CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 25714 Carlina Maria Rosado Henríquez Vs. El Instituto de Fomento Industrial –IFI- Concesión de Salinas y Servivarios Ltda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN Nº 25714 ACTA No. 21 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLINA MARIA ROSADO HENRÍQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 3 septiembre de 2004, en el proceso seguido por la recurrente al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS y SERVIVARIOS LTDA.

ANTECEDENTES El proceso fue iniciado con el propósito de obtener las declaraciones referentes a que entre la actora y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, IFI, existió una relación laboral que se extendió desde el 1º septiembre de 1995 hasta el 10 de abril de 2000, y que por tal razón la trabajadora ostentó la calidad de trabajadora oficial y, las atinentes a que la EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES “SERVIVARIOS LIMITADA” actuó como intermediaria en ese contrato de trabajo, y que dicho convenio terminó unilateral e injustamente, por causa imputable a la empleadora, para que consecuencialmente se condene a las demandadas, la segunda en virtud de solidaridad, a pagar a la demandante: la reliquidación de las prestaciones sociales que le sean adeudadas, el auxilio de cesantías, los intereses de cesantía, las vacaciones, primas de vacaciones, de servicios, de navidad y extralegales, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, la indemnización moratoria, la sanción por omisión de consignación anual del auxilio de cesantía, el plazo presuntivo, la indexación de las sumas dejadas de cancelar y los aportes a la seguridad social.

Entre otros hechos se aduce en sustento de las pretensiones relacionadas: que el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL es una sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, donde el Estado tiene una participación mayoritaria en aportes económicos; que el IFI y el Gobierno Nacional suscribieron un contrato de concesión de salinas y aquel, a su vez, creó un organismo para desarrollar la explotación de las salinas, que se denominó IFI-Concesión de Salinas; que la actora fue vinculada por la empresa de servicios temporales “SERVIVARIOS LIMITADA”, a partir del 1º de septiembre de 1995 para prestar sus servicios como trabajadora en misión en el IFI Concesión de Salinas de Manaure, como auxiliar de servicios generales; que éste suscribió con la empresa de servicios temporales mencionada varios contratos de trabajo sin solución de continuidad, sin que esta sociedad le manifestara que actuaba como simple intermediaria, razón por la que se asevera es solidariamente responsable de las acreencias laborales adeudadas a la trabajadora.

En relación con lo anterior, se afirma, que la relación de trabajo inicialmente pactada con la empresa de servicios temporales “SERVIVARIOS LIMITADA” se ha desnaturalizado, en razón a que el IFI no está facultado por la ley para contratar personal en misión por más de seis meses, prorrogables por otro período igual, dado que la vinculación de la demandante se extendió más de 55 meses sin solución de continuidad, desempeñándose siempre como auxiliar de servicios generales, tales como ayudante de cafetería, aseo, etc; que por tanto, con el IFI, se configuró un contrato a término indefinido, regulado por el plazo presuntivo del artículo 43 del Decreto 2127 de 1945.

También se asevera, que la demandante fue despedida el 10 de abril de 2000; que la entidad demandada no consignó en fondo alguno el monto de las cesantías generadas durante la relación laboral y, que además, se encuentra en mora de cancelar a la trabajadora las acreencias laborales surgidas en virtud de la vinculación aducida. La empresa de servicios temporales, al responder la demanda, se opuso a sus pretensiones, para lo cual adujo que vinculó a la accionante mediante contrato de trabajo, por el término de la obra o labor terminada, pactándose que la prestación del servicio duraría por el tiempo estrictamente necesario solicitado por el usuario y, finalizaría en el momento en que este comunicara que ha dejado de requerir sus servicios.

Así mismo, propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la denominada genérica. Por su parte, el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, al pronunciarse sobre la demanda, también se opuso a sus pretensiones y, para ello argumentó que la empresa de servicios temporales para la cual prestó sus servicios la demandante como trabajadora directa, le pagó la totalidad de las acreencias laborales causadas a su favor, y tomó la terminación del contrato de trabajo existente como base de liquidación todos los pagos de naturaleza salarial y prestacional.

Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la llamada genérica. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha, profirió fallo de primera instancia el 3 de marzo de 2004, en el que declaró la no existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, pero que sí hubo varios contratos de trabajo, por término de la obra o labor terminada, entre aquella y la demandada SERVIVARIOS LTDA. Declaró probadas las excepciones de pagó, inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido respecto a ambas demandadas y, por ende, las absolvió de todas las pretensiones.

La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia objeto del recurso de casación, al resolver el de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó la decisión de primer grado. Para su determinación, el juzgador ad quem, expresó que está demostrado que la demandante prestó sus servicios al IFI CONCESIÓN SALINAS, como trabajadora en misión de la empresa Servivarios Ltda., trascribe los artículos 71, 74 de a Ley 50 de 1990 relativos a las empresas de servicios temporales y se refiere al contenido del artículo 77 de esa misma Ley, para concluir que para todos los efectos legales se considera a la empresa de servicios temporales como empleadora de la demandante, quien es responsable del pago de los pertinentes derechos laborales e incluso de la salud ocupacional respecto al personal en misión. El Tribunal, en torno al tema debatido en casación, expuso que la extralimitación en la prestación del servicio por parte de la accionante del término y la prórroga del contrato, prevista en el ordinal 3° del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, no la convierte en servidora pública y que por tanto su régimen no es el de los trabajadores oficiales.

Esto, por cuanto la ley no prevé tales consecuencias, pues además de las sanciones administrativas que procedan por el incumplimiento de los límites fijados para la contratación de los trabajadores en misión con empresas de servicios temporales (Inciso 2° artículo 2° del Decreto 1707 de 1991) el IFI sólo se haría responsable solidariamente en lo tocante a las acreencias laborales de los empleados en misión. Por lo tanto, el juzgador, con base en lo anterior, determinó que las prestaciones sociales a que tenía derecho la actora como trabajadora en misión fueron liquidadas y canceladas a la terminación de cada uno de los diferentes contratos por parte de SERVIVARIOS LTDA. (fls. 74 a 77)), que fue afiliada a la seguridad social y sus cesantías fueron consignadas periódicamente en el fondo de Pensiones Horizonte por parte de la empresa de servicios temporales.

Acreencias laborales que serían a las que solidariamente estaría obligada el IFI, sin que dicha solidaridad conlleve la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y tal instituto. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Presentó replica la codemandada IFI. Persigue que se case en su totalidad la sentencia acusada, para que, la Corte, en sede de instancia, revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia y despache favorablemente las pretensiones de la demandada inicial.

Con dicho fin se proponen tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los que se estudiarán conjuntamente, en virtud a que todos están dirigidos a demostrar que son equivocadas las conclusiones del Tribunal referentes a que la superación del plazo y la prórroga a que se refiere el ordinal 3° de la Ley 50 de 1990, no la convierte a la demandante en servidora pública, de manera que no le son aplicables las normas de los trabajadores oficiales, y que el incumplimiento del límite referido no hace a la empresa usuaria del servicio en empleadora directa del trabajador en misión. PRIMER CARGO La Sentencia acusada viola directamente la ley sustancial en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA de los artículos 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1.990, modificado por el parágrafo único del artículo 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1.998; modificado por el artículo 2° del Decreto Reglamentario 503 de 1.998, artículo 2° del Decreto Reglamentario 1707 de 1991; en relación con los artículos 1°, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1.945; 1° del Decreto 797 de 1949; 1°, 2°, 3° y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 27 del Decreto 3118 de 1968; 32 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 8, 24, 28, 43 y 51 Decreto 1848 de 1969.

DEMOSTRACIÓN DE CARGO Expresa el censor, que para los fines del ataque admite los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida, entre ellos, que la demandante fue vinculada al IFI CONCESIÓN SALINAS como trabajadora en misión, suministrada por la empresa de servicios temporales SERVIVARIOS LTDA., mediante 4 contratos de trabajo sucesivos, sin solución de continuidad, durante el periodo del 1º de septiembre de 1995 al 10 de abril de 2000, desempeñándose siempre como auxiliar de servicios generales.

