pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CARREÑO LUENGAS Radicación 2573 Aprobado Acta No. 57 Bogotá D. E., quince de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Se procede a decidir el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Tercero del Tribunal Superior Militar contra la sentencia de 17 de noviembre de 1987, mediante la cual esa Corporación confirmó la dictada por el Presidente del Consejo Verbal de Guerra convocado por el Comandante del Batallón de Infantería “Caycedo” con sede en Chaparral (Tolima), condenando al Cabo Primero del Ejército Nacio�nal Jorge Luis Martínez Boneth a la pena principal de tres (3) años de prisión como responsable del delito de homicidio culposo en la persona de Saúl Huelgos Romero.

El Procurador Delegado para las Fuerzas Militares coadyuva la demanda presentada por el Fiscal, identificándose con sus planteamientos aunque� discrepa del argumento adicional expuesto por el agente del Ministerio Público.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En la madrugada del 26 de noviembre de 1986, dentro de la cantina “Olga Luz” de la población de Chaparral (Tolima), resultó muerto con arma de fuego el ciudadano Saúl Huelgos Romero, hecho del cual se sindicó al Cabo Primero del Ejército Jorge Luis Martínez Boneth, quien en uso de permiso y vestido de civil se dedicaba a ingerir bebidas embriagantes en dicho establecimiento acompañado de otro suboficial y varias amigas.

Cometido el hecho, huyó del lugar siendo capturado por varios agentes de la Policía Nacional llevando consigo un revólver marca “Colt” calibre 38 largo. La investigación fue iniciada y adelantada por el Juzgado 22 de Instrucción Criminal, despacho que lo oyó en indagatoria profiriendo en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio culposo.

Practicadas otras pruebas, el Juzgado Superior de Chaparral atendiendo solicitud de su Fiscal remitió la actuación por competencia al Comando del Batallón de Infantería “Caycedo” con fundamento en el numeral 2°, artículo 308 del Código de Justicia Penal Militar y en consideración a que, según doctrina de la Corte, los delitos comunes cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas en situaciones de turbación del orden público o conmoción interior eran de competencia de la justicia castrense.

Convocado Consejo Verbal de Guerra para juzgar al sindicado por el delito de homicidio culposo de que trata el artículo 329 del Código Penal, los Vocales afirmaron por unanimidad su culpabilidad en el hecho, veredicción acogida por el Presidente de dicho Consejo para condenarlo en primera instancia a la pena principal de tres años de prisión, concediéndole el subrogado de la condena de ejecución condicional, fallo consultado con el Tribunal Superior Militar y por éste confirmado, con salvamento de voto de sus integrantes, mediante el que es objeto del recurso de casación. DEMANDA DE CASACION En el marco de la causal tercera de casación contemplada en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal vigente, se acusa la sentencia por haber sido dictada en juicio viciado de nulidad de orden legal (art. 441-1° del C. de J. P. M.), por incompetencia del juez.

Afirma el Fiscal recurrente, que la Justicia Penal Militar carece de competencia para conocer de este proceso por tratarse de un delito común cometido sin relación alguna con el servicio militar al cual se hallaba vinculado el Suboficial Martínez Boneth “ya que el homicidio a él imputado fue consumado cuando se encontraba disfrutando de un permiso (fl. 53), en traje de civil y utilizando un arma de uso personal y no de dotación oficial”.

Agrega, que la Sala de Casación Penal de la Corte en providencia de 25 de septiembre y 22 de octubre (sic) de 1987 al dirimir sendos conflictos de competencia entre la jurisdicción penal militar y la ordinaria tuvo oportunidad de hacer una nueva y diferente interpretación del numeral 2° del artículo 308 del Código Penal Militar “para concluir que ese precepto solamente se refiere a delitos comunes, es verdad, cometidos por personal vinculado a las Fuerzas Armadas en estado de sitio o de turbación del orden público, pero cometidos en relación con el servicio militar”.

Expresa, que no obstante, la validez del anterior razonamiento, de suyo suficiente para infirmar la sentencia acusada por haberse dictado en juicio afectado de nulidad por incompetencia del juez, se permite plantear como fundamento adicional del cargo formulado, la tácita derogatoria del numeral 2° del artículo 308, por los artículos 13 y 67 inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal vigente.

Argumenta sobre el particular, que las normas citadas al delimitar el ámbito de la jurisdicción penal ordinaria, precisaron también el de la jurisdicción castrense concretándola únicamente al conocimiento de procesos “por hechos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio”, disposiciones que no pueden entenderse como simple e innecesaria reiteración del precepto constitucional contenido en el artículo 170 de la Carta Política “sino que las mismas deben tener una repercusión en el ordenamiento legal vigente”.

