CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 23978. INADMISIÓN Rafael Antonio Torregrosa Jiménez y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 25.750. INADMISIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 25750 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 089 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil seis (2006).

V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto de la admisibilidad formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMÉNICO y RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ. H E C H O S El juzgador de primera instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Los sucesos que dieron origen a la presente causa fueron denunciados el día 12 de noviembre de 1998, por el señor OSWALDO BERMUDEZ BARROS, Gerente Regional de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Comercial de Barranquilla, ante la Dirección Seccional de Fiscalías de esa misma ciudad, basada en irregularidades administrativas, según informe de un funcionario de la misma entidad y previa denuncia que instaurara el ciudadano ISMAEL A. CABALLERO ÁLVAREZ, ante la Contraloría Regional de la Caja Agraria, por presuntos ilícitos cometidos contra los fondos del municipio de Sabanalarga, depositados en cuentas corrientes de la oficina de la misma entidad bancaria en ese municipio; y por informe preliminar de la Gerencia Regional, adelantado por la Unidad Regional de Contraloría de esa entidad donde dan aviso de situaciones irregulares en la oficina de esa entidad en el municipio de Sabanalarga, en la sección de cuentas corrientes, por medio de notas débitos y créditos en las cuentas de dicho municipio a favor de particulares.".

Dentro de la actuación se determinó que la cuantía de la apropiación ascendió a $363.172.848,50. 2.- Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, a través de la Fiscalía 26 Seccional de Barranquilla, procedió a la correspondiente investigación. En el decurso de la misma, se produjo una calificación parcial en la cual mediante proveído del 3 de septiembre de 1999 acusó a Rafael Vicente Estrada Gómez (ex Tesorero del Municipio), Alfonso Rafael Cuentas Mercado (Contador del Municipio), Carlos Manuel Núñez Lacera, Pastora Barraza Rivera, Armando Rondón Guerra y Arturo de Jesús Berdugo Álvarez como presuntos autores del delito de peculado por apropiación. Seguidamente, mediante providencia del 10 de septiembre de 1999, decidió acusar a Eduardo Enrique Ahumada Mastrodoménico (empleado de la Tesorería del Municipio) y Arquimedes Celedón Mercado como presuntos responsables del delito de peculado por apropiación en condición de cómplices.

Contra estas determinaciones se interpuso recurso de apelación por parte de los defensores de cada uno de los acusados, siendo objeto de integral confirmación por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla mediante resoluciones del 31 de enero y 16 de febrero de 2000 respectivamente. 3.- El expediente pasó al Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), despacho que dictó sentencia de primera instancia el 27 de enero de 2005 de la siguiente manera: a) Condenó a Alfonso Rafael Cuentas Mercado y Pastora Barraza Rivera a la pena principal de 144 meses de prisión como coautores del delito de peculado por apropiación, así como también a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. b) Condenó a Eduardo Enrique Ahumada Mastrodoménico a la pena principal de 96 meses de prisión como cómplice del delito de peculado por apropiación, así como también a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. c) Condenó a Arquimedes José Celedón Mercado a la pena principal de 85 meses de prisión como cómplice del delito de peculado por apropiación, así como también a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. d) A los anteriores les negó el subrogado de la ejecución condicional de la pena y la prisión domiciliaria. e) Condenó a Rafael Vicente Estrada Gómez a la pena principal de 18 meses de prisión como responsable del delito de peculado culposo, así como también a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

A este sentenciado le concedió el sustituto de la ejecución condicional de la condena. f) Por último, absolvió a Arturo de Jesús Álvarez como presunto responsable del delito de peculado culposo del que se le había acusado. g) A todos los sentenciados los condenó al pago solidario de $363.172.848,50 a favor de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, hoy Caja Agraria en liquidación. 4.- Apelado el fallo por los defensores de varios de los procesados, entre ellos los de EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMÉNICO y RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ, como también por el representante de la parte civil, el Tribunal Superior de Barranquilla al desatar el recurso el 3 de agosto de 2005, lo revocó parcialmente, toda vez que la pena señalada para los procesados Alfonso Cuentas Mercado y Pastora Barraza Rivera la fijó en 100 meses de prisión, así como también procedió a condenar a RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ como responsable del delito de peculado por apropiación, toda vez que por éste se le había proferido resolución de acusación, en lugar del delito de peculado culposo por el que inicialmente se le condenó en primera instancia. Con relación a Arquimedes José Celedón Mercado y EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMÉNICO procedió a confirmar su condena en su condición de cómplices del delito de peculado por apropiación, pero con la modificación de que la pena a cumplir es de 60 meses.