Seguidamente, cita textualmente un aparte de la sentencia recurrida para sostener que el Tribunal no encontró probado que la relación laboral entre la demandante y el IFI CONCESIÓN DE SALINAS hubiere sido regulada por contrato de trabajo, para argumentar que esa Corporación apoyó su decisión en la interpretación errónea del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, al entender que el empleador podía exceder los parámetros del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, al establecer que la contratación de la actora como trabajadora en misión por más de seis (6) meses prorrogables por otros seis (6) meses, desempeñándose en la misma actividad para la misma empresa usuaria, esto es, para el IFI CONCESIÓN DE SALINAS, no la convierte en servidora directa de la empresa.

Sostiene, el impugnante, que debe entenderse que si existe una contratación de personal en misión que no se encuentre dentro de los parámetros del mencionado artículo 77, tal trasgresión genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, lo cual se puede presentar porque la empresa de servicios temporales no cumpla con los requisitos exigidos por la Ley 50 de 1990, para efecto de su existencia y desarrollo de su objeto social, ó porque la contratación del trabajador en misión exceda los parámetros de la ley, por cuanto la usuaria está autorizada legalmente para contratar trabajadores en misión por seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más para desarrollar una actividad.

A continuación, transcribe los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, para resaltar que la contratación que exceda los límites señalados en la Ley 50 de 1990 conllevaría a una contratación fraudulenta, o en todo caso contra mandato legal expreso, evento en el cual la empresa usuaria pasaría a ser el empleador directo de la trabajadora y la empresa de servicios temporales una deudora solidaria de las acreencias laborales que soporte la presunta empresa usuaria a favor de la trabajadora, criterio que soporta con la cita de apartes de la sentencia de 24 de abril de 1997, radicada con el número 9435.

Agrega, el censor, que en este asunto se transgredió el mencionado artículo 77 de la ley 50/90, pues como la empresa usuaria excedió el término de contratación de la demandante como trabajadora en misión, en tanto fue contratada por espacio de más de cincuenta meses, sin solución de continuidad, para que se desempeñara como auxiliar de servicios, dio lugar a que no fuera una contratación temporal para devenir en una con vocación de permanencia; de manera que esa entidad oficial deberá soportar la carga no solo de las sanciones administrativas, sino las consecuencias de la contratación ilegal o simulada, de allí que al exceder los límites establecidos en la citada norma, se colige que la trabajadora tuvo al IFI como su verdadero empleador, el que deberá cancelarle las prestaciones sociales de acuerdo a lo que establece la ley, para este caso, que son las propias de los trabajadores oficiales por la naturaleza jurídica de esta entidad.

SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia de quebrantar indirectamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 71, 72 y 77 de la Ley 50 de 1.990, modificado por el parágrafo único del artículo 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1.998, modificado por el artículo 2° del Decreto Reglamentario 503 de 1.998, 2° del Decreto Reglamentario 1707 de 1991, en relación con los artículos 1°, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1.945; 1°, 2°, 3° y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 27 del Decreto 3118 de 1968; 8°, 24, 28, 32 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 1° del Decreto 797 de 1949 y, 53 de la C. P. Para la acusación, la vulneración de la Ley se originó en los siguientes yerros fácticos que señala a la decisión de segundo grado impugnada: “ Primero: Haber dado por demostrado, no estándolo, que CARLINA MARIA ROSADO HENRIQUEZ no ostentó la calidad de trabajadora directa del IFI CONCESION DE SALINAS.

“Segundo: No haber dado por demostrado, estándolo, CARLINA MARIA ROSADO HENRIQUEZ ostentó la calidad de trabajadora directa del IFI CONCESIÓN DE SALINAS. “Tercero: No haber dado por demostrado, estándolo, que el IFI CONCESIÓN DE SALINAS utilizó a la empresa de servicios temporales “SERVIVARIOS LTDA” para esconder su verdadera relación laboral como empleador directo de la actora.

