SDS CASACIÓN N° 25737 GERMÁN ROSAS PAGE 2 CASACIÓN N° N° 25737 GERMÁN ROSAS Proceso No 25737 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 077 Bogotá D.C., julio veintisiete (27) de dos mil seis (2006). VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisión formal del libelo de casación presentado por el defensor del incriminado GERMÁN ROSAS contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Popayán el 22 de noviembre de 2005, confirmatorio del dictado por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá el 12 de agosto de 2004, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Para el mes de mayo de 1992, la señora María Eudocia Morales de Guerrero efectuó obras de ampliación del antejardín de su vivienda ubicada en la carrera 114 No. 25-42 del barrio Batavia en el sector de Fontibón de la capital de la república. El 14 de septiembre de 1994, el inspector asignado a la zona GERMÁN ROSAS, le expidió citación para que acudiera a la oficina 204 de la alcaldía menor, a donde acudió en compañía de su cónyuge Marco Fidel Guerrero.

Allí, el funcionario les hizo saber que la obra no contaba con licencia de construcción, de modo que se iniciaría un proceso en la oficina jurídica que podía concluir con su demolición o con la imposición de una multa muy alta, pero que ello se podía evitar si le colaboraban económicamente. En tal sentido llegaron a un acuerdo para entregarle al funcionario la suma de $ 100.000,oo, el cual no les fue posible cancelar, por lo que se redujo el monto a $ 60.000,oo.

Un amigo, a quien la pareja comentó la situación, les aconsejó que formularan denuncia penal con el objeto de evitar que les volvieran a exigir dinero para no demoler el antejardín. De esa forma acudieron ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, organizándose un operativo con simulación de entrega del dinero al funcionario, momento en el cual procedió la captura de GERMÁN ROSAS.

Con base en los hechos anteriores, se dispuso la apertura de instrucción penal, en cuyo desarrollo fue vinculado mediante diligencia de indagatoria GERMÁN ROSAS, a quien se resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de concusión. Clausurada la etapa instructiva, se calificó su mérito con resolución de acusación en contra del procesado por el mismo delito que sustentó la medida asegurativa.

Esta decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 23 de diciembre de 1999. La fase del juicio le correspondió adelantarla al Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de surtir el rito legal correspondiente, profirió fallo el 12 de agosto de 2004, por cuyo medio condenó a GEMÁN ROSAS a las penas de tres (3) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual se le profirió resolución de acusación. En la misma decisión, se le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Impugnada la sentencia por la defensa del procesado, el Tribunal Superior de Popayán la confirmó el 22 de noviembre de la anualidad inmediatamente anterior. Contra el fallo anterior, el defensor del sindicado interpuso recurso extraordinario de casación, el cual sustentó mediante demanda, sobre cuya admisibilidad formal se ocupa la Sala. LA DEMANDA El defensor formula un cargo contra el fallo de segunda instancia, con fundamento en la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, al considerar que fue proferida en un juicio viciado de nulidad.

El fundamento del reproche se concreta a que su defendido fue capturado de manera ilegal y arbitraria “sin mediar orden de captura escrita establecida en el art. 378 del C.P.P., vigente para los hechos, art. 350 Ley 600 de 2000, expedida por el funcionario judicial de la Unidad Especial Permanente de Fiscalía o Fiscal 54 Delegado ante la Unidad de Asignaciones de Santa Fe de Bogotá”.

Tal proceder implicó la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad y debido proceso de su prohijado, previstos en los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, respectivamente, y en los artículos 1° y 4° del Decreto 2700 de 1991. Ello, en cuanto los funcionarios de Policía Judicial que llevaron a cabo la captura se excedieron en sus facultades legales previstas en los artículos 313 del estatuto procesal penal vigente para la época y 316 de la Ley 600 de 2000, al exceptuarse allí la práctica de capturas y allanamientos; además porque en este caso no existía situación de flagrancia, pues el acuerdo del pago del dinero tuvo ocurrencia con antelación a la fecha en que aquélla se produjo.

En consecuencia, solicita se case el fallo impugnado “y en su lugar declarar la nulidad del proceso con reenvío al momento de la captura de mi procurado judicial”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque la Corte ha sostenido de manera reiterada que la propuesta de nulidad con fundamento en la causal tercera de casación goza de cierta laxitud en su formulación, no por ello se puede prescindir de algunos requisitos para que se entienda debidamente satisfecha.

Así, es preciso que el casacionista identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad que advierte, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan su pretensión, la trascendencia que genera bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación. De manera que sólo en cuanto se verifique que la censura reúne los anteriores condicionamientos se podrá concluir que se ajusta a los requisitos formales previstos en el artículo 225 del Decreto 2700 de 1991, normativa vigente para la fecha de los hechos por los que se procede (de forma similar lo señala el artículo 212 de la Ley 600 de 2000), para así admitirla de conformidad con lo dispuesto en el siguiente artículo del mismo estatuto.

Pues bien, luego de examinar el contenido del único reproche propuesto por el censor con fundamento en la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se verifica que de su reclamo no se infiere trascendencia alguna en orden a generar la nulidad de la actuación y que amerite acudir a esta solución como remedio extremo (principios de trascendencia y de residualidad, previstos en los artículos 308 del Decreto 2700 de 1991 y 310 de la Ley 600 de 2000), con lo cual omite el deber consistente en poner de manifiesto una situación que justifique acudir a este mecanismo.

