CORTE SUPREMA DE JUSTICA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN. 25.770 FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO Y O. PECULADO POR APROPIACIÓN Y O. PAGE 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN. 25.770 FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO Y O. PECULADO POR APROPIACIÓN Y O. Proceso No 25770 CORTE SUPREMA DE JUSTICA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.96 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil seis (2006).
VISTOS: En sentencia dictada por dos causas acumuladas, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Tunja, condenó a FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO a las penas principales de 44 meses de prisión y multa de 4’921.571, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la restricción de la libertad, como coautor de los delitos de peculado por apropiación y peculado culposo.
En el mismo fallo también se condenó a Arnulfo Solórzano Sierra, a las penas principales de 43 meses de prisión y multa de $1’333.035,20, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la prisión, en calidad de coautor del delito de peculado por apropiación. A los dos sentenciados se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y se les otorgó la prisión domiciliaria.
En la misma decisión se cesó procedimiento, por muerte del procesado, con respecto a RAFAEL AUGUSTO RODRÍGUEZ SOSA. Recurrida en apelación por los defensores de los procesados la decisión anterior, en sentencia del 15 de diciembre de 2005, el Tribunal Superior de Tunja la modificó en el sentido de condenar a FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO y a ARNULFO SOLÓRZANO SIERRA a la penas principales de 18 meses de prisión y multa por $ 631.634, cada uno; y les suspendió condicionalmente la ejecución de la pena.
Contra el fallo de segundo grado el defensor de FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO interpuso recurso extraordinario de casación, razón por la cual procede la Corte a calificar formalmente el libelo sustentatorio.
HECHOS Y ANTECEDENTES: 1. Los primeros fueron así resumidos por el Tribunal: “a. Dio origen a la primera investigación la denuncia instaurada ante la Fiscalía, por la Jefe de la Unidad de Intervención Judicial de la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República Seccional Boyacá, por las presuntas irregularidades cometidas por FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO, Director Ejecutivo, RAFAEL AUGUSTO RODRÍGUEZ SOSA, Pagador y ARNULFO SOLÓRZANO SIERRA, Jefe de Presupuesto de la Junta Administradora de deportes de Boyacá, al reconocer, liquidar y pagar viáticos para los mismos y otros funcionarios de la entidad, durante los años 1992 a 1995; incurriendo en otra serie de irregularidades tales como la celebración de contratos sin el lleno de los requisitos.
“b. En cuanto a la segunda investigación, se tiene que con ocasión de los juegos intercolegiados a realizarse en diferentes localidades del Departamento de Boyacá, del 9 al 18 de octubre 1993, cuando se desempeñaba como Director de la Junta Administradora de Deportes de Boyacá, FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO, se presentaron varias irregularidades, entre otras la cancelación de órdenes de pago sin los requisitos exigidos, giro de cheques a personas inexistentes diferentes al contratista, cancelación de órdenes de pago sin los respectivos soportes, así como documentos falsos anexos a las cuentas de cobro para justificar su erogación, razón por la cual fueron vinculados a la investigación FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO, RAFAEL AUGUSTO RODRÍGUEZ SOSA, ARNULFO SOLÓRZANO SIERRA y RAFAEL HUMBERTO SÁNCHEZ CAMARGO.
Posteriormente al segundo de los citados se le decretó medida de aseguramiento por los punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documentos públicos, motivo por el cual confesó haberse apropiado de la suma de $ 5’873.860,oo, cuando se desempeñaba como Tesorero de la mencionada entidad y por ende se acogió a sentencia anticipada y aceptó los cargos elevados por la Fiscalía”. 2.
Tramitadas las respectivas investigaciones; por los hechos relacionados en el literal b, el 8 de noviembre de 1999, la Fiscalía 11 Especial Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, precluyó la investigación a favor de RAFAEL HUMBERTO SÁCHEZ CAMARGO y ARNULFO SOLÓRZANO SIERRA; y dictó resolución acusatoria en contra de FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO, como autor del delito de peculado culposo. 3.
Por los hechos reseñados en el literal a, el 21 de abril de 2000, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, acusó a FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO, ARNULFO SOLÓRZANO SIERRA y RAFAEL AUGUSTO RODRÍGUEZ SOSSA, en calidad de coautores del delito de peculado por apropiación en beneficio propio, y de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo. 4.
En auto del 30 de junio de 2000, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Tunja, acumuló las causas que entonces se adelantaban en contra de FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO, por los delitos por los que se profirieron las resoluciones de acusación reseñadas en precedencia. 5. Concluido el trámite del juicio se dictó sentencia de primera instancia, la cual al ser apelada por los defensores de los procesados fue modificada en los términos ya expuestos.