“Cuarto: Haber dado por demostrado, no estándolo, que la demandante durante la vigencia de la relación laboral con el IFI CONCESIÓN DE SALINAS ostentó la calidad de trabajadora en misión.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para el recurrente los errores manifiestos de hecho que denuncia, fueron el fruto de la errónea valoración de los diferentes contratos de trabajo suscritos por la demandante y la empresa de servicios temporales SERVIVARIOS LTDA., pues lo valoró cada uno de ellos, de manera equivocada, individualmente, es decir, le otorgó legalidad separadamente, pero no vio la continuidad que se desprende al valorarlos en su conjunto, desconociendo la primacía de la realidad, ya que los servicios se prolongaron por más de cincuenta meses, por lo que se excedió los plazos legales de la temporalidad, y por consiguiente la empresa usuaria estaba haciéndole fraude a la ley que regula la contratación de trabajadores en misión. TERCER CARGO Denuncia por la vía directa la aplicación indebida de los artículos 71, 74 y 77 de la Ley 50 de 1990, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 11, 18 y 20 del Decreto 2127 de 1945, en relación con los artículos 1°, 17, 36 de la Ley 6ª de 1945; 27 del Decreto 3118 de 1968; 8°, 24, 28 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969 y; 1° del Decreto 797 de 1949.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Acepta el censor los soportes fácticos de la decisión atacada, para anotar que la equivocación del juzgador ad quem consistió en aplicar indebidamente los artículos 71, 74 y 77 de la Ley 50 de 1.990, para sostener que dicha ley no prevé ningún efecto, diferente a las sanciones administrativas, para cuando una empresa temporal y una usuaria de sus servicios realicen un contrato que viole los objetivos y límites fijados por la Ley 50 de 1990.

Afirma, en síntesis, que el Tribunal concluyó que si una empresa de servicios temporales contrata con una usuaria el suministro de trabajadores en misión para actividades diferentes a las establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 ó excede el límite temporal de seis (6) meses, más la prórroga, en la prestación de dichos servicios, no existe ninguna consecuencia legal, diferente a las administrativas, que sancione al usuario y a la empresa de servicios temporales que realice la contratación ilegal.

Sostiene, la impugnación, que la validez del contrato entre una empresa de servicios y una empresa usuaria depende del cumplimiento estricto de los requisitos y limites que señalan las normas del trabajo. Pues sólo ante el cumplimiento de dichos requisitos se debe entender que el contrato de los llamados trabajadores en misión se rige por las normas pertinentes de la Ley 50 de 1990.

En ese orden de ideas, encuentra que en caso de ser ineficaz el contrato de la empresa de servicios temporales con la usuaria, los trabajadores en misión pasan a ser trabajadores directos de la empresa usuaria y la empresa de servicios temporales pasa a ser una intermediaria con responsabilidad solidaria. En respaldo de su criterio cita la sentencia de esta Sala del 24 de abril de 1997, radicación 9435.

Seguidamente, el censor, expresa que de acuerdo con el criterio jurisprudencial citado se desprende que sí existe una sanción legal diferente de las sanciones administrativas para cuando el contrato que realice una EST y una empresa usuaria exceda los límites legales, como es, la ineficacia de la contratación entre las dos entidades y, además, la responsabilidad directa del supuesto usuario con respecto a las acreencias laborales de los trabajadores.

LA RÉPLICA El apoderado del IFI señala, como argumento central contra la prosperidad de los cargos que integran la demanda de casación, que la deducción del Tribunal corresponde en estricto sentido a la clase de contratación y circunstancias en que fue enviada la actora por la empresa de servicios temporales, pero el que la prestación del servicio haya superado el límite establecido en la norma, no genera la violación de la misma, pues a lo sumo, fuera de las sanciones administrativas lo que podría resultar sería que la usuaria fuera solidariamente responsable de las acreencias laborales de la trabajadora en misión, pero éstas fueron oportunamente cubiertas por la empresa de servicios temporales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como esta Sala de la Corte, al estudiar y decidir un recurso de casación contra las mismas personas jurídicas demandadas en este proceso, en el que el punto materia de controversia fue el mismo del que aquí se analiza, e igualmente hay coincidencia en los supuestos de hecho y de derecho con los del fallo recurrido, como también en los cargos y argumentos del medio de impugnación a definir, para darle prosperidad a la acusación, es suficiente que la Corte se remita y reitere lo que expuso en su sentencia de casación del 22 de febrero del año en curso, radicación 25717, a saber: “En los cargos que se examinan conjuntamente se plantea, en síntesis, que la superación del término de la contratación de trabajadores en misión, de seis meses prorrogables hasta por seis meses más, genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, conforme a la cual la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo de la trabajadora y la empresa de servicios temporales a ser deudora solidaria de las acreencias laborales, apoyado en razonamientos coincidentes expuestos en sentencia de 24 de abril de1997, radicación 9435.

