CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 25.741 P/.Yomaira Quintero Bohórquez y otro Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 25.741 P/.Yomaira Quintero Bohórquez y otro Corte Suprema de Justicia Proceso No 25741 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 107 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2.006) VISTOS: Examina la Sala la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Fernando Cuellar Martínez y Yomaira Quintero Bohórquez contra la sentencia de febrero 16 del año en curso por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad condenando a dichos procesados a la pena principal de 11 meses de prisión como coautores responsables del delito de hurto agravado.

ANTECEDENTES: "El 7 de octubre de esta anualidad (2.005) a las doce del día -resumió el a quo- ingresaron al café internet de razón social S.I.R. Comunicaciones ubicado en la calle 33 sur No. 88-22, una dama y un hombre, quienes se dedicaron alternativamente a distraer a la señora Sandra Patricia Martínez Gómez administradora de ese establecimiento y de esa manera se apoderaron de un celular marca Nokia, $600.000 e intentaron llevarse una C.P.U.; ante las voces de auxilio de la empleada, la pareja abandonó rápidamente el establecimiento y trataron de huir en el vehículo Chevette, color azul de placas SEE 675 que los esperaba a la vuelta, allí la señora Sandra Patricia forcejeó con el conductor quien la agredió físicamente y emprendió la huida; ante el acoso de la comunidad el automotor a escasos metros cayó a un hueco, siendo allí donde la ciudadanía logró aprehender al conductor que resultó ser el aquí procesado Fernando Cuellar Martínez y a la dama Yomaira Quintero quienes posteriormente fueron entregados a los miembros de la Policía Nacional del CAI Patio Bonito, en tanto que el tercer individuo se fugó".

Legalizada al día siguiente la captura, formulada imputación por el punible de hurto calificado y agravado y proferida medida de aseguramiento en audiencia que se llevó a cabo ante un Juez de Control de Garantías, el 25 de octubre de dicho año se realizó diligencia de preacuerdo entre los procesados y la Fiscalía en el que bajo el supuesto de que el cargo se reducía al delito de hurto agravado aquellos lo aceptaron, precisándose además que a dicho acto se había allegado escrito signado por las víctimas donde tasándose los perjuicios en un millón de pesos se informaba que éstos habían sido pagados por los procesados según acta igualmente extendida ante la Fiscalía, todo lo cual fue verificado en audiencia de noviembre 28 para finalmente celebrarse el 12 de diciembre la de individualización de la pena y lectura del fallo.

En el proceso de aquella el juzgador partió de los extremos punitivos previstos en el inciso segundo del artículo 239 del Código Penal (1 a 2 años de prisión), hizo el incremento derivado de la Ley 890 de 2.004 para fijar unos límites de 16 a 36 meses y luego el relacionado con la agravación específica del artículo 241 para señalarlos entonces de 18 meses y 20 días a 54 meses de prisión. Considerando luego los principios de las sanciones penales y la inaplicabilidad del sistema de cuartos de movilidad, fijó la pena en 22 meses, monto al cual le dedujo la mitad por virtud del artículo 269 del Código Penal en razón a la reparación que de los perjuicios hicieron los procesados de modo que final y efectivamente irrogó a cada uno de ellos una sanción privativa de libertad de 11 meses, advirtiendo la improcedencia de una rebaja adicional especialmente la derivada del preacuerdo toda vez que éste les implicó un cambio favorable en la medida en que se eliminó el cargo específico de hurto calificado, dejándose simplemente como agravado.

Apelada dicha sentencia por el defensor, entre otras razones porque en su concepto la rebaja del artículo 269 citado debía afectar los extremos punitivos en los términos prescritos por el numeral 5° del artículo 60 del Código Penal, esto es que imperaba disminuirse el mínimo en tres cuartas partes y el máximo en la mitad para luego sí imponerse como sanción el menor de los extremos así resultantes, el Tribunal Superior de Bogotá decidió confirmar el fallo impugnado mediante el suyo que dictó en febrero 16 de 2.006 donde sobre el citado tema consideró acertada la posición del a quo toda vez que, en tratándose de una rebaja originada en una circunstancia postdelictual, la norma que la prevé " deja en libertad al Juez para que según su criterio, la aplique en la proporción que considere ajustada al caso en particular lo que de manera alguna indica que debamos acudir a los previsto en el numeral 5° del artículo 60 del Código Penal ".