En efecto, el aspecto planteado y al cual se circunscribe el cargo, gira en torno de la supuesta captura ilegal del procesado GERMÁN ROSAS, que a juicio del censor repercutió en detrimento de los derechos constitucionales de libertad y debido proceso de su defendido y vicia de nulidad la actuación debiendo retrotraerse en su totalidad a partir de ese momento, pero no indica de qué manera una real o supuesta aprehensión ilegal de su asistido tiene efecto invalidante sobre la actuación ulterior, más aún si para evitar tal irregularidad se han dispuesto mecanismos especiales tales como la acción de habeas corpus, sin que por tanto, se afecte la legitimidad y validez del trámite adelantado.

Si ello es así, como en efecto lo es, es claro que el demandante en el reparo objeto de análisis no demuestra la incidencia de su ataque contra el fallo, soportado en la supuesta violación de las garantías fundamentales enunciadas, incurriendo así en una evidente inconsistencia en punto de su fundamentación que termina por desconocer la exigencia legal prevista en el numeral 3° del artículo 225 del Decreto 2700 de 1991, al señalar que la demanda por cuyo medio se sustenta el recurso extraordinario de casación deberá contener “la causal que se aduzca para pedir la revocación del fallo, indicando en forma clara y precisa los fundamentos de ella ” (subrayas fuera de texto).

Lo expuesto constituye razón suficiente para que la Corte inadmita la demanda presentada por el defensor del procesado GERMÁN ROSAS y proceda a devolver el expediente al despacho de origen, tal como lo señala el artículo 226 ibídem. Adicionalmente, porque no se advierte que dentro del presente trámite y en la sentencia se haya incurrido en violación de garantías fundamentales que determine la intervención de la Sala de conformidad con la atribución oficiosa que se le ha otorgado legalmente en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 (218 del Decreto 2700 de 1991).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GERMÁN ROSAS, de conformidad con los argumentos manifestados en la parte motiva de esta providencia. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Salvamento de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación 25737) He salvado el voto porque estimo que se ha debido cesar el procedimiento por prescripción de la acción penal.

En asuntos similares he dicho lo siguiente, que ahora repito: No estoy de acuerdo con la última postura de la Sala, de acuerdo con la cual en el juicio, mínimo, la acción prescribe en seis años y ocho meses, cuando se trata de servidores del Estado involucrados en la ilicitud. Mantengo la opinión que plasmaba la Corte anteriormente. En efecto, frente a funcionarios que delinquen en ejercicio de sus funciones, la acción penal prescribe en el máximo previsto en el tipo, aumentado en una tercera parte, operación aditiva que se hace desde el comienzo, inclusive en aquellos supuestos en los cuales el tope sancionatorio es inferior a cinco (5) años.

Es decir, no se puede sectorizar el análisis para hacer uno en la instrucción y otro en el juicio. En casos como este, los tres delitos de los cuales se habla (receptación –para la señora Navarro-, peculado y falsedad) estarían prescritos, si se tiene en cuenta que la acusación adquirió ejecutoria el 6 de mayo del 2000. De otra parte, para recabar en lo mismo, no se puede olvidar lo siguiente: Si los hechos ocurrieron mucho antes del 25 de agosto del 2004…fecha en la cual la Corte -en contra de los intereses de los procesados- cambió su criterio sobre la operación que se debe hacer para efectos de la prescripción de la acción, es apenas obvio que se ha debido resolver el punto con fundamento en la tesis judicial que por importante tramo acompañó el decurso del proceso y que resulte más benigna para el procesado.

Se hace esta precisión con fundamento en que, como frente a la ley, y con mayor razón, en todo caso se debe aplicar la jurisprudencia favorable, ya por retroactividad, ya por ultractividad, incluido el fenómeno conocido como “jurisprudencia intermedia”. Es cuestión de apreciar en toda su integridad e intensidad el principio de favorabilidad que debe operar, siempre, también, y especialmente, en materia de tránsito de jurisprudencia. Y con ello, naturalmente, la acción por los ilícitos mencionados está prescrita.

Y no se diga que es imposible porque la variación de la jurisprudencia es viable sólo en materia de revisión, por cuanto esta opera cuando el cambio favorable sucede después de la ejecutoria de la sentencia. Si la transformación ocurre dentro del proceso, sin duda, es imperativo entrar en el debate de cuál de los criterios jurisprudenciales es más favorable.

En síntesis, si durante el desarrollo de un proceso penal surgen varios criterios jurisprudenciales, al final el juez debe acoger, por cualquiera de las vías de la permisibilidad, aquél que sea mejor para el procesado, lo mismo que se hace ene torno de la benignidad de la “ley”. Álvaro Orlando Pérez Pinzón (24-8-2006) � Competencia asignada mediante Acuerdo No. 2776 de 2004 del Consejo Superior de la Judicatura. � Véanse, entre otras, decisiones de fechas 11 y 18 de mayo de 2005; rads. 23230 y 16943, respectivamente.