A dicho planteamiento no cabe oponer el argumento de que la legislación común carece de entidad suficiente para derogar, modificar o sustituir disposiciones expedidas con fundamento en el artículo 121 de la Constitución Nacional porque la Corte en pronunciamientos de 24 de marzo y 13 de mayo de 1981 al examinar la incidencia del nuevo Código Penal sobre la legislación de estado de sitio, más concretam�ente en lo atinente con algunas figuras delictivas contenidas en el Decreto 1923 de 1979 (Estatuto de Seguridad) “claramente puntualizó que el legislador ordinario o extraordinario legítimamente facultado para el efecto, podía modificar la legislación extraordinaria emanada de los decretos legislativos dictados con fundamento en los artículos (sic) 121 de la Carta, o las mismas previsiones legislativas establecidas de antemano para épocas de turbación del orden público como ocurría con el artículo 308-2 del Código Penal Militar”.

“Por tanto -concluye-, es claro así que el legislador extraordinario, facultado �para expedir el Código de Procedimiento Penal según la Ley 52 de 1984, podía, sin exceder los límites de esas autorizaciones, modificar las disposiciones que en razón al estado de sitio en que se encuentra el país se hallaban rigiendo de manera extraordinaria, entre ellas precisamente el artículo 308, numeral 2° del Código Penal Militar”.

Solicita en consecuencia, declarar la nulidad del proceso a partir inclusive, de la Resolución número 009 de 27 dei julio de 1987 por medio de la cual el Comandante del Batallón de Infantería “Caycedo” convocó el Consejo Verbal de Guerra que juzgó la conducta del Cabo Primero del Ejército Jorge Luis Martínez Boneth, remitiendo la actuación por competencia al Juzgado Superior de Chaparral.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De las pruebas aducidas al proceso resulta incuestionable que el Cabo Primero del Ejército Nacional Jorge Luis Martínez Boneth perteneciente �al Batallón de Infantería “Caycedo” con sede en Chaparral (Tolima) cometió el hecho punible por el cual fue juzgado y condenado mediante el procedimiento especial de los Consejos Verbales de Guerra, en circunstancias que no tuvieron ninguna relación con el servicio militar, calificándose su conducta por los juzgadores de instancia, como constitutiva de un delito común en razón a que el homicidio a él atribuido fue perpetrado dentro de un establecimiento público en momentos en que disfrutaba de un permiso concedido por sus superiores.

Evidente es también que el hecho se consumó encontrándose el país en estado de sitio (a partir del mes de mayo de 1984) y que, el numeral 2° del artículo 308 del Código Penal Militar declarado exequible por la Corte en sentencia de 4 de octubre de 1971, atribuye a la justicia castrense el juzgamiento de los delitos comunes cometidos por los militares en servicio activo, en tiempo de guerra, turbación del orden público o conmoción interior.

Sin embargo, la Sala de Casación Penal en providencia de 25 de septiembre de 1987 (Magistrado ponente doctor Rodolfo Mantilla Jácome), citada por el Fiscal recurrente como fundamento de su reproche a la sentencia, interpretando el artículo 170 de la Constitución Nacional, en armonía con el mencionado precepto legal llegó a la siguiente conclusión, que ratifica una vez más: “1° El fuero militar está consagrado en la Carta Política en su artículo 170 en los siguientes términos: “De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

“De la diáfana redacción del canon político que se ha transcrito, surge como una evidencia incontrastable, que el constituyente no otorgó el fuero a los militares por el solo hecho de serlo en el momento de su comportamiento ilícito, sino que reclamó para la efectividad de esta verdadera garantía que el delito se cometiere ‘en relación con el mismo servicio’.

“2° De la exégesis precedente deviene para esta Sala que al ordinal 2° del artículo 308 del Código de Justicia Penal Militar ha de dársele la interpretación que las reglas elementales de hermenéutica imponen. Esto es, que si el artículo del código castrense comentado no es otra cosa que el desarrollo de la norma constitucional que consagró el fuero militar, no podía el legislador ordinario extender los efectos la exigencia consistente en que el destinatario de la garantía foral debía haber cometido el hecho en relación con el servicio.

“En pretérita ocasión reconocía esta Corporación que el fuero, como institución de carácter excepcional, ‘conduce a que se interprete en forma restrictiva, de manera que sólo tiene derecho al fuero el funcionario expresamente señalado por la ley, y sólo en la medida en que el hecho delictivo que se le atribuye haya sido cometido dentro de las exigencias previstas también en forma expresa por el ordenamiento’ (Casación de agosto 24 de 1983).

“3° Finalmente, y como quiera que esta Sala coincide con los planteamientos reiteradamente expuestos por el Magistrado Reyes Echandía en sus numerosos salvamentos de voto a las tesis mayoritarias de esta Corporación, convenimos en afirmar que el delito atribuido al Sargento N.N. cometido por causas perfectamente ajenas al servicio escapa a la órbita de la jurisdicción castrense, no obstante ser cierto que para la época del reato se encontraba la Nación bajo los efectos del ‘estado de sitio’.