En estas condiciones, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena a RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ, así como también la prisión domiciliaria, ordenándose su captura inmediata. En todo lo demás confirmó el fallo impugnado. Es precisamente contra esta determinación que los defensores de EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMÉNICO y RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ interponen demanda de casación, frente a las cuales se extrae lo siguiente: LAS DEMANDAS 1.- Demanda presentada por la defensora de EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMÉNICO.

Luego de efectuar un recuento de los hechos, la actuación procesal y las sentencias de instancia, la defensora formula un primer cargo, así: Primer Cargo Al amparo de la causal 1a de que trata el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, considera que se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, al inaplicarse normas de este talante como los artículos 29 de la Constitución Política, 6°, 232 y 233 del C. de P.P. y 6° del C.P. derivado de la incursión de un " falso juicio de existencia ".

Así las cosas, luego de efectuar un recuento de algunas piezas probatorias, sostiene que " la prueba esencial echada de menos por el Ad-quem " es el oficio de fecha 19 de agosto de 1998 que reposa a folio 139 del cuaderno número 2, a través del cual el Tesorero de ese entonces del municipio de Sabanalarga, Arturo Berdugo, dirigió a EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMÉNICO, refiriéndole acerca del movimiento de algunas cuentas corrientes y que se desconocía la razón de ese tipo de transacciones bancarias.

Este documento, que fue aportado por el procesado AHUMADA MASTRODOMÉNICO en la diligencia de indagatoria, sostiene el demandante, fue omitido en su consideración por el Tribunal. Renglón seguido, señala que en la sentencia de segunda instancia, en lo que se refiere a su defendido, se soporta en la declaración de la señora Anzony Castro Lechuga y en la " comunidad " con otras pruebas, las que no dice cuales son.

Asegura que dentro de la sentencia no se efectuó un " análisis valorativo " de dicho oficio, el cual, en su criterio, hubiera cambiado el sentido de la determinación, en la medida que tal evaluación " desbordaba la imputación del reato de peculado por apropiación en calidad de cómplice " pues la supuesta colaboración habría sido posterior a la consumación del hecho, cosa que se corrobora, de una parte, con lo dicho por la señora Castro Lechuga, pues en su declaración dijo que su defendido se le había acercado en el año 1998 y, de otra, con informes de la Contraloría de la Caja Agraria y del CTI, en los cuales se advirtió que la consumación aconteció en los meses de enero o febrero de 1998.

En estas condiciones, en su parecer, una prueba de especial contenido demostrativo, no fue tenida en consideración por el Tribunal, razón por la cual queda demostrada la violación de la ley sustancial. Segundo cargo Invoca en esta oportunidad el libelista la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de " falso juicio de existencia ", por " inaplicabilidad " del artículo 7° de la Ley 600 de 2000.

Para desarrollar su censura, la demandante asegura que la confrontación de las declaraciones rendidas por la señora Anzony Castro Lechuga, tanto en versión libre, indagatoria y una declaración jurada, sumado a los informes del CTI y la Contraloría de la Caja Agraria, arrojan como resultado que EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMÉNICO para el año 1998 se encontraba vinculado con esta entidad crediticia, y como quiera que los hechos se consumaron en los meses de enero y febrero de 1998, es decir, con anterioridad al oficio del 19 de agosto dirigido al Tesorero Berdugo Álvarez, se debe concluir, con base en el principio del in dubio pro reo, que en este trámite no se ha determinado con exactitud el día en que el sentenciado " estuvo con la señora Castro Lechuga.

". De haberse llegado a tal grado de conocimiento, considera, otro hubiera sido el sentido del fallo. Advierte que los hechos que integran en primer cargo son soporte del segundo como quiera que están correlacionados, diferenciándose en cuanto a " los elementos constitutivos de cada cargo ", pues en el primero se plantea la omisión valorativa del oficio del 19 de agosto, mientras que en segundo, es la necesidad de que toda duda se resuelva a favor del reo.

Razones pues que llevan a solicitar que se case el fallo y, en consecuencia se ordene la liberación inmediata de su defendido. 2.- Demanda presentada a por el defensor de RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ. Luego de una extensa referencia a los hechos, la actuación procesal y el fallo objeto de censura casacional, el demandante formula un primer cargo, a saber: Primer Cargo Invoca la causal de nulidad de que trata el ordinal 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, debido a que en su criterio se lesionó el derecho a la defensa de su prohijado derivándose sustanciales afectaciones al debido proceso.

