SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25719 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25719 Acta N° 91 Bogotá D. C., doce (12) de octubre de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 26 de octubre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por JOSE IGNACIO ARGOTTY OBANDO, contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se declare sin efectos la manifestación consignada en el acta de conciliación celebrada el 12 de abril de 1999, entre él y la entidad demandada, en cuanto se refiere a la exoneración de ésta última para responder por obligaciones pensionales; y en consecuencia sea condenada a pagarle la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a partir del 9 de mayo de 2001, indexando la primera mesada pensional; con los reajustes contemplados en las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988, 4ª de 1992 y 100 de 1993, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos argumentó que mediante contrato de trabajo a término indefinido, se vinculó como trabajador oficial a la entidad demandada desde el 2 de septiembre de 1968, en la sucursal de la ciudad de Pasto, y laboró con ella sin solución de continuidad hasta el 7 de abril de 1999; que su último cargo fue el de Analista 2, devengando un salario promedio mensual de $669.428,oo, pero que se tuvo como base salarial al momento de su liquidación la suma de $980.968,oo; que el contrato terminó por mutuo acuerdo, a partir del 7 de abril de 1999, mediante conciliación celebrada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Cali, el 12 de abril del mismo año, en la cual se incluyó lo atinente a la pensión de jubilación, por lo que debe declararse la nulidad o ineficacia de esa manifestación; que el 8 de mayo de 2001 cumplió 55 años de edad y el 1º de julio de 2003 solicitó al banco el pago de su pensión de jubilación, quien la negó mediante escrito del 24 de julio de 2003; que lo ampara el régimen de transición previsto en el inciso segundo del art. 36 de la Ley 100 de 1993; que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 ostentaba la calidad de trabajador oficial por la naturaleza de la entidad bancaria, encontrándose por consiguiente amparado por la Ley 33 de 1985.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Aceptó como hechos ciertos, la vinculación laboral del actor a partir del 2 de septiembre de 1968 y hasta el 6 de abril de 1999; el último cargo desempeñado; la terminación del contrato por mutuo acuerdo; la conciliación celebrada entre las partes, la cual incluyó eventuales obligaciones pensionales; el cumplimiento de los 55 años de edad por el demandante; que la suma de $669.428,oo corresponde al salario básico y la de $980.969, al promedio o salario base de liquidación; que el demandante le reclamo la pensión y su negativa a concedérsela; dijo además que la entidad estaba privatizada cuando el contrato terminó, por lo que al actor no le asistía un derecho cierto e indiscutible respecto de una pensión de jubilación a su cargo, y que su expectativa pensional estaba encaminada a obtener pensión de vejez a cargo del ISS, ante quien el banco cotizó durante toda la vigencia de la relación laboral entre las partes.

Propuso como excepciones las de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación y petición de lo no debido, pago, prescripción y cosa juzgada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, quien en sentencia el 20 de agosto de 2004, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia del 26 de octubre de 2004, confirmó la decisión de primer grado. El ad quem estimó que al actor no se le aplica la Ley 33 de 1985, estatuida específicamente para trabajadores oficiales, teniendo en cuenta que al momento de su desvinculación el 7 de abril de 1999, tenía la calidad de trabajador particular; y que como la entidad demandada lo afilió al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el mes de septiembre de 1968, el régimen de transición aplicable de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el contemplado en los decretos y reglamentos que rigen estas contingencias en esa entidad de seguridad social, a la que le incumbe pronunciarse respecto del derecho a la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos legales.

Al respecto expresó: “La Ley 33 de 1985 prevé el beneficio de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del “empleado oficial” que haya servido durante 20 años y cumplido 55 años de edad. Así mismo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 vigente a la época del retiro del demandante preveía: “Régimen de Transición.- La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o mes años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán portas disposiciones contenidas en la presente ley.” En el sub examine, el actor pretende se le apliquen estas disposiciones legales en orden a haber ofertado su fuerza laboral al servicio de la entidad demandada durante 31 años argumentando que al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, ostentaba la calidad de trabajador oficial y tenía más de 15 años de servicios al empleador, sin que el hecho del cambio posterior de naturaleza jurídica de la entidad le arrebate el derecho a la obtención de la pensión de jubilación. ( ) En el plenario está acreditado que el demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada el 2 de septiembre de 1968 y su contrato finalizó por mutuo acuerdo el 6 de abril de 1999, data para la cual el BANCO POPULAR S.A. ostentaba la calidad de Sociedad Comercial Anónima.

