avanza hasta asegurar que las reflexiones del A-quem son incorrectas, puesto que se equivocó en la asignación de mérito o credibilidad.

El libelista tomó algunos apartes de aquellas declaraciones, pero no en su contenido material, sino para interpretarlas de manera conveniente a sus argumentos. No hace transcripciones destinadas a comparar la literalidad de los testimonios con la lectura que de ellas hizo el Tribunal Superior, sino que las critica en forma de comentario. El censor tampoco se refirió al análisis que el Juez de primer grado hizo sobre los mismos tópicos, lo cual era imprescindible por ser las decisiones de instancia convergentes en el mismo sentido; y no demuestra que Tribunal Superior hubiese recortado, agregado o distorsionado las declaraciones que trae a colación en la censura, puesto que se concentró de tratar de desvirtuar la credibilidad de les fue concedida en el fallo. 6.3 Como se advierte, el libelista no desarrolló a cabalidad su postulación, porque incumplió el deber de identificar las expresiones objetivas y literales de las declaraciones sobre las que hace recaer el yerro, y frente a cada expresión relevante especificar lo que el Tribunal Superior leyó o entendió que decían, con la finalidad de enseñar a la Corte en qué consistió la tergiversación de cada prueba, por recorte, adición o alteración de su contenido.

No es suficiente, entonces, en el marco de los errores de hecho afirmar que el Tribunal se equivocó al apreciar las pruebas que interesan al libelista, con base en deducciones subjetivas ninguna de las cuales apunta hacia la verificación de alguna especie de yerro in iudicando. Es desacertado, pues, intentar el quebrantamiento del fallo condenatorio atacando la credibilidad que el Ad-quem asignó a las pruebas que al libelista interesa, sin demostrar la presencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de aquellas y de los otros medios de convicción que cimientan el fallo. 7.

DECISIÓN Las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que tampoco en la revisión del expediente se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados JAIRO ANDRÉS MARÍN ERAZO y OSCAR ANDRÉS ORTEGA PAZ. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � De acuerdo con lo expresado en su indagatoria, lo llaman “El Juez”, porque en el ámbito de las galleras y las peleas de gallos, así le dicen a quien le gusta carear gallos finos. � Folio 146 cdno. 1.

La clausura de la investigación se produjo el 4 de junio de 2004 y, con posterioridad, aparece un memorial con solicitud de pruebas. � Folio 467 cdno. 1. _1120657976.doc _1120657978.doc