LA DEMANDA: Primer cargo Con sustento en la causal primera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de violar, por omisión, los artículos 82, 83, 84 y 86 del Código Penal y 39 del Código de Procedimiento Penal, cuyos contenidos reproduce. Para el censor, la acción penal por los delitos materia de la condena impartida en contra de FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO se encontraba prescrita cuando el Tribunal se pronunció en segunda instancia. Refiere las fechas de los hechos, de las resoluciones de acusación y de la sentencia de primer grado, haciendo énfasis que la normatividad sustantiva aplicada para la determinación de la pena fue el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, en relación con el peculado por apropiación, y lo dispuesto en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, con respecto al peculado culposo.
A partir de lo anterior, concluye que aún aplicando el incremento de que trata el artículo 83 del Código Penal, por tratarse de conductas cometidas por servidor público en ejercicio de sus funciones, el término máximo de prescripción en el juicio para las dos infracciones por las que fue condenado su defendido se establece en 5 años después de ejecutoriada la resolución acusación, si se tiene en cuenta que la mayor pena para el peculado culposo se establecería en 2 años y 8 meses de arresto, mientras que en relación con el peculado por apropiación, por haberse reintegrado totalmente lo apropiado, el máximo de la sanción se reduce a 10 años.
Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se declare extinguida la acción penal. Segundo cargo Por motivo de nulidad postula el censor este reparo al fallo de segunda instancia, por desconocimiento del debido proceso, porque cuando se profirió la sentencia de segunda instancia la acción penal se encontraba prescrita. Sustenta la pretensión casacional, reproduciendo en su totalidad los argumentos expuestos en el primer cargo, y solicita se case la sentencia recurrida y se tomen “las determinaciones de ley conforme a los hechos y argumentos de esta demanda”.
CONSIDERACIONES: Los sustanciales desaciertos en la proposición y desarrollo de las censuras, desconocedores de los principios de precisión y claridad, y de autonomía de las causales, que rigen este recurso extraordinario, no permiten decisión distinta a la de la inadmisión de la demanda puesta a consideración de la Sala. En efecto, pretextando la postulación de dos cargos, respecto de los cuales no discrimina el principal del accesorio, cuando por la naturaleza de las causales invocadas en cada uno de ellos, lo que correspondía era proponer primero el de nulidad y en segundo lugar el de causal primera, incurre en un yerro más grave aún, desconociendo el principio de autonomía de las causales, al pretender demostrar que cuando se dictó el fallo de segunda instancia la acción penal ya se encontraba prescrita, dejando al descubierto su incertidumbre sobre la vía adecuada para ello, pues no de otra manera se entendería que bajo dos motivos de ataque cuyo fundamento es bien diverso por sus alcances, la pretensión casacional de uno y otro reparo se haya propuesto con idénticos argumentos.
En este sentido, conviene precisar que frente a esta temática ya ha sido ampliamente decantada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de sostener que cuando el fenómeno de la prescripción se consolidó antes del proferimiento del fallo de mérito, la vía adecuada de ataque en casación es la nulidad, en tanto que ello implicaría haberse proseguido con la acción penal, cuando no podía hacerse.
Desde esta perspectiva, es evidente que el cargo propuesto al amparo de la causal primera es desacertado, mientras que el segundo, que lo es por motivo de nulidad es formalmente correcto desde el punto de vista del planteamiento que allí se hace, aunque esto, sin embargo, demuestra claramente que no obstante haber presentado dos cargos, el censor también vulneró el principio lógico de no contradicción, puesto que ello supone la necesaria incompatibilidad entre el ser y no ser, como aquí ocurre, si se tiene en cuenta que los reparos por violación a la ley (de manera directa o indirecta) suponen la legalidad del trámite que la precedió, sólo que el sentenciador incurrió en un yerro de juicio, cuya corrección conlleva a un fallo de reemplazo.
La nulidad, por el contrario, puede haberse consolidado en una fase anterior a la decisión demandada. En ese caso, lo que procede es retrotraer la actuación hasta el momento en que se presentó el vicio para corregirlo, aunque también, puede presentarse nulidad en la sentencia, y en ese caso, lo que se dicta en sede de casación es una sentencia de reemplazo, situación que no es la que aquí se presentaría. Adicional a lo anterior, los argumentos según los cuales la acción penal en relación con las conductas objeto de la condena, se encontraba prescrita antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, son meras afirmaciones indemostradas del demandante, pues no explica ni expone las razones jurídicas sobre el por qué, no obstante la línea jurisprudencial sobre ese particular tema, la acción penal en el juicio, prescribe para los servidores públicos en un término mínimo de 5 años y no de 6 años y 8 meses; y tampoco por qué la disminución de pena por reintegro de lo apropiado afecta los límites punitivos para efectos de prescripción, contrario a lo sostenido en abundante el criterio jurisprudencial que enseña que el artículo 139 del código Penal derogado sólo contiene una circunstancia de reducción de pena que incide para efectos de la individualización de la sanción en el caso particular, pues no constituye una atenuante de responsabilidad modificadora de los extremos punitivos fijados en la ley.