Igualmente está demostrado con la certificación expedida por el Revisor Fiscal del demandado (fl. 68) que el BANCO POPULAR S.A. desde el 29 de noviembre de 1996 cambió su naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta del orden nacional sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, por la de Sociedad Comercial Anónima, es decir de carácter privado la cual fue protocolizada mediante escritura pública número 5901 de diciembre 4 de 1996 de la Notarla Once de la ciudad de Cali, en consecuencia a partir de dicha data sus trabajadores son particulares regidos por el Código Sustantivo del Trabajo.

Así mismo está demostrado que desde el inicio de la relación laboral el 2 de septiembre de 1968 la entidad demandada afilió al trabajador para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS toda vez que esta entidad de seguridad social comenzó a operar desde el año de 1967 con la finalidad de subrogar al empleador de estas contingencias (fl. 144). teniendo en cuenta que el actor se retiró del servicio el 7 de abril de 1999, se tiene que al momento de su desvinculación laboral el accionante tenía la calidad de trabajador particular, siendo ello así no puede impetrar que se le aplique la Ley 33 de 1985 estatuida específicamente para trabajadores oficiales.

Y como quiera que la entidad bancaria afilió al actor para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el mes de septiembre de 1968, el régimen de transición aplicable de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el contemplado en los decretos y reglamentos que rigen estas contingencias en el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que le incumbe pronunciarse respecto del derecho a la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos de ley por haber subrogado al empleador, toda vez que a la finalización del contrato de trabajo ocurrida el 6 de abril de 1999 el demandante ostentaba la calidad de trabajador particular y por cuanto el régimen pensiona! aplicable que cubre a los trabajadores privados como lo es el actor, es el vigente a la finalización del contrato de trabajo.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte proceda a revocar el fallo del a-quo, y en su lugar disponga dejar sin efectos la exoneración de la entidad demandada para responder por obligaciones pensionales, vertida en el acta de conciliación del 12 de abril de 1999, y consecuencialmente condene al banco a reconocer y pagar en su favor la pensión de jubilación, reajustes e indexación. Con tal objeto formuló un sólo cargo que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa “…por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y falta de aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, por dar aplicación equivocada a lo consagrado en la primera norma enunciada fundamentándose en el entendimiento erróneo de ésta y en consecuencia abstenerse de aplicar las dos últimas…”.

Para su demostración se remite y transcriben consideraciones de la sentencia recurrida, relativas a la ausencia del derecho reclamado por el actor, y continúa diciendo: “Con el pronunciamiento anterior el juzgador está violando por interpretación errónea el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de esta interpretación errónea viola directamente los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y el 75 del Decreto 1848 de 1969, por su falta de aplicación al caso concreto, lo que hace que la sentencia sea violatoria de la ley sustancial, como a continuación se demuestra: El demandante solicita el pago de la pensión de jubilación, por parte del ente demandado, Banco Popular S.A., a partir de la fecha en que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad, mas los reajustes de ley e indexación y para cuyo reconocimiento solicitó la aplicación de la Ley 33 de 1985, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por considerar que el tiempo de servicios fue cumplido siendo trabajador oficial de la entidad demandada y cuando cumplió los 55 años de edad estaba vigente esta Ley.