Para demostrar el cargo, asegura que dentro del expediente se allegó constancia de la posesión del señor RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ como Tesorero del municipio de Sabanalarga, con lo cual se identificó quién era la persona que había fungido como tal y que debía ser vinculada a esta actuación. Igualmente sostiene que nunca su defendido fue escuchado en versión libre y por el contrario se dispuso, en resolución del 4 de marzo de 1999, la apertura de la investigación y se libró orden de captura.

El día 8 de abril de 1999, sin haber capturado a RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ se procedió a citarlo mediante emplazamiento, pero sin que mediara previa citación a su domicilio, ni se ordenó su llamado por un medio masivo de comunicación, cosa que llevó a que el 14 de mayo fuera declarado persona ausente designándosele defensor de oficio, luego de lo cual, " enterado de dicha situación " ESTRADA GÓMEZ confiere poder a su abogado de confianza.

En estas condiciones, resalta el demandante que en este interregno y antes de que se le designara defensor de confianza se practicaron 19 pruebas sin que se le diera oportunidad de controvertirlas, lo que se representa en una clara lesión a su derecho a la defensa. Dice que tratado como persona ausente, le fue resuelta su situación jurídica, le fue impuesta medida de aseguramiento y fue acusado, que contra esta última determinación su apoderado de confianza, distinto al inicialmente designado, toda vez que tuvo que revocarle poder y designó uno nuevo, interpuso recurso de apelación, impugnación que fue desestimada por la Fiscalía por ausencia de sustentación y extemporaneidad.

Dado lo anterior, huérfano de defensa material y técnica, recalca el demandante, se dio inicio al juicio, etapa en la cual su defendido pudo " asumir su defensa y prácticamente en la diligencia de audiencia pública de juzgamiento ", en la cual pudo aportar algunos elementos probatorios. Luego de advertir que el derecho a la defensa es una garantía integral que se surte en todas las etapas del proceso penal, concluye que se lesionó sustancialmente el trámite aquí puesto de presente como quiera que no hubo " oportuna vinculación " y mucho menos su oportuna comunicación siendo que la notificación de la apertura de investigación es un deber acorde con el artículo 81 de la Ley 190 de 1995, es decir, no se cumplieron los requisitos legales para dicho acto, lo cual derivó en que no se pudiera controvertir el acervo probatorio.

Sobre este aspecto, transcribe apartes de pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, los que considera como precedentes que ilustran la necesidad de anular este trámite por indebida vinculación del procesado. Por ello, solicita que se anule el proceso para que se permita la debida intervención de RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ y así pueda controvertir el acervo probatorio en que se soportó el fallo.

Segundo Cargo En esta oportunidad el demandante acusa la sentencia por vía de la causal 1°, cuerpo segundo, de que trata el artículo 207 del C. de P.P., que llevó a una indebida aplicación del artículo 133 del C.P. modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, vigente para el momento, como consecuencia de errores de hecho al " apreciar de manera defectuosa algunos medios de prueba, incurriendo en falsos juicios de identidad, y al ignorar la gran mayoría de los medios de convicción recaudados en la actuación, generando falsos juicios de existencia. " La propuesta del demandante la centra en que en su concepto en el proceso se demostró, cosa que no fue reconocida por el Tribunal, que los traslados de fondos de las cuentas del municipio de Sabanalarga no exigían la " autorización escrita y previa " por parte del Tesorero municipal, razón por la cual RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ entre los años 1997 y 1998 no autorizó traslado alguno a las cuentas de particulares, como tampoco se enteró de que se estaba realizando maniobras de defraudación al municipio, en consecuencia tales ilícitos fueron gestados por otras personas, mas no por su defendido.

Acerca de las pruebas que estima que fueron indebidamente apreciadas, las clasifica de la siguiente manera: Las que considera " equivocadamente " apreciadas: "(i) Diligencia de Inspección judicial practicada en las dependencias de la Tesorería Municipal de Sabanalarga, recibida por la señora NAYIBES VIZCAINO SILVA, Y en el curso de la cual se interrogó al Contador Municipal, señor ALFONSO RAFAEL CUENTAS MERCADO (C. O. No. 1 fls. 72 a 75);

(ii) Dictamen pericial C.T.I-UEA No. 047 del 1° de marzo de 1999, suscrito por el perito FRANK DE JESUS FLOREZ CALDERON del Cu. T. 1. (C. O. No. 1, fls. 169 a 188); (iii) Informe de la Unidad Regional de Contraloría - Atlántico, de la Caja Agraria, URC-004 del 12 de enero de 1999, que aparece suscrito por el señor Contralor Regional, ALFONSO HORTA PULGAR (c. O. No. 1 fls. 151 a 156), y;

(iv) Versión libre, indagatoria y diligencia de ampliación de indagatoria rendidas por la señora ANZONY CASTRO LECHUGA, Oficial Comercial de la Oficina Sabanalarga de la Caja Agraria y encargada del manejo de Cuentas Corriente y visadora de la misma (C. O. No. 1, fls. 108 a 111; C. O. No. 1 fls. 300 a 308 y C. O. No. 2 fls. 16 a 23)." Las que considera " dejadas " de apreciar: " declaraciones (i) Del señor MARIO EDUARDO RODRIGUEZ CASTILLO, Experto III de la Contraloría Interna de la Caja Agraria y miembro de la Comisión de esa dependencia que investigó los hechos en la Oficina de Sabanalarga (C. O. No. 1, fls. 52 a 55);

(ii) Del señor ALFONSO ANTONIO HORTA PULGAR, Jefe de Unidad de Contraloría Interna de la Caja Agraria y miembro de la Comisión para la investigación de la Oficina Sabanalarga (C. O. No. 1, fls. 56 a 59); (iii) De la señora NAYIBE VIZCAINO, Secretaria de la Tesorería Municipal, recibida en el curso de Inspección judicial practicada en la Tesorería de Sabanalarga (C. O. No. 1, fls. 321 a 330);

(iv) Del señor JESUS RAFAEL SARMIENTO CASTAÑO, Alcalde Municipal durante los años 1995 a 1997 (C. O. No. 1 fls. 347 a 352); (v) Del señor JAVIER DA V ALOS GUERRRO, Subgerente de la Sucursal Barranquilla de la Caja Agraria (C. O. No. 1, fls. 374 a 380); (vi) Del señor JESUS RAFAEL P ATIÑO MENDOZA, Investigador Fiscal de la Contraloría Municipal de Sabanalarga (C. O. No. 1, fls. 405 a 408);

(vii) Del señor EÚUÁRDO AHUMADA MASTRODOMENICO, Auxiliar Contable de la Tesorería Municipal (C. O. No. 2 fls. 3 a 7); (viii) De la señora LUCIA GRACIELA SARMIENTO REYES, tomada en el curso de Inspección Judicial realizada en la Tesorería de Sabana1arga, donde se desempeñaba como Secretaria Auxiliar (C. O. No. 5, fls. 27 a 29), y; (ix) Declaración del señor MANUEL VICENTE GUERRERO MORALES, Auxiliar Contable No. 2 de la Tesorería Municipal de Sabanalarga, recepcionada en la sesión de la audiencia pública de juzgamiento del 15 de mayo de 2002 (C. O. No. 8, fls. 200 a 203)." Igualmente, señala que el Tribunal " ignoró " en la sentencia impugnada: " completamente, las indagatorias y ampliaciones de las mismas de los señores: (x) ALFONSO RAFAEL CUENTAS MERCADO, Contador de la Tesorería Municipal durante el período de 1995 a 1998 (C. O. No. 1, fls. 247 a 250 y C. O. No. fls. 71 a 79);

(xi) ARTURO DE JESUS BERDUGO ALVAREZ, Tesorero Municipal entre e123 de enero y el 28 de diciembre de 1998. (C. O. No. 1, fls, 264 a 275 y C. O. No. 5 fls. 34 a 36); (xii) CARLOS MANUEL NUÑEZ LACERA, Director de la Oficina de la Caja Agraria de Sabanalarga desde 1994 a 1998 (C. O. No. 1 fls. 280 a 291 y C. O. No. 5 fls. 77 a 80); (xiii) PASTORA BARRAZA RIVERA, Subdirectora de la Caja Agraria Oficina Sabanalarga (C. O. No. 1, fls 353 a 363 y C. O. No. 4 fls. 81 a 88);

(xiv) EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMENICO, Auxiliar Contable de Tesorería en Sabana1arga (C. O. No. 2 fls. 115 a 123 y 129 a 138; y C. O. No. 4 fls, 71 a 79), y; (xv) de la señora INDIRA PEREZ CHAJIN, quien estuvo encargada de la Dirección de la Caja Agraria Sabana1arga durante los meses de septiembre - noviembre de 1997 (C. O. No. 2, fls. 193 a 199)." "No consideró, tampoco la Honorable Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en su sentencia de segunda instancia, los interrogatorios que la correspondiente audiencia pública de juzgamiento absolvieran los procesados, señores: (xvi) RAFAEL VICENTE ESTRADA GOMEZ, en sesiones del 12 y 26 de septiembre de 2001 (C. O. No. 8 fls. 63 a 70 y 73 a 82);

(xvii) ALFONSO RAFAEL CUENTAS MERCADO, en sesiones de110 y 31 de octubre de 2001 (C. O. No. 8 fls. 94 a 110); (xviü) EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMENICO, en sesión 21 de noviembre de 2001 (C. O. No. 8 fls. 111 a 165); (ixx) ARTURO DE JESUS BERDUGO ALVAREZ, en sesión del 13 de marzo de 2002 (C. O. No. 8 fls. 173 a 182); (xx) CARLOS NUÑEZ LACERA, en sesión del 4 de septiembre de 2002 (C. O. No. 8, fls. 282 a 214);

(xxi) y la declaración de ANZONY CASTRO LECHUGA, en sesión del 13 de noviembre de 2002 C. O. No. 8 fls, 322 a 341); (xxii) ALFONSO CUENTAS MERCADO, en sesión del 3 de noviembre de 2004 (C. O. No. 9 fls. 262 a 266)." "Y, finalmente, el Tribunal no tuvo en cuenta en su valoración de pruebas y las desconoció totalmente, las siguientes: (xxiii) Diligencia de Inspección Judicial practicada en la Tesorería del Municipio de Sabana1arga, la que fuera recibida por los entonces Tesorero y Contadora del Municipio: ALFREDO GARCIA MERCADO Y ONEYDA BARRAZA (C. O. No. 5, fls. 27 a 29);

(xxiv). Oficio sin fecha ni número, suscrito por el señor RODOLFO FIGUEROA MENDOZA, en su condición de Tesorero Municipal de Sabanalarga y recibido por la Fiscalía el 19 de marzo de 1999 (C. O. No. 1 fl. 433); (xxv) Informe de la Contraloría Regional Interna de la Caja Agraria, rendido por el señor ALFONSO HORTA PULGAR al Gerente Regional de la Caja Agraria, señor OSWALDO BERMUDEZ BARROS (Cuaderno de Anexos No. 72);

(xxvi) El Manual de Funciones de la Tesorería Municipal de Sabanalarga (Cuaderno de Anexos No. 46); como tampoco: (xxvii) Los documentos; o sea las resoluciones mediante las cuales la Contraloría finiquitó las cuentas del señor ESTRADA GOMEZ para los años de 1995, 1996 Y 1997 (C. O. No. 5 fls. 488 a 490)." Para desarrollar el cargo, el demandante inicia por advertir que el Tribunal equivocadamente dio por demostrado que RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ estuvo posesionado como Tesorero de Sabanalarga desde el 1° de febrero de 1995 al 15 de noviembre de 1998, lapso en el cual sucedieron los traslados de dineros, cuando lo verdaderamente demostrado con la propia declaración del sentenciado, con su acta de posesión y la declaración del Tesorero que lo sucedió, fue que su vinculación estuvo hasta el 13 de enero de 1998.

Medios probatorios que en su concepto fueron hechos a un lado. Igual sucedió, dice el recurrente, con las funciones del cargo de Tesorero, las que estaban claramente acreditadas en el proceso con prueba documental y con prueba testimonial, las cuales fueron desconocidas por el Tribunal confundiéndolas con las del Contador Municipal, lo cual llevó a declarar en la sentencia de segunda instancia que la función de autorizar o avalar traslados estaba a cargo del Tesorero.

Yerro que partió de una " confusión del sentenciador " al apreciar la diligencia de inspección judicial practicada en las dependencias de la Tesorería Municipal de Sabanalarga, refundiendo funciones del Contador, que para la época de los hechos era Alfonso Cuentas Mercado, con las propias de la Tesorería. Señala también que en la sentencia se incurre en yerro al señalar que el monto de lo apropiado ascendió a la suma de $386.970.954, siendo que la suma, conforme al informe contable rendido dentro de la actuación, dijo que eran $363.172.848,50.

Destaca que en este mismo informe se señaló que las operaciones débito y crédito con los que se realizó las transferencias ilícitas de fondos del municipio de Sabanalarga no contaban con los respectivos soportes ni autorizaciones, cosa que en su criterio demuestra que si no aparecían tales soportes, eso corroboraba que ninguno de los Tesoreros Municipales autorizaron las mismas, sino que ello fue obra de los funcionarios de la Caja Agraria o de otros empleados municipales.

Esta comprobación echa a un lado por el sentenciador, resalta el libelista, también se encuentra en la versión entregada por la señora Anzony Castro Lechuga en la diligencia de indagatoria y en las declaraciones de Jaime Jácome de la Peña y Javier Dávalos Guerrero. El esfuerzo argumentativo del demandante lo enfoca en comprobar cómo su defendido se encontraba ajeno al conocimiento de las ilícitas transacciones, para lo cual entra a estudiar las deponencias de Javier Dávalos Guerrero, lo que entrelaza con la versión de Anzony Castro Lechuga y Arturo Berdugo, entre otras, para concluir que se erró en su valoración por parte del sentenciador ad quem en un claro falso juicio de existencia, incluso dice que aquella en las versiones rendidas en el proceso, especialmente las últimas, lo desvinculó de ser partícipe en el fraude, manifestando expresamente que ninguno de los ex tesoreros del municipio fueron responsables del ilícito.

Luego de referir extensamente a todas las señaladas pruebas, supuestamente omitidas en su valoración, agrega que el proceso estuvo falto de motivación en lo que respecta a la justificación punitiva, igualmente en los capítulos que titula " De los errores y la sentencia ", " De los errores y las normas violadas" y "El correcto entendimiento de la sentencia", vuelve a reiterar los defectos que encuentra en el fallo y la manera cómo ha debido ser la resolución por parte del Tribunal, lo que lo lleva a concluir solicitando que se reconozca el yerro y la consecuente violación indirecta de la ley sustancial, razón por la cual debe casarse el fallo y proferirse el de reemplazo que no es otro que sentencia absolutoria a favor del sentenciado Estrada Gómez.

LA CORTE CONSIDERA Como en múltiples oportunidades lo ha reiterado la Corte, la naturaleza del recurso extraordinario de casación es la de iniciar un trámite especial mediante el cual, un fallo de segundo grado, destinado a hacer tránsito a cosa juzgada material, es acusado de desconocer la efectividad del derecho sustancial o de las garantías consagradas a favor de los sujetos procesales, ya sea por incurrir en la violación de una norma sustantiva, o bien por haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad.

Por lo tanto, al tratarse de una sede compleja, cuyos parámetros han sido ampliamente decantados por la teoría general del derecho, la jurisprudencia y la doctrina, resulta a todas luces evidente que el escrito allegado en esta instancia no es de libre formulación, puesto que de su misma configuración radica la posibilidad que la Corte sea competente para casar una sentencia que ponga fin a un debate penal, agotadas dos instancias y constantes controversias procesales, razón por la cual, la demanda debe ostentar su condición de haber sido confeccionada con sujeción a las debidas formas.

Por lo tanto, es menester que el censor configure las premisas con que sustenta esta clase de impugnación, bajo el entendido que no basta con la mera enunciación de las mismas, sino también la de elaborar una sólida congruencia de razonamiento desde una óptica tripartita, es decir, la demanda ajustada, la ley quebrantada y la sentencia acusada cuya confrontación con la norma se persigue.

Dicho lo anterior a manera de crítica para ambas demandas, referirá la Sala independientemente a cada una de ellas a efectos de concretar los defectos que justifican su formal desestimación: 1.- Demanda presentada por la defensora de EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMÉNICO. Primer cargo Con apoyo en la causal primera de casación, la actora acusa al sentenciador de haber violado la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia. Para concretar la tacha por supuesta omisión probatoria, asevera que el juzgador ignoró el oficio del 19 de agosto de 1998 aportado al expediente.

En estas condiciones, se observa que la formulación de la censura quedó imprecisa e incompleta, pues si bien es cierto que se señala objetivamente cuál medio de convicción fue, en su opinión, dejado de valorar, también lo es que no dedicó argumentación alguna tendiente a concretar la demostración y trascendencia de tal presunto yerro, como quiera que no basta con señalar, abstracta e indeterminadamente que hubiera servido como soporte de absolución. A este respecto, es del caso traer en comento que insistentemente la jurisprudencia de la Corte ha señalado que la postulación del falso juicio de existencia por omisión en el recurso extraordinario debe contener los siguientes aspectos: “ la constatación objetiva de que la prueba existe jurídicamente en el expediente y que, pese a ello, su contenido material no fue sopesado por el fallador.