“Bajo el contexto enunciado, en opinión de la acusación le corresponde en este caso al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI –CONCESIÓN SALINAS- cancelar a la accionante las prestaciones sociales propias de los trabajadores oficiales. “Planteamiento que resulta acorde con el criterio doctrinal sentado en la sentencia citada relativo a que frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o, también, cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador.

“Ello es así, en tanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, luego los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces, de acuerdo con los principios intrínsecos que contienen los artículos 43 del C.S.del T; común por su naturaleza tanto para las personas que presten sus servicios en el sector privado u oficial, 2º del Decreto 2615 de 1942 y 18 del Decreto 2127 de 1945, aplicables a los trabajadores oficiales, pero conforme al primero de los preceptos citados, todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales.

“Es éste entonces el sentido del criterio doctrinal expuesto en la sentencia rememorada, de 24 de abril de 1997, radicada con el número 9435, donde específicamente se dijo, lo siguiente: “ Pero ésta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, Art. 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T. Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad del la E.S.T, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia a las respectivas estipulaciones”.

“Bajo los derroteros trazados, en la decisión jurisprudencial aludida, claramente se colige que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión también deben ser consideradas como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores; posición que tiene pleno respaldo en el principio de primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, toda vez que no puede entenderse nada distinto a que cuando una entidad del Estado contrata irregularmente trabajadores en misión que prestan directamente sus servicios para ella deban ser considerados como servidores suyos.

“Demuestra entonces la acusación que el juzgador de segundo grado se equivocó al considerar que en este caso la contravención del plazo y la prórroga a que se refiere el ordinal 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 no determina que a la demandante se aplique el régimen propio de los trabajadores oficiales. Próspera en consecuencia la acusación. Por tanto se casará la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado ( )”.

En consecuencia, se repite, aplicando el criterio contenido en la providencia antes trascrita, la acusación prospera, por lo que se quebrará el fallo recurrido. Para efecto de proferir, en sede de instancia, la sentencia que corresponda, la Corte, para mejor proveer, solicitará a la Superintendencia Financiera certificación sobre la participación accionaria del Estado en el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI “EN LIQUIDACIÓN”, durante el período del 1º de septiembre de 1995 al 10 de abril de 2000.

Igualmente se oficiará a la sociedad SERVIVARIOS LTDA., para que haga llegar a ésta corporación los comprobantes de todos los pagos hechos a Carlina María Rosado Henriquez, por concepto de salarios, primas de servicios, vacaciones, auxilio de cesantía, sus intereses, auxilio de transporte y suministro de calzado y vestido de labor; así como de los aportes a la seguridad social y a la caja de compensación a que estén afiliados sus trabajadores.

También se oficiará al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI “EN LIQUIDACIÓN” para que informe sobre la participación accionaria de sus distintos accionistas, en particular del Estado, durante el período del 1º de septiembre de 1995 al 10 de abril de 2000 y, para que aporte, en caso de que tenga en su poder, documentación referente a las acreencias laborales sufragadas por la sociedad SERVIVARIOS LTDA. a la actora, por concepto de salarios y prestaciones sociales; como también de aportes a la seguridad social y caja de compensación que haya efectuado esa sociedad.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia de 3 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, en el proceso adelantado por CARLINA MARIA ROSADO HENRÍQUEZ contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS y la sociedad SERVIVARIOS LTDA. Para mejor proveer en instancia, se dispone que por secretaría se libren los oficios ordenados, en la forma antes indicada.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 25714 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada en sede de instancia, que absolvió al instituto convocado al proceso de la indemnización moratoria deprecada por cuanto se consideró, en esencia, que no fue intención de ese instituto defraudar los derechos de la trabajadora porque al contratar con la empresa de servicios temporales lo hizo bajo el supuesto de que los trabajadores en misión no quedarían desprotegidos.

También se argumentó en el fallo del cual me separo que la entidad estatal demandada no pretendió efectuar un ahorro en sus costos laborales. No comparto los anteriores razonamientos porque en mi opinión no es posible considerar que la omisión en el pago de las prestaciones sociales y de la indemnización por despido a que fue condenado el instituto demandado estuviera originada en razones atendibles configurativas de buena fe empresarial, pues, por el contrario, al concluir la Corte que ese instituto era el verdadero empleador de la actora, la conducta que dio origen a esas condenas, fue, precisamente, la ilegal utilización de un contrato con la empresa de servicios temporales también convocada al proceso, pues se excedió el límite temporal impuesto por la ley para esa forma de contratación, cuando se trata de la prestación de servicios.

Por esa razón, estimo que no podía concluirse la buena fe de esa entidad cuando de por medio se hallaba una contratación ilegal y por ello ha debido ser condenada a la indemnización moratoria. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FALLO DE INSTANCIA Radicación No. 25714 Acta No. 64 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006).

Mediante sentencia de casación proferida el 31 de marzo de 2006, dentro del proceso ordinario iniciado por CARLINA MARÍA ROSADO HENRÍQUEZ contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESION DE SALINAS y SERVIVARIOS LTDA., se casa el fallo de segundo grado, en cuanto confirma la decisión del juez de conocimiento, que absuelve a las demandadas de las pretensiones de la actora, al concluirse que frente a eventos de contratación fraudulenta y en caso de desconocimiento del plazo máximo permitido para la vinculación de los trabajadores en misión, se tiene a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente, intermediario que oculta su calidad, por lo que es el usuario el verdadero empleador, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998.

La sentencia señalada acoge así mismo el precedente jurisprudencial contenido en la providencia de esta Sala, de fecha 24 de abril de 1997 (Rad. 9535), en el que, además de las sanciones administrativas procedentes por el desconocimiento de los preceptos mencionados, se responsabiliza al usuario de las obligaciones laborales, en forma solidaria con la empresa de servicios temporales.

Corresponde entonces a la Corte, como tribunal de instancia, pronunciarse sobre las pretensiones de la demandante, teniendo en cuenta que la relación laboral se configura con el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESION SALINAS, una vez se vence el término de prórroga máximo permitido de 6 meses, extinguidos los 6 iniciales que prevé la ley.

Como se aduce en la demanda incoatoria, esta Corporación debe aplicar el régimen legal propio de los trabajadores oficiales, dado que el instituto accionado tiene la condición de sociedad de economía mixta del orden nacional con participación accionaria del Estado superior al 90%, según las documentales de folios 77 a 79 del cuaderno de la Corte.

Teniendo en cuenta el primero de los contratos suscritos por la actora, como trabajadora en misión, y SERVIVARIOS LIMITADA, al contar el periodo inicial y la prórroga máxima permitida por la ley, se extiende desde el 1º de septiembre de 1995 hasta el 30 de agosto de 1996. En consecuencia, en dicha vinculación entre CARLINA MARÍA ROSADO HENRÍQUEZ y el IFI, se toman como extremos temporales de iniciación y terminación el 1º de septiembre de 1996 y el 30 de marzo de 2000, respectivamente, atendiendo la liquidación de prestaciones sociales efectuada por la empresa de servicios temporales y aportada al proceso por la actora (folio 24 del cuaderno principal); como salario se tiene el mínimo legal vigente, pues es la remuneración que informan la liquidación mencionada y los contratos de trabajo suscritos entre la demandante y SERVIVARIOS LTDA (folios 70 a 73 del cuaderno principal).

