CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 25726 FRANCISCO OLIVO JULIO VS CAJANAL Y NACIÓN-MINTRANSPORTE. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 25726 Acta No.18 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil seis (2006).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO OLIVO JULIO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio 2004, en el proceso que promovió contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL” y la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE.

ANTECEDENTES El demandante solicitó “ una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 1° de noviembre de 1993, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio más los incrementos legales, además el 35% de que trata la convención colectiva firmada entre MINOBRAS y SINALRAMOPCAR ”; los “ salarios moratorios ” y las costas del proceso.

Adujo que como trabajador oficial laboró para la NACIÓN MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS del 11 de enero de 1966 al 31 de octubre de 1993; que inicialmente lo vinculó ADENAVI, entidad que celebró contrato de administración delegada con el Ministerio; al finalizar ese convenio, el 29 de abril de 1983, pasó a esta entidad en la que se desempeñó como Ayudante de Taller III, en la Dirección de Navegación y Puertos, División de Obras Hidráulicas de Barranquilla, en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas; que nació el 11 de junio de 1938; que los trabajadores y empleados del mencionado Ministerio son afiliados forzosos a CAJANAL y que en la convención colectiva de trabajo se establece una pensión vitalicia de jubilación para trabajadores con más de 28 años de labores, sin considerar la edad.

CAJANAL indicó que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda; propuso la excepción de falta de jurisdicción y competencia, dada su naturaleza de entidad del orden nacional; las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, porque explicó que el Ministerio demandado no pagó los aportes a la Caja; la prescripción, toda vez que señaló que transcurrieron más de 3 años desde la reclamación formulada a esa entidad, el 3 de abril de 1995, y la presentación de la demanda el “ 4 de febrero de 1995 (sic)” (folios 79 a 82).

El MINISTERIO DE TRANSPORTE adujo que ADENAVI tenía naturaleza particular; que canceló todas las acreencias de los extrabajadores, puesto que se hizo cargo del pasivo laboral; que no estaba encargado del pago de pensiones. Propuso las excepciones de prescripción de las acciones laborales e inexistencia de la obligación demandada (folios 90 y 93).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla profirió sentencia del 27 de mayo de 2003, mediante la cual condenó al MINISTERIO DE TRANSPORTE al pago de la pensión de jubilación desde el 1° de noviembre de 1993, en cuantía mensual de $224.693,32, más los reajustes legales “y sin que en ningún caso su valor pueda ser inferior al del salario mínimo legal vigente, tanto al momento de su causación y reconocimiento, como para cada una de las anualidades posteriores y hasta el 11 de junio de 1998, por cuanto a partir del día 11 de junio de 1998 tal prestación será compartida a cargo del ISS”; absolvió a esa entidad de las demás pretensiones; a CAJANAL de todas e impuso costas a aquel Ministerio (folios 259 a 262).

SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación formulada por la entidad condenada, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, la absolvió de todos los pedimentos; no impuso costas en la alzada (folios 6 a 12 del cuaderno de segunda instancia). Señaló que FRANCISCO OLIVO JULIO laboró para la ASOCIACIÓN NACIONAL DE NAVIEROS “ ADENAVI ” desde el 11 de enero de 1966 hasta el 30 de abril de 1983, “.. fecha a partir de la cual pasó a ser del roster de trabajadores de la Nación – Ministerio de Transporte, relación que se prolongó hasta el 30 de noviembre de 1993..”; que se desempeñó como Ayudante de Taller III, de la División Cuenca Fluvial del Magdalena; y que, dada la naturaleza jurídica de la entidad demandada y las actividades desarrolladas por el actor, se evidenciaba indudablemente su condición de trabajador oficial; agregó que según la resolución de folios 14 y 15, dicho Ministerio asumió el pasivo de ADENAVI.

Anotó que la controversia se circunscribió a la determinación de la entidad obligada al pago de la pensión y a la fecha desde la cual se debía; además que “ por tratarse de asunto tan delicado, como es el reconocimiento de pensiones, el juzgador debe tener certeza respecto de la norma aplicable y de la entidad obligada ”. En ese sentido anotó que“.. las normas que regulan la materia, han establecido que la pensión de jubilación deja de estar a cargo del empleador, cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el ISS, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto..”; adujo que esa entidad de seguridad asumió el riesgo de vejez, en Barranquilla, en 1968 y que para esa fecha el actor tenía 2 años de labores en ADENAVI, en la citada ciudad; que tanto dicha entidad, como el Ministerio de Transporte, afiliaron al trabajador al ISS según los documentos de folios 103, 104, 106 a 108, 110 y 112.

Entonces expuso que: “.. por fuerza de la citada reseña probatoria, surge la consideración que por razón de la afiliación al ISS, el disfrute de la pensión del demandante estaba sometida al cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos por los reglamentos de dicha entidad. “ Siendo ello así, brota espontánea la conclusión que como la empleadora afilió al trabajador al ISS para efecto del riesgo de vejez, está relevada de cualquier obligación..”.

RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el accionante; lo concedió el Tribunal de Barranquilla, y lo admitió esta Sala de la Corte, ante la cual se propone la casación total de la sentencia acusada, para que en instancia se confirme la del a quo. El único cargo propuesto sólo lo replicó la demandada NACIÓN -MINISTERIO DE TRANSPORTE. ÚNICO CARGO Acusa, por la vía directa, la aplicación indebida de los artículos 70 y 71 de la Ley 90 de 1946; 1-c, 11-a y b del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por Decreto 3041 del mismo año); 1 del Decreto 2879 de 1985; 1 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 758); como consecuencia de esa infracción, anota que se dejaron de aplicar los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el 1 de la Ley 6ª de 1945; artículo único del Decreto 3153 de 1953 y 48 y 53 de la C. N. En el desarrollo del cargo manifiesta estar de acuerdo con los supuestos de hecho deducidos por el Tribunal; reprueba la conclusión referente a que el empleador se exoneraba del derecho pensional, por la circunstancia de que “ el riesgo de la pensión queda exclusivamente a cargo ” del ISS, al considerar el ad quem que resultaba suficiente que el accionante tuviera 2 años de servicios cuando esa entidad asumió los riesgos de IVM; que “.. tratándose de trabajadores oficiales, es cierto que los mismos se vincularon al ISS para efecto del riesgo de vejez pero para que la pensión resultante se reconozca al momento en que se cumplan los requisitos establecidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, que para nuestro representado será cuando cumpla 60 años de edad, siempre y cuando reúna la densidad de semanas exigidas.

Esta aplicación indebida de normas se produce como consecuencia de haber confundido la pensión de vejez a cargo del ISS con la pensión de jubilación a cargo de la entidad empleadora o de la Caja de Previsión Social a la cual se hayan hecho las cotizaciones respectivas. Si se hubiera aplicado la norma que correspondía, esto es, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se habría confirmado la sentencia del a quo, concediendo la pensión a partir de los 55 años de edad y no ordenar que el ISS pensione al actor en los términos señalados en los reglamentos del Instituto..”.

Advierte que no fueron controvertidos los hechos referentes a que el actor prestó sus servicios desde el 11 de agosto de 1966 para ADENAVI, entidad que celebró contrato de administración delegada con el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, y que desde el 30 de abril de 1983 pasó a dicho Ministerio, sin solución de continuidad, hasta el 30 de noviembre de 1993; que aquella contratación se ha catalogado por la jurisprudencia, como un simple intermediario, siendo empleador el beneficiario de la obra, esto es el Estado, y los servidores -en la administración delegada-, trabajadores oficiales de acuerdo con el Decreto 3153 de 1953.

Respalda ese criterio, en un par de sentencias de 1951 y 1956, las que en parte transcribe y concluye que: “ Si se hubiese aplicado correctamente el artículo único del Decreto 3153 de 1953, en cuanto establece la naturaleza del servidor en los contratos de ADMINISTRACIÓN DELEGADA, el Tribunal Superior de Barranquilla, habría concluido que la relación laboral y el vínculo con el Ministerio de Obras Públicas, fue desde el 11 de enero de 1966 hasta el 30 de noviembre de 1993 y como consecuencia y partiendo de los mencionados extremos de la relación laboral, obviamente habría aplicado el art. 1° de la Ley 33 de 1985 y por lo mismo habría reconocido la pensión de jubilación al actor a partir de que el mismo cumplió 55 años de edad, como allí se establece y más cuando ya había completado los 20 años de servicio desde el año 1986, todo el tiempo como trabajador oficial..”.

OPOSICIÓN DE LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE Aduce que la sentencia acusada se sustentó en las pruebas del proceso y que no confundió la pensión de vejez con la de jubilación, las cuales diferenció al establecer la afiliación del trabajador al ISS, hecho que conduce a que la obligada a pagar la pensión fuera esa institución; que este caso no se ajusta al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, porque el actor no estaba afiliado a Caja de Previsión alguna, sino al ISS.

Destaca que las disposiciones de la Ley 90 de 1946, acusadas de haberse aplicado indebidamente, fueron derogadas por unas del Decreto 433 de 1971, las cuales transcribe. SE CONSIDERA La acusación manifestó su conformidad con los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador. Su ataque se contrae a rebatir la inferencia jurídica concerniente a que la pensión de jubilación reclamada al empleador oficial, corresponde a la de vejez que asume el ISS, por el hecho de la afiliación a ese instituto.

Pues bien, como lo sostiene la censura, el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de las normas que rigen la pensión de vejez a cargo del ISS, y en la consecuencial infracción directa de las que amparan la pensión de jubilación en cabeza del empleador estatal. (Art. 1º Ley 33/85, art. 27 Decreto 3135/68). La anterior inferencia surge porque el empleador oficial que afilió a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales tiene la posibilidad de ser subrogado en el riesgo de vejez, en las condiciones previstas en los reglamentos del Instituto y sus decretos aprobatorios.

Sin embargo, en el caso de existir derechos pensionales para ese tipo de servidores, bajo esas condiciones, la asunción le corresponde previamente al empleador oficial, como en el caso de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 para los servidores públicos con 20 años de servicios y 55 de edad. Sin que ello obste para que con posterioridad, al satisfacerse las exigencias legales o reglamentarias, se produzca la subrogación parcial o total, derivada de las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social.

Y, precisamente la infracción legal en la que incurrió el ad quem, se deriva de ese aspecto, puesto que estimó, como lo advierte el recurrente, que el solo hecho de que el trabajador contara 2 años de labores, anteriores a 1968 –cuando el ISS asumió los riesgos de IVM en Barranquilla-, exoneraba al Ministerio demandado de la jubilación prevista en la citada Ley 33 de 1985; no obstante, se repite, el ISS sólo podía otorgar el derecho por vejez, una vez que el afiliado completara los requisitos establecidos en sus reglamentos, en especial para este caso, el de la edad de 60 años, que resultaba distinta a la exigida en la reseñada Ley 33.

En estas condiciones procede quebrantar la sentencia acusada, en tanto revocó la condenatoria de primer grado. Para la definición de instancia corresponde indicar que a folios 10 a 24 y 49, obra el contrato de administración delegada celebrado entre ADENAVI y el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, y como el accionante laboró para esas dos entidades, su vinculación debe considerarse con las características de un trabajador oficial, de un lado, por aquella modalidad de contratación estatal (Decreto 3153 de 1953), y de otro, por el cargo que ocupaba de Ayudante de Taller de la División de Obras Hidráulicas de la Dirección de navegación y Puertos (folios 48, 94 a 95 y 116).

Siendo lo anterior así, y como no se discute que FRANCISICO OLIVO JULIO prestó servicios desde el 11 de enero de 1966 hasta el 30 de noviembre de 1993 (folios 94, 103), como trabajador oficial, le correspondería una jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, desde la fecha en la que completó 55 años de edad (11 de junio de 1993, folio 59); no obstante, como sólo se retiró del servicio oficial el 30 de noviembre de 1993 (folios 48 y 50), a partir del 1° de diciembre se debería la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

Sin embargo, debe darse prosperidad a la excepción de prescripción propuesta por la parte accionada, toda vez que el derecho fue exigible en la aludida fecha, 1° de diciembre de 1993; la reclamación al MINISTERIO, se formuló el 1 de marzo de 1995 (folio 41); la demanda se presentó el 4 de febrero de 1998 (folio 5), el auto admisorio se notificó por Estado el día 16, al demandante y personalmente al representante del Ministerio, sólo el 26 de septiembre de 2000 (folio 70 anverso).

Con antelación sólo aparece una copia de un despacho comisorio, sin fecha (folios 66 y 67) y una solicitud del 13 de noviembre de 1998 del apoderado del actor para que se notificara dicho proveído en la ciudad de Barranquilla y no en Bogotá, como inicialmente se indicó (fol.68). De modo que la prescripción no se interrumpió con la presentación de la demanda, toda vez, que el auto que la admitió no se notificó dentro de los 120 días siguientes, como lo prevé el art. 90 del CPC, término que para el 13 de noviembre de 1998 (cuando el demandante desplegó alguna actividad), ya se encontraba más que vencido.

Entonces la prescripción, conforme a lo visto, correrá respecto a las mesadas pensionales anteriores al 26 de septiembre de 1997 y de este modo se modificará la decisión del a quo. Por lo demás, como quedó establecida la afiliación del trabajador al ISS (folios 103 a 104), bien definió el a quo que la jubilación oficial sería compartida desde el 11 de junio de 1998, cuando se le reconoció la de vejez (folios 226 y 232 a 234).

De allí que se ratifique este punto de la sentencia de primer grado. Por la prosperidad de la acusación, no hay lugar a costas en el recurso extraordinario. Tampoco en la segunda instancia, por falta de prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2004, en el proceso que promovió FRANCISICO OLIVO JULIO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “ CAJANAL ”, en tanto revocó las condenas proferidas por el a quo.

En instancia se modifica esa decisión del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, puesto que se declara probada la excepción de prescripción desde el 26 de septiembre de 1997. En lo demás se confirma. Sin costas en casación, ni en la segunda instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 15