“Afirmaba el desaparecido jurista en su disenso a la sentencia de casación de noviembre 12 de 1981, lo que sigue: “Cuando pues, el artículo 170 de la codificación constitucional se remite al Código de Justicia Penal Militar, para que desarrolle legalmente el fuero allí consagrado, condiciona tal delegación a que sus preceptos lo consignen respecto de ‘delitos cometidos por militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio’.

Por manera que cuando los artículos 307 numeral 1°, 308 numeral 2° y 331 del Código de Justicia Penal Militar refieren su competencia a los ‘militares en servicio activo’ o a ‘los suboficiales y personal de tropa’, ha de entenderse,� conforme al precepto constitucional que estas normas apenas desarrollan, que el delito realizado por esos militares en servicio activo ha de haber sido cometido en ejercicio de su función castrense”.

“Por lo demás, ni el numeral 2° del artículo 308 del Código de Justicia Penal Militar, que extiende tal jurisdicción a los tiempos de ‘guerra, turbación del orden público o conmoción interior’, ni decreto alguno expedido durante el actual período de estado de sitio derogan ni podían hacerlo el mandato constitucional del artículo 170 en cuanto a la exigencia de que el delito debe ser ejecutado por militares en servicio activo y por razón del ejercicio o de tal actividad castrense, para que su autor o cómplice sea juzgado, dentro del marco excepcional de la jurisdicción penal militar”.

Y en reciente oportunidad, ocupándose del mismo tema, expresó sobre el particular: “Del contenido de esta norma clara y precisa (art. 170 de la C. N.), se desprende que el militar sólo tiene derecho a su juzgamiento por la justicia castrense cuando se encuentra en servicio activo y cuando el delito imputado se haya realizado en actividades que guarden relación con el m�ismo servicio.

En estas condiciones, la justicia penal militar no puede sustraer de los jueces ordinarios el conocimiento de los delitos comunes consumados por militares que no se encuentren en servicio activo o que hayan delinquido en actividades ajenas a dicho servicio. De ahí que, el fuero militar de acuerdo al querer del constituyente, �sólo se aplique y justifique en el campo estricto del servicio militar” (Auto de 2 de febrero de 1988).

Siendo este el criterio acogido por la Sala en cuanto a la institución del fuero militar fácil es colegir que el Suboficial del Ejército Martínez Boneth, acusado de homicidio, no tiene derecho a ser juzgado por el procedimiento establecido para los militares en servicio activo que delinquen por causas relacionadas con el servicio. Su juzgamiento corresponde a la justicia ordinaria porque el hecho cometido no guarda ninguna relación con su actividad militar, sino que fue perpetrado en uso de la licencia o permiso y en circunstancias totalmente extrañas a su función castrense, resultando indiferente que al momento de su consumación el país se encontrara, como se encuentra en estado de sitio por turbación del orden público.

Asiste razón en este punto al Fiscal recurrente que reclama la nulidad del proceso por incompetencia del juez y al Magistrado disidente del Tribunal Superior Militar que propugnó por una decisión inhibitoria por dicho motivo aunque sin las consecuencias derivadas del vicio de nulidad advertido (fl. 152 del expediente). Consecuente con lo dicho, la Corte casará la sentencia impugnada declarando la nulidad del proceso a partir inclusive, de la Resolución número 009 de 27 de julio de 1987 por la cual el Comandante del Batallón de Infantería “Caycedo” convocó Consejo Verbal de Guerra que juzgó la conducta del Suboficial sindicado, disponiendo la remisión de las diligencias por competencia, al Juzgado de Instrucción Criminal de Chaparral, a fin de que se reponga la actuación conforme a derecho.

Coincide la Sala con las apreciaciones del Procurador Delegado en el sentido de rechazar la derogatoria tácita del numeral 2°, artículo 308 del Código de Justicia Penal Militar por los artículos 13 y 67, inciso 2° del Código de Procedimiento Penal vigente, pues la última de tales disposiciones al señalar quiénes administran justicia en materia penal mencionó a los Tribunales Militares, asignándoles el conocimiento “de los procesos por hechos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio”, no hizo otra cosa que reafirmar el principio constitucional contenido en el artículo 170 de la Carta Política imprimiendo mayor solidez jurídica a la interpretación hecha por la Corte en decisiones transcritas en precedencia. Además, el Código Penal Militar (Decreto 250 de 11 de Julio de 1958) no es legislación de emergencia, sino de carácter permanente por mandato de la Ley 141 de 16 de diciembre de 1961 y la Ley 52 de 1984 que facultó al Gobierno Nacional para expedir el Estatuto Procedimental ordinario (Decreto 050 de 1987) no lo autorizó para derogar, modificar o sustituir disposiciones de aquella codificación especial.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Procurador Delegado y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1° Casar la sentencia impugnada. 2° Declarar la nulidad del proceso a partir inclusive, de la resolución de convocatoria a Consejo de Guerra Verbal, a fin de que se reponga la actuación conforme a derecho y, 3° Remitir las diligencias por conducto del Tribunal Superior Militar al Juzgado de Instrucción Criminal radicado en Chaparral (Tolima), por competencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario