CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 25.722 Casación Nelson de Jesús Álvarez Posada PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 25.722 Casación Nelson de Jesús Álvarez Posada Proceso No 25722 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 309 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008).

D E C I S I Ó N Procede la Sala a resolver de fondo el recurso de casación, interpuesto contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Medellín, el 24 de enero de 2006, que c onfirmó la sentencia adoptada por el Juzgado 11 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 6 de septiembre de 2005; en el proceso seguido contra NELSON DE JESÚS ÁLVAREZ POSADA, quien lo condenó a la pena de 13 años de prisión, en calidad de autor material del punible de homicidio simple.

H E C H O S Fueron reseñados por las instancias de la siguiente manera: “En horas de la noche del 11 de noviembre de 2000, cuando el óbito le hacía visita a su novia en la residencia de ésta, ubicada en la calle 123B N° 54-50 de Medellín, hicieron presencia tres sujetos, dos de ellos con el rostro cubierto, el tercero de los cuales a la voz de ‘tenga parcerito, le descargó un arma de fuego a la víctima; gracias a que el homicida no cubría su rostro, la novia del interfecto lo reconoció”.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 23 de marzo de 2005, la Fiscalía 86 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, dictó resolución de acusación contra NELSON DE JESÚS ÁLVAREZ POSADA, alias “chatarra”, como presunto autor material del delito de homicidio agravado, perpetrado sobre la humanidad de EDISON FERNANDO HOYOS MONSALVE. 2.

El 6 de septiembre de 2005, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Medellín, condenó a ÁLVAREZ POSADA, a la pena de trece (13) años de prisión y, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un período igual, al hallarlo responsable penalmente del delito de homicidio simple, en calidad de autor material. 3. El 24 de enero de 2006, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó el fallo recurrido por el procurador 117 Judicial Penal y, a su turno, modificó la punibilidad impuesta por el Juez, imponiéndole al procesado veinticinco (25) años de prisión;

“porque en realidad la agravante del homicidio deducida en la acusación refulge en la comisión misma del homicidio, lo expuesto es suficiente para que se mantenga la causal del artículo 7° del artículo 104 del Código Penal”. Además, le impuso como pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, un tiempo igual al de la pena principal. 4.

El 22 de marzo de 2006, el Tribunal de Medellín, concedió el recurso extraordinario al Procurador 117 Judicial Penal (único impugnante) quien anexó a la actuación el correspondiente libelo dentro del término establecido en ley, el cual fue admitido el 17 de julio de 2006 por este Despacho y recibido por parte del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal; motivo por el cual, la Sala entra a decidir de fondo el problema planteado en la misma.

L A D E M A N D A Bajo el auspicio de la Ley 600 de 2000, el actor, formuló un cargo de violación de la Ley sustancial por vía directa, por aplicación indebida del artículo 52, inciso 3° de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 44 de la Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 365 de 1997. Afirmó que el Tribunal acogió sus argumentos en lo que tiene que ver con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 104, numeral 7 (colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación) del Código Penal, que le fuera atribuida al procesado en la resolución de acusación y la cual no fue tenida en cuenta ni cuantificada en el fallo de primer grado; siendo ello así, la nueva redosificación punitiva la fijó en 25 años de prisión. Sin embargo, respecto a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, el Juez Colegiado afirmó que era más favorable la actual legislación penal, con lo que “implícitamente está aprobando la posibilidad de aplicar lo normado por el derogado artículo 55 del Decreto (sic) 100 de 1980, con lo cual está confundiendo dos aspectos completamente distintos, ya que una cosa es la duración de la sanción accesoria y otra muy distinta su cumplimiento”.

Por tanto, considera: (i) que las penas de interdicción de derechos y funciones públicas, la suspensión de la patria potestad y la prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio, “se aplicarán de hecho mientras dure la pena privativa de la libertad”; (ii) la imposición de penas o medidas de seguridad, “es de derecho”, a tono con la Constitución Política, (iii) el Tribunal no advirtió que la norma atacada no la podía aplicar por no ser favorable al condenado;

(iv) el cotejo realizado por el Juez colegiado, con el ánimo de desentrañar cuál norma de consecuencias punitivas le era más benigna, al haber seleccionado la contenida en el artículo 52 numeral 3° de la Ley 599 de 2000, “por su palmar contrariedad con la Norma Superior, es susceptible de ser inaplicada”; (v) al emplear indebidamente el precepto atacado, “fijó su duración en la misma proporción de la pena de prisión a la que condenó al señor Nelson de Jesús…, desbordando de esta manera el límite máximo de duración fijado en el artículo 3 de la Ley 365 de 1997 que subrogó el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, cuya aplicación ultra activa por razones de favorabilidad era ineludible”; citando para apoyar su tesis, varias jurisprudencias sobre el particular.

En la trascendencia el libelista sostuvo que la errada selección normativa, desvirtuó la presunción de acierto y legalidad de la sentencia impugnada, por ende, el artículo 55 de la Ley 100 de 1980 “era susceptible de inaplicarse por inconstitucional”. En consecuencia, solicitó casar la sentencia parcialmente, a fin de condenar a ÁLVAREZ POSADA, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, según lo establecido en el artículo 3° de la Ley 365 de 1997, “que era la disposición vigente para la época de los sucesos materia de juzgamiento”.

M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen de los hechos, de la actuación procesal y de la demanda, solicitó casar parcialmente la sentencia recurrida. El censor expresó –según la Delegada- que el Tribunal incurrió en error al fijar el monto de la sanción accesoria, al no tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 365 de 1997, que modificó “el artículo 44 del Decreto (sic) 100 de 1980, norma vigente para el momento de los hechos”, por ende, aplicó indebidamente el artículo 52 de la obra sustancial citada.

Los principios de debido proceso y legalidad de la pena, son una garantía constitucional como límite al ius puniendi en cabeza del Estado, “por cuanto toda persona procesada tiene derecho a que se le aplique la norma penal sustancial vigente para el momento de los hechos, a no ser que exista una posterior que favorezca sus derechos o intereses”.

Después de atemperar su discurso en el artículo 29 de la Constitución Política y en jurisprudencia de esta Sala, sobre el postulado de favorabilidad, en el entendido “que no existe impedimento para acudir a la combinación de preceptos con miras a integrar la norma favorable, siempre que se mantenga la autonomía de cada instituto o materia objeto de regulación”.

En el proceso en estudio, las instancias prefirieron aplicar por favorabilidad los artículos 103 y 104, 7 de la Ley 599 de 2000, “no obstante se imponía integrar tales disposiciones con las del antiguo ordenamiento, en lo concerniente a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas”; no podía, por tanto, excederse o menguar, en ningún caso, los diez (10) años.

Siendo ello así, como le asiste razón al procurador judicial demandante, la Delegada solicitó casar parcialmente el fallo recurrido, a fin de reducir a diez (10) años la pena accesoria impuesta al procesado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El problema jurídico planteado por el libelista, se resume en la aplicación indebida del artículo 52, inciso 3° de la Ley 599 de 2000, al desconocer los juzgadores los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y el momento en el que sucedieron los hechos; disposición que –en su sentir- no era la más favorable para regir el caso, al haberse desbordado el límite máximo de duración de la pena accesoria de “interdicción” hoy inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Los falladores tenían la obligación de utilizar, en consecuencia, el artículo 44 de la Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 365 de 1997. 2. La Sala, a continuación, cotejará las dos disposiciones, a fin de constatar cuál es la norma que deberá aplicarse al caso, por favorabilidad: 2.1. Artículo 44 de la Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 365-3° de 1997.

“ La duración máxima de la pena es la siguiente: Prisión hasta sesenta (60) años. Arresto hasta ocho (8) años. Restricción domiciliaria hasta cinco (5) años. Interdicción de derechos y funciones públicas hasta diez (10) años (…)”. ( Subrayado fuera de texto). 2.2. Artículo 52, inciso 3 de la Ley 599 de 2000. Penas accesorias: “(…) En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede”.

Debe existir una sincronía normativa entre el vaivén legislativo, a fin de desentrañar el significado y alcance de cada precepto. En consecuencia, la Constitución Política, en el título II, capitulo 1 (derechos fundamentales), disciplinó la garantía judicial de favorabilidad en el artículo 29, inciso 3°, bajo la estructura del debido proceso, cuando puntualizó: “(…) e n materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Disposición que se acopla con aquellos Instrumentos Internacionales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia de los Estados Americanos de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 y adoptada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972, artículo 9.- Principio de Legalidad y de Retroactividad: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.

Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Coexisten, para ser aplicados al caso en estudio, dos mandatos legislativos, los cuales podrían –en un momento dado- regir el asunto en el tiempo y espacio-, pero deberá observarse en esencia, aquellas garantías constitucionales fundamentales en cabeza del procesado, para refrendarle un equilibrio jurídico justo en lo concerniente a su dignidad humana y a la igualdad en el empleo de la ley penal, por ínfima o insignificante que pueda parecer la situación jurídica en pugna.

Viene sosteniendo la Sala que “no se remite a duda que la aplicación favorable de la ley penal derogada opera sólo sí el delito se cometió bajo su vigencia, de manera que ella, en caso de ser más benigna, extiende sus efectos en el tiempo cuando quiera que haya sido reemplazada por una de la cual se derive desventaja o disfavor para el reo”.

El axioma constitucional vertido en el artículo 29, inciso 2°, que a la letra expresa: “(…) n adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, concatenado a los axiomas de legalidad e irretroactividad de la Ley penal, son expresiones hermenéuticas enfocadas, sobre la base de las garantías fundamentales de los inculpados, en donde prima –desde todo punto de vista jurídico o normativo- el principio de favorabilidad, en virtud del cual, es legítimo, evidente e indiscutible aplicar en forma retroactiva o ultraactiva una ley cuando ella resulte benigna al indiciado, imputado, procesado o condenado.

El espíritu de Ley, será indiscutiblemente más favorable, cuando se mida o enfrente, no solo las estructuras de los diversos injustos típicos en sus categorías dogmáticas, sino también –e incluso, de manera prioritaria, como en el presente caso- por las consecuencias punitivas en punto de las penas principales (prisión y multa,) y accesorias (inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, entre otras).

Son variadas las alternativas de aplicación favorable de una norma: (i) la disposición jurídica posterior (nueva) no comprendió el hecho anterior, (ii) al preverlo como tal, disminuyó sus efectos punitivos, (iii) o suprimió alguna circunstancia genérica o especifica que agravaba el injusto, (iv) por disminución o reducción de la sanción (pena principal) establecida en idénticos tipos penales y (vi) al haberse modificado, como en el presente caso, la pena accesoria.

Sin que requiera una mayor reflexión, debe aplicársele al condenado ÁLVAREZ POSADA, la disposición consagrada en la Ley 100 de 1980, artículo 44, modificado por la Ley 365 de 1997; por ser más benigna (favorabilidad por ultractividad), tal y como lo formuló el demandante en casación y lo avaló la Delegada, atendiendo las pautas presentadas por la Sala en párrafos precedentes; pues el juzgador al adecuar la congruencia jurídica entre imputación y fallo último -por haber sido cuestionada por el Procurador de la causa- readecuó la pena principal de 13 a 25 años, habida cuenta que el a-quo ignoró estimar la causal de agravación prevista en numeral 7° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000; pero al referirse a la pena accesoria, la hizo extensiva al tope máximo de la sanción que impuso, con tal proceder, violó el principio de legalidad de la misma.

Se dispondrá, al prosperar el recurso de casación, que NELSON DE JESÚS ÁLVAREZ POSADA, quien fue condenado por el Tribunal de Medellín, el 24 de enero de 2006, por el punible de homicidio agravado, a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión; que no tendrá como sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, el mismo tope que la pena principal, sino el legal de diez (10) años.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Casar parcialmente el fallo recurrido de fecha 24 de enero de 2006, en consecuencia, le impone al sentenciado NELSON DE JESÚS ÁLVAREZ POSADA, la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por diez (10) años; teniendo en cuenta lo argumentado en páginas precedentes.

Segundo: En todo lo demás la sentencia impugnada permanece incólume. Tercero: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la misma decisión, el Juez Colegiado, reformó la pena principal de 13 a 25 años de prisión, anunciando que “en igual proporción regirá la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas”. � Corte Suprema de Justicia, radicado 15.063 del 31 de marzo de 2003: “si la pena principal supera los diez años, por mandato del artículo 44 precitado, la interdicción será de 10 años, límite máximo”. � En concordancia con la Ley 599 de 2000, (Código Penal), artículo 2° (normas rectoras de la ley penal colombiana).

Principio de integración: “Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código”. � Artículo 1, Ley 599 de 2000: “El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana”. � Artículo 13 Constitucional y 7° del Código Penal actual. � Corte Suprema de Justicia: radicado 23.790 del 7-09-2006. � Artículo 35 del Código Penal.

Penas Principales: “son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial”. � Artículos 51, 52 y 53 de la Ley 599 de 2000. PAGE 15 _1256628510.doc