A continuación se precisa indicar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente; y todo ha de enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida, en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho. “ La estructuración de la censura en punto de la trascendencia del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión no se cumple, como suele creerse, con la sola manifestación que al respecto haga el libelista, como si de su opinión personal de trata; pues, de bastar aquél tipo de crítica el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia. “ La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al ad quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto, y para ello es preciso demostrar que si la prueba omitida se hubiese apreciado en forma correcta, las restantes pruebas sopesadas por el Tribunal perderían la entidad necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en el fallo ”.

Teniendo en cuenta los anteriores lineamientos, se observa que la censora se limitó a denunciar que el Tribunal ignoró el señalado oficio, dejando a un lado la correlación de los elementos de prueba que el sentenciador tuvo en cuenta para fundar, en grado de certeza, la existencia del delito de peculado y, consecuentemente, el juicio de reproche.

La inconsistencia casacional se revela aún más cuando es la propia demandante la que asegura que el sentenciador tomó en consideración la deponencia de la señora Castro Lechuga, de la cual partió para edificar el conocimiento probatorio acerca de la participación de su defendido en los hechos, pero sin mostrar reproche alguno con relación a esta versión, tan sólo entretejiendo una tesis personal acerca de que esta deponencia no arrojaba la certeza requerida y que, por el contrario, de haberse tenido en consideración el oficio, otra hubiera sido la decisión. Así, se deja ausente la esperada evidencia de la trascendencia del error, es decir, cómo de haberse incluido dicha prueba en la actividad probatoria, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses que representa, para lo cual debía tener en cuenta que el soporte probatorio edificado por el Tribunal Superior de Barranquilla estaba en la declaración de Castro Lechuga, de la cual no reporta defecto alguno. En esas condiciones, la censura no reúne los presupuestos de claridad y precisión. Segundo Cargo No obstante que los reproches efectuados en el precedente cargo sirven para la desestimación de esta segunda censura, deberá reiterar la Sala manera los presupuestos que se deben tener en cuenta para demandar la lesión al principio del in dubio pro reo, como quiera que no solamente se trajo a colación la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, sino que el demandante lo conectó a la violación de tal principio.

En este sentido ha señalado la Corte que si el cuestionamiento se enfila a la presencia de un error al condenar por no observar la existencia de la duda, debe hacerse bajo el supuesto, primero, de que se demuestre la presencia de un error en la producción o apreciación del elemento de convicción que soportaría su presencia ó cuando se desconoce la presencia de tal grado de incertidumbre no obstante que así se dedujo en el cuerpo de la sentencia y, aún así, no se reconoció finalmente.

A lo anterior se agrega la demostración de la trascendencia del supuesto vicio, en tanto que es necesario comprobar que con los elementos probatorios abordados en su estudio por el sentenciador, no se soporta el fallo y la declaratoria de responsabilidad, siendo precisamente ésta la omisión de la recurrente, pues no señala el yerro que habría de recaer en la versión de la señora Anzony Castro Lechuga, pilar estructural de la declaración de condena de su defendido.

Por tal razón este cargo no contiene la claridad y completud exigida por el legislador para ser admitida como válido sendero de censura casacional. 2.- Demanda presentada a por el defensor de RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ. Primer Cargo Como se acude a la causal de nulidad, debe tenerse en cuenta que la nulidad como causal de casación no es ajena a las exigencias propias de la impugnación extraordinaria, referidas a la postulación del cargo y su desarrollo, la pacífica jurisprudencia ha señalado que es requisito indispensable para declarar la nulidad de la actuación, que el demandante determine los fundamentos de hecho y de derecho en que apoya su solicitud bajo un contexto de claridad y precisión argumentativa en la postulación del reproche y demuestre la trascendencia del error in procedendo acusado.

Si bien es cierto que la recurrente centra el sustento de su petición en un supuesto menoscabo al debido proceso evidenciado en lo que considera una ilegal y tardía vinculación de RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ a la actuación, al haber sido declarado persona ausente sin el cumplimiento de los llamados y requerimientos previos señalados en la ley, recaudadas 19 pruebas antes de que fuera vinculado como persona ausente, lo que a su juicio originó un error de procedimiento lesivo al derecho a la defensa, también lo es que no evidenció su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo.

En efecto, no señala cómo y a pesar de que contó con defensores de confianza, no contó con la posibilidad de controvertir las 19 pruebas que asegura que se practicaron con anterioridad a su vinculación, pues se sabe que la controversia y contradicción probatoria bien podía ejercitarla a largo de la instrucción y el juzgamiento. En otras palabras, la carga procesal del libelista estaba en, por lo menos, enseñar a la Corte cómo la supuesta lesión por ilegal vinculación de su representado hizo que su situación procesal empeorara, razón por la cual, se haría necesaria la declaratoria de nulidad para que se restablecieran las garantías judiciales a que tiene derecho y, de otra parte, cómo se le impidió el contradictorio probatorio con posterioridad a su vinculación, como para concluir en que la supuesta trasgresión al derecho a la defensa había trascendido a la real y concreta afectación de las garantías procesales.

De esta forma, resulta evidente para la Sala que el actor olvidó que la invocación de un vicio de nulidad es válida como propuesta casacional, siempre y cuando se encuentre precedida de una correcta demostración en la que se deje al descubierto que al condenado en la actuación penal no se le permitió conocer los elementos de juicio incriminantes o que no se practicaron o se prohibió el aporte de las pruebas de descargo, elementos que la demanda allegada ni siquiera logra esbozar.

En esas condiciones, la Corte advierte que el cargo quedó a mitad de camino en su elaboración, aspecto que impone la inadmisión de la censura. Segundo Cargo Al igual que en anterior crítica al fallo, debe advertirse que si bien el casacionista centra su alegación en un supuesto error y lo encuadra en el falso juicio que aparentemente determinó el yerro de apreciación probatoria, el desarrollo de la censura en modo alguno evidencia la presencia y trascendencia de dicha falencia, pues lo que se convierte su disertación es en la presentación de personales opiniones conclusivas y valorativas de los elementos de prueba que refiere.

En otras palabras, el censor lo que replica como omisión probatoria, no lo hace tanto por el hecho que no se haya tomado en consideración el elemento de prueba, sino por cuanto no se haya llegado a las conclusiones valorativas de las pruebas que a través de la demanda quiere resaltar. Acude nuevamente la Sala a lo dicho en precedencia sobre la manera de proceder cuando se recurre a la violación indirecta de la ley sustancial por supuesta omisión -falso juicio de existencia- en la labor probatoria del fallador, en la cual se hace necesario que se demuestre, primero, que la falta de consideración probatoria en verdad se produjo y, de otra parte, demostrar cómo de haber sido incluida tal consideración probatoria, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses del procesado, para lo cual se debe tener en cuenta las demás probanzas sustento del juicio de condena.

La alegación del demandante no sólo no cumplió con dichos cometidos, sino que se torna innegablemente en sofistica, pues parte de un hecho como si hubiese sido fundamento del fallo, cual es que su defendido nunca autorizó las ilícitas transferencias, como tampoco tenía disponibilidad funcional para hacerlo, para lo cual relieva las pruebas que supuestamente fueron omitidas en tal conclusión, sin embargo, uno de los apoyos argumentativos del Tribunal para declarar la responsabilidad, entre otros, de RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ, es que nunca existieron tal tipo de autorizaciones precisamente por ser ilícitas.

Esto lleva a la conclusión que la alegación del demandante no es otra cosa que una personal manera de valorar las probanzas allegadas validamente a la actuación, en abierta contraposición con lo inferido por los juzgadores, agregando temas de discusión como si se tratarse de una instancia adicional, sin percatarse que la simple discrepancia entre el fallador y el censor sobre el mérito de elementos de convicción no sometidos en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal sino al de la persuasión racional, no configura desatino demandable en casación, prevaleciendo el criterio del sentenciador, por arribar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

En esas condiciones, el reproche no reúne los presupuestos de claridad y precisión requeridos para su admisibilidad. Finalmente, cabe señalar que el estudio detenido del expediente permite a la Sala concluir que no procede la casación oficiosa, por cuanto no se percibe ninguna causal de nulidad ni vulneración de derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de EDUARDO ENRIQUE AHUMADA MASTRODOMÉNICO y RAFAEL VICENTE ESTRADA GÓMEZ.

En consecuencia, se declara desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, casación 18428 del 10 de noviembre de 2004.

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