LA DEMANDA: Con sustento en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2.004 acusa el demandante el fallo recurrido de haber infringido directamente la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 269 y falta de aplicación del 60-5 del Código Penal toda vez que la sanción que realmente les correspondería a los procesados es de 3 meses y 15 días y no los 11 meses que finalmente se les impuso porque la acertada interpretación de aquella norma y la aplicación de la segunda implicaban la afectación de los límites punitivos para fijarse ellos de 3 meses 20 días a 27 meses, de modo que si el juez partió del mínimo y por aplicación de los principios de las sanciones penales decidió aumentarla en 3 meses y 10 días, significa que la pena finalmente a imponer no podía ser mayor a 7 meses de prisión. Por eso -añade- se precisa del fallo para dar cumplimiento al principio de legalidad, unificar la jurisprudencia relativa a la dosimetría penal y reparar los agravios inferidos a los procesados, de ahí que solicite se case el impugnado y en su lugar se condene a sus defendidos a pena principal de 7 meses de prisión y accesoria por igual lapso.

CONSIDERACIONES: La casación, en términos del artículo 181 de la Ley 906 de 2.004, como control constitucional y legal sólo resulta viable cuando el fallo objeto de ella afecta derechos o garantías fundamentales por alguno de los motivos que el mismo precepto indica; en consecuencia, las causales del recurso extraordinario no son un fin en sí mismas, sino el medio por el cual ha de hacerse evidente la afectación de garantías fundamentales, por eso una demanda en forma no debe ceñirse exclusivamente a la demostración de la causal que se invoque, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vulneró una prerrogativa de la mencionada índole pues la casación, dentro del contexto constitucional penal, ha de entenderse y proponerse a partir de sus fines, eso explica porqué aún frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista de la causal que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso o porqué, pese a que algunas demandas resulten en ese sentido desacertadas, la Corte puede superar los defectos formales para decidir de fondo "atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada".

A partir de dicha premisa es evidente que una demanda que aspire a ser admitida no puede llegar a serlo si se dedica simplemente a demostrar la causal alegada sin conexidad alguna con la afectación de una garantía. En este asunto a pesar de que técnicamente la demanda examinada no admite reproche en la medida en que aducida la violación directa de la ley, se expuso el sentido de la violación y se acreditó de qué manera ocurrió -según el criterio del libelista- la errada interpretación del artículo 269 y la falta de aplicación del 60 del Código Penal, es patente su insuficiencia porque más allá de la demostración de la causal ninguna argumentación se expuso en aras de demostrar de qué manera se vulneró el principio de legalidad de la pena al que simplemente se hizo mención, no se evidenció que el juzgador haya impuesto una pena no prevista en el ordenamiento o que ella desbordó los límites legales.

Mucho menos logró el censor un tal cometido cuando a pesar de invocar también como finalidad de su libelo la unificación de la jurisprudencia, ningún examen hizo de ésta para entender de qué manera aspiraba a ese objetivo o para comprender que el desarrollo pacífico de la misma evidencia la sin razón de los supuestos bajo los cuales sustentó la causal alegada.

En efecto, pretendiéndose en concreto a través de la causal invocada que la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal afecte los extremos punitivos abstractamente fijados por la ley para el delito de hurto agravado de modo que el mínimo se disminuya en tres cuartas partes y el máximo en la mitad y dentro de los límites resultantes ahí sí el juez determine la pena a irrogar, desconoce el casacionista que aún desde la interpretación del artículo 374 del Decreto Ley 100 de 1.980 la Corte ha entendido que tal rebaja como fenómeno postdelictual no tiene el tratamiento que propone.