Por tales razones, como se advirtió, la demanda será inadmitida, sin que sea necesario correr traslado al Ministerio Público por la eventual concurrencia de causal de nulidad o afectación de garantías fundamentales de los sujetos procesales. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL: Ahora bien, lo que si advierte la Sala es que la acción penal con respecto al delito de peculado culposo prescribió el pasado 6 del de agosto, cuando se cumplieron 6 años y 8 meses con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación, dado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1990, aplicable por favorabilidad, frente a lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, dicha infracción estaba sancionada con pena de arresto de 6 meses a 2 años, lo que significa en la fase del juicio, la acción penal por este punible prescribe en 5 años.
Sin embargo, como de conformidad con los artículos 82 del Código Penal de 1980 y 83 de la ley 599 de 2000, cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones dicho término se incrementa en una tercera parte, dicho fenómeno operara en seis años y ocho meses. En este caso, la resolución de acusación proferida el 8 de noviembre de 1999 por la Fiscalía 11 Especial Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja, después de notificarse personalmente a algunos sujetos procesales, lo fue mediante anotación en estado el 1º de diciembre de 1996, cuyo término de ejecutoria transcurrió los días 2, 3 y 6 del mismo mes y año. Así las cosas, es claro que desde entonces hasta ahora transcurrieron 6 años y 8 meses, razón por la cual se deberá declarar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado culposo por el que fue condenado FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO, y cesar todo procedimiento al respecto.
No obstante lo anterior, debe la Sala precisar que si bien como consecuencia de la declaratoria de prescripción resultaría obligado reducir la pena impuesta en la sentencia por el incremento efectuado en razón al concurso de delitos juzgados, en la proporción correspondiente al peculado culposo, en este evento no es posible proceder a ello, pues no obstante que el Tribunal confirmó la decisión de primer grado en cuanto a la declaratoria de responsabilidad, y la modificó en cuanto a la individualización de la pena y la indemnización de los daños y perjuicios, la dosificación de la pena no involucró dicho delito, por cuanto, al cotejar el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995) con el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, concluyó lo siguiente: “El artículo 137 de la Ley 100 de 1980, penaba con arresto de 6 meses a 2 años y multa de un mil a veinte mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a 2 años, al responsable de peculado culposo.
La ley 190 de 6 de junio de 1995, en cuanto al régimen penal no modificó para nada la norma anterior. Luego vino la Ley 599 de 24 de julio de 2000, publicada en el diario oficial 44.097 de esa fecha, en cuyo art. 474 derogó de manera expresa el Decreto 100 de 1980, pero solo entró a regir un año después conforme a lo dispuesto el art. 476 (sic).
De tal manera que la disposición que debe aplicarse es el art. 137 vigente para la época en que se cometió el hecho punible, ya que la nueva disposición es más gravosa, pues su art. 400, preceptúa: ‘El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado’.
“ De acuerdo con el art. 35 y ss. del C.P., la pena de arresto desapareció del escenario judicial, no quedando como principales sino la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial. “ Es corolario de este segmento, decir que no podemos aplicar la pena de arresto por no contemplarla actualmente el Estatuto Penal y haber sido derogada la Ley 100 de 1980, tampoco se puede aplicar la de prisión con la cual se sanciona hoy el peculado culposo, porque no puede tener efectos retroactiovos una disposición que agrava la punibilidad para el caso estudiado, por tal razón habrá de condenarse al señor FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO, pero lógicamente no se puede aplicar un una ni la otra pena.
Por eso mismo, no es necesario hablar de reintegro si lo hubiere, antes de proferirse la sentencia de segunda (sic) para disminuir la pena a voces del art. 401 ibídem.” (f. 69, c. T.). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO. 2. Declarar prescrita la acción penal por el delito de peculado culposo por el que fue acusado FERNANDO HUMBERTO ALVARADO FORERO en la resolución de acusación dictada el 8 de noviembre de 1999, y en consecuencia, cesar todo procedimiento al respecto. 3.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre otras, casación No. 22.743 del 10 de octubre de 2004.