Para la época de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante cumplía con los requisito del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la mencionada normatividad y cuando el Banco accionado cambió su composición accionaria, quedando constituida como una Sociedad sometida al régimen del derecho privado, en el año de 1996 éste ya había trabajado para la entidad accionada por un espacio superior a los veintiocho (28) años, sin embargo el juzgador haciendo una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se abstiene de ordenar la aplicabilidad del artículo 1 de la ley 33 de 1985, para el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante por parte de la entidad demandada, y dice que el régimen de transición que debe aplicarse a este caso es el contemplado en los decretos y reglamentos que rigen estas contingencias en el Instituto de Seguros Sociales, porque a la terminación del contrato de trabajo el actor ostentaba la calidad de trabajador particular, interpretación errónea, si se tiene en cuenta que la normatividad aplicable para el reconocimiento de la Pensión de Jubilación, no son como dice el juzgador, los decretos y reglamentos que rigen sobre estas contingencias en los Seguros Sociales, sino la establecida en la Ley 33 de 1985, como quiera que el requisito de tiempo de servicios, para la adquisición de este derecho, fue cumplido por el demandante, para el año de 1988, época para la cual la entidad demandada estaba sometida al régimen de las Empresas industriales y de "Trabajadores Oficiales", en razón a que la participación accionaria del Estado era superior al 90% de su capital social, y el parágrafo 2 del artículo 1° de la referida norma dispuso:, artículo al que el juzgador no dio aplicación en el presente caso, desconociendo los derechos adquiridos por el actor, y con cuyo desconocimiento llegó a concluir equivocadamente que el régimen anterior de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993 es el referente a los decretos y reglamentos que regulan estas contingencias en los Seguros Sociales para trabajadores particulares, siendo que el derecho, como lo dispone la norma transcrita y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al expresar "será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados" ya lo había adquirido el demandante cuando laboró como trabajador oficial y por consiguiente el régimen anterior de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el contemplado en la ley 33 de 1985.

El trabajador no puede perder su prerrogativa a la pensión por haber trabajado por tres (3) años mas después que el Banco se privatizó ya que la Ley protege las expectativas mediante un régimen de transición que en este evento es el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la que respetó el derecho a jubilarse en las condiciones de la Ley 33 de 1985 y que el juzgador, haciendo una interpretación errónea del mencionado artículo 36 desconoce.” VII.

LA REPLICA A su turno, la parte opositora adujo que el actor no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales, para el reconocimiento de la prestación reclamada, y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular, ésta trajo como consecuencia el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Y que si a aquél no se le consolidó el derecho por la edad, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir, el correspondiente al de los trabajadores particulares. Finalmente manifestó que según lo establecido en los reglamentos del ISS, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del Banco, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el derecho a la pensión de vejez lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

VIII. SE CONSIDERA En verdad que tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia del Tribunal, pues el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación legal a cargo de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, no desaparece por la circunstancia de que ésta hubiese cambiado su naturaleza jurídica de entidad pública a privada por virtud de la Ley 226 de 1995, pues como lo ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador, aunque en el transcurso de la relación laboral se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 36, es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y 75 del Decreto 1848 de 1969, que luego de reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicación 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social> ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares a éste, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22789 y 22226, respectivamente, sobre el tema, se sostuvo: “ La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”.”. (Resalta la Sala ).

Por lo tanto, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga y por ende el cargo prospera y como consecuencia de ello se casará la sentencia recurrida. A fin de poder proferir la sentencia de instancia que corresponda y mejor proveer, se oficiará al Banco demandado, con el fin de que informe a esta Corporación, lo devengado por el actor mes a mes entre el 1° de enero de 1992 y el 6 de abril de 1999.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante la acusación; respecto a las de las instancias, se resolverá lo pertinente al proferir la sentencia de remplazo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 26 de octubre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por JOSE IGNACIO ARGOTTY OBANDO, contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto absolvió al accionado de todas las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, ofíciese por la Secretaría de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, a la entidad demandada para que informe a esta Corporación en un término de cinco (5) días hábiles todo lo devengado por el actor mes a mes entre el 1° de enero de 1992 y el 6 de abril de 1999, y una vez se obtenga la respuesta, vuelva el expediente a despacho para proferir la sentencia de instancia que corresponda.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 15