Así, en providencia de agosto 24 de 1.994 (Radicación No. 8.485) fue clara la Sala en excluir la rebaja por reparación como incidente en los límites punitivos, pues "La selección de los mínimos y los máximos es el punto de partida para la actividad individualizadora de la pena y en donde juegan papel importante los fundamentos reales modificadores demostrados en el proceso tales como la tentativa, la ira e intenso dolor, el exceso de las causales de justificación, las circunstancias específicas, etc. porque alteran en forma vinculante los extremos punitivos señalados en el respectivo tipo penal básico atribuido, y si ello es así, ha de hacerse dicha operación en forma previa para, finalmente, dar aplicación al artículo 61 del Código Penal ya para imponer el mínimo así obtenido -si no está demostrado alguno de sus presupuestos- o existiendo alguno o algunos de ellos, para hacer los incrementos necesarios según el buen juicio del fallador ".

Y en fallos de noviembre 23 de 1.998 y septiembre 28 de 2.001 (Radicados Nos. 9.657 y 16.562, respectivamente), expresó: La reparación "es un mecanismo de reducción de pena, no una atenuante de responsabilidad. La rebaja en ella establecida no se deriva de una circunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participación, sino de una actitud posdelictual del imputado, de carácter procesal, que para nada varía el juicio de responsabilidad penal, y que como tal solo puede afectar la pena una vez ha sido individualizada.

"Siendo ello así, la disminución punitiva allí prevista debe entenderse referida a la dosificación judicial, no a los límites establecidos en cada uno de los tipos penales que conforman el capítulo de los delitos contra al patrimonio económico, como pareciera insinuarlo la redacción del precepto "La concreción y modificación de los extremos punitivos es de competencia del legislador, no del Juez, luego mal puede pensarse que la rebaja prevista en la norma, siendo de aplicación judicial modifica los mínimos y máximos punitivos señalados en cada una de las citadas disposiciones penales.

"Obsérvese que cuando el legislador introduce este tipo de modificaciones, lo hace directamente (arts. 22, 24, 30, 60 C. P.), y si en esta oportunidad no lo hizo, sino que defirió la aplicación de la rebaja al Juzgador, es porque no fue su voluntad afectar dichos topes. "En consecuencia, las rebajas establecidas en la citada disposición, en cuanto no comprometen los límites punitivos señalados en el tipo penal que define el delito realizado, no pueden afectar el término de prescripción de la acción penal, ni incidir en la determinación de la pena máxima para efectos de establecer la procedencia del recurso de casación".

Y más recientemente, ya en vigencia de la Ley 599 de 2.000 en sentencia de mayo 27 de 2.004 dijo la Sala: "En el trabajo de individualización de la pena el primer paso a seguir, conforme el artículo 60 C.P., es la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los cuales el juez se ha de mover, extremos a los cuales se puede acceder de manera directa (consultando el tipo penal violado), o como fruto de la aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando éstas han hecho presencia. Al respecto y con miras a determinar a cuáles circunstancias se hace referencia, dígase que son aquellas que por regla general se estructuran al momento de la comisión de la conducta, siendo -por ende- inescindibles de ésta como que permiten su individualización y la caracterizan, las cuales son predicables -entre otras razones- bien del comportamiento como tal, bien de la persona del sujeto agente o del sujeto pasivo, o bien de las propias condiciones de tiempo, modo o lugar en que se ejecutó el hecho, pudiéndose citar -a guisa de ejemplos- la tentativa (art. 27 C.P.), la complicidad (art 30), el exceso en la causales de exoneración de responsabilidad (art. 32, num 7, inc 2), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56), el estado de ira o de intenso dolor (art. 57), la agravación en el acceso carnal violento en menor de 14 años (art. 216-1), la cuantía en los delitos contra el patrimonio económico (art 267-1), etc.

"Concretada o individualizada la sanción, será respecto de ese quantum que se aplicarán los fenómenos post delictuales, es decir, aquellas circunstancias fácticas, personales o procesales que se estructuran con posterioridad a la comisión de la conducta, entre las cuales caben citarse las rebajas por sentencia anticipada (art. 40 CPP), por confesión (art. 283 idem), por reparación en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269 CP), por reintegro en el peculado (art 401 CP), por retractación en el falso testimonio (art. 443 idem), por la presentación voluntaria en la fuga de presos (art. 451 ib.), etc., cómputo con el cual habrá finalizado el procedimiento de dosificación o de individualización de la sanción a purgar por el condenado", (Radicación No. 20.642).

Y en providencia de febrero 28 del año en curso (Radicación No. 22.478): " según lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 599 inicialmente es imprescindible establecer el ámbito punitivo de movilidad determinando los límites mínimos y máximos señalados para el delito correspondiente y dentro de los cuales se ha de mover el juez, considerando –asimismo- las circunstancias que los modifican conforme a las reglas que la misma disposición penal prevé. "Resulta claro que las circunstancias modificadoras de dichos límites a las que se refiere el precepto anteriormente mencionado son las que se vinculan directamente con la pena prevista para la respectiva conducta punible al atenuarla o agravarla pudiendo ser de carácter específico, las que se relacionan con los dispositivos amplificadores del tipo, las que inciden en el grado de responsabilidad y las que se refieren a determinadas condiciones del autor, normalmente presentes antes o concomitantes con la comisión del delito".

En consecuencia, la rebaja derivada de la reparación prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2.000, en tanto fenómeno postdelictual o circunstancia procesal y no del punible, no afecta los extremos punitivos en el proceso de individualización de la pena, por ende su computo se hace posteriormente a él y en la proporción que la ley le indica al juez, tal fue el ejercicio que la propia Sala verificó en su decisión del pasado 22 de junio del año en curso (Proceso No. 24.817).

Y si se quiere más puntualidad sobre el tema -para ratificar así la doctrina de la Sala en ese punto- dígase que ni siquiera la forma verbal “ disminuirá” que utiliza el legislador en el texto del mencionado artículo 269 implica que la comprobación procesal de la reparación comporte variación de los límites punitivos, como que el alcance de aquel mandato no va más allá de la obligación que a rebajar la pena se le impone al juez pero dentro de las proporciones allí mismo señaladas.

El tránsito de legislaciones del Decreto 100/80 a la Ley 599/00 no hizo variar -no podía hacerlo- la naturaleza de fenómeno post delictual que siempre se le ha reconocido a la reparación, pues al fin y al cabo sigue siendo un comportamiento del sindicado, obviamente posterior al delito (nunca anterior ni concomitante), con lo cual se desborda el marco y las características que la doctrina le ha trazado a las circunstancias modificadoras de los reseñados límites.

Finalmente dígase que de manejarse la figura en comento no como fenómeno post delictual sino con capacidad de variación de los extremos de la pena ello aparejaría -entre otras consecuencias- el que incidiera en la contabilización de los términos de prescripción de la acción, así como en la fijación del máximo de la pena para acceder -en ley 600/00- al recurso de casación ordinaria, efectos estos que lejos están de depender o no de la referida forma de restablecimiento del derecho.

No demostrado así en la demanda que se examina que el fallo recurrido afectó una garantía fundamental, o más específicamente el principio de legalidad de la pena y por tanto carente de desarrollo el cargo formulado, aquella será inadmitida más aún cuando en las condiciones señaladas no se evidencia alguna finalidad que de la casación pueda ser satisfecha con la emisión de un fallo de fondo, ni situación alguna que amerite la oficiosa intervención de la Sala.

Ahora bien como contra esta determinación se hace legalmente viable la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada en nombre de los procesados Yomaira Quintero Bohórquez y Fernando Cuellar Martínez. 2. En los términos antes señalados contra esta decisión procede la insistencia establecida en el artículo 184 de la Ley 906 de 2.004. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 18