Corresponde, entonces, pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda. AUXILIO DE CESANTIA Esta prestación se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6 del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, que la establece. Efectuadas las operaciones aritméticas, incluyendo para su cuantificación la prima de navidad y el auxilio de transporte, se obtienen las siguientes sumas: $56.003,92 para 1996; $203.588,75 para 1997; $241.511,50 para 1998; $280.177,00 para 1999; y $77.048,63 para el año 2000; que totalizadas ascienden a $858.329,79.

A esta cifra se le resta el valor válido que por esta prestación paga la empresa SERVIVARIOS LIMITADA a la demandante, a la finalización de la relación laboral con el IFI y las consignaciones efectuadas a favor de la misma, en el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, equivalentes a $568.690,00 (folios 77, 81 y 85 del cuaderno principal); por lo que se condena a las accionadas a pagar a la señora ROSADO HENRÍQUEZ, la suma de $289.639,79 por auxilio de cesantía. INTERESES A LA CESANTIA En relación con esta pretensión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido de que no existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales, esto por cuanto el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3 de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación, pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357), por consiguiente se absuelve por esta reclamación. PRIMA LEGAL DE SERVICIOS Encuentra la Sala que no es procedente, debido a que la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978, no está consagrada para los trabajadores oficiales que presten sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a las que se asimila, en este asunto, el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, como lo prevé el artículo 1 de ese Decreto (Ver sentencias de 26 de junio de 1989, radicación 2816 y de 17 de mayo de 2004).

VACACIONES A la luz de lo consagrado en los artículos 8 del Decreto 3135 de 1968, 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuadas las operaciones aritméticas, le corresponde a la demandante por vacaciones, la suma de $507.261,00. Descontando lo pagado por la empresa de servicios temporales, por valor de $411.096,00 (folios 75 a 77 del cuaderno principal), se condena a las demandadas a cancelar a la actora la suma $96.165,00, por dicho concepto.

PRIMA DE VACACIONES Esta prestación no se encuentra prevista para los trabajadores oficiales de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y por consiguiente tampoco a las Sociedades de Economía Mixta asimilables a ellas; luego no es de recibo esta petición, conforme al contenido del artículo 1 del Decreto 1045 de 1978 (ver sentencia del 5 de septiembre de 2000, Rad.14234).

PRIMA DE NAVIDAD Con arreglo a los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969, corresponden a la demandante por este concepto los siguientes valores: $56.003,92 por 1996; $203.588,75 por 1997; $241.511,50 por 1998; $280.177,00 por 1999; y $77.048,63, por el año 2000; para un total de $858.329,79. PRIMAS EXTRALEGALES No se acredita por la parte la actora la fuente extralegal de estas pretensiones, ni siquiera las menciona, de manera que se absuelve por estos conceptos.

AUXILIO DE TRANSPORTE De acuerdo con los Decretos 2310 de 1995 de 1995, 2335 de 1996, 3103 de 1997, 2658 de 1998 y 2579 de 1999, le corresponde a la actora, en virtud a que no se demuestra su pago durante la existencia de la relación laboral con el IFI, $56.172,00, por 1996; $207.000,00, por 1997; $248.400.00, por 1998; $288.144,00, por 1999; y $79.239.00 por el año 2000; para un total de $878.955,00.

COMPENSACIÓN EN DINERO DE LA DOTACIÓN DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR. En relación con esta prestación social es criterio de la Corte que “El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el período siguiente. Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, mas en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada( ) No significa lo anterior que el patrono que haya negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación quede automáticamente redimido por el incumplimiento, pues ha de aplicarse la regla general en materia contractual de que el incumplimiento de lo pactado genera el derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable y en favor de la afectada.

En otros términos el empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no se halla legalmente tarifada ha de establecerla el juez en cada caso y es claro que puede incluir el monto en dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que se llegare a demostrar (Sentencia de 15 de abril de 1998, rad 10400).

En el presente caso no se cuantifica el valor de las dotaciones que le corresponden a la demandante, ni se aporta al expediente prueba que demuestre el valor comercial del calzado y vestido de labor, como lo manifiesta el apoderado de la parte demandante en la inspección judicial (folio 107 del cuaderno principal), ni se establece el valor de los perjuicios ocasionados, por lo que se absuelve de este pedimento.

INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO Las demandadas no justifican la terminación del contrato de trabajo de la actora, razón por la que se impone la condena al pago de la indemnización por despido sin justa causa, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945. La liquidación por este concepto asciende a $1´300.500,00, que equivale al valor de cinco (5) meses de salario, tiempo restante para el vencimiento del plazo presuntivo del contrato.

INDEMNIZACION MORATORIA Surge de los elementos de prueba obrantes en el proceso que no es intención del IFI defraudar los derechos de la trabajadora, pues al celebrar el contrato de servicios con SERVIVARIOS LTDA, lo entiende bajo el supuesto de que los trabajadores en misión no estarían desprotegidos y por el contrario gozarían de las garantías derivadas del contrato de trabajo, que por mandado legal debían suscribir con la empresa de servicios temporales, contando entre otros beneficios con los derivados de la seguridad social.

Además que con el sistema de contratación de trabajadores en misión, esa entidad estatal no pretende efectuar un ahorro en los costos laborales, pues obviamente tal intermediación significa para ésta unas erogaciones económicas inclusive mayores. Otra de las razones que permiten concluir que las empresas demandadas obraron de buena fe la constituye el hecho de que los trabajadores están destinados al cumplimiento de un contrato de concesión, celebrado entre el Gobierno Nacional y el IFI, lo que en cierta medida permite entender que el personal empleado para el desarrollo de esa gestión no forma parte de la planta de personal propia del IFI.

Siendo esto así, se absuelve a las demandadas de la indemnización reclamada. Tampoco procede condenar a las demandadas por concepto de la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que la actora tiene la condición de trabajadora oficial durante su relación laboral. APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL No es viable ordenar el pago de aportes a la seguridad social dado que en el proceso se encuentra acreditado que la demandante es afiliada al Instituto de Seguros Sociales por parte de la empresa de servicios temporales (folio 78 del Cuaderno principal) y que no se acredita el monto sobre el cual aporta, si en verdad lo hace, de manera que ante la ausencia de elementos de juicio que permitan una sentencia en concreto no es viable imponer condena por tal concepto.

INDEXACIÓN En razón a que en este asunto no prospera la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, resulta viable la indexación de las acreencias laborales que son ordenadas, esto conforme al criterio reiterado de la Sala. Al respecto se tiene que las referidas condenas suman la cantidad de $3´423.619,58, luego el monto de su indexación teniendo en cuenta la información estadística suministrada por el DANE alcanza la cantidad de $1.534.264.54.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando como tribunal de instancia en el proceso promovido por CARLINA MARÍA ROSADO HENRÍQUEZ contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS y SERVIVARIOS LTDA, revoca la sentencia del juez del conocimiento que niega la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y la entidad estatal demandada, que declara probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por las accionadas y que las absuelve de todas las pretensiones de la demanda.

En su lugar las condena solidariamente a pagar a la actora las siguientes sumas: $289.639,79 por auxilio de cesantía, $96.165,00 por vacaciones, $858.329,79 por prima de navidad, $878.955,00 por auxilio de transporte, $1´300.500,00 como indemnización por despido injusto y $1.534.264.54 por concepto de indexación. Se confirma en lo demás la sentencia de primera instancia. Costas en primera instancia a cargo de las demandadas, no hay lugar a ellas en segunda instancia, en razón a que no se causan.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.25714 Magistrado Ponente: Dr. Francisco Ricaurte Gómez Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso instaurado contra el Instituto de Fomento Industrial IFI-, en lo que concierne a los razonamientos realizados para efectos de liquidar la indemnización por despido, teniendo en cuenta que se adoptaron las reglas del contrato laboral cuando lo que procedía era la aplicación de las que correspondían al contrato de prestación de servicios en relación con lo que paso a decir La declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de la que se declaró su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en materias en las que aquellas no tienen libertad contractual, por comprometer derechos irrenunciables amparados por normas con el carácter de orden publico.

Así entonces, la prevalencia de la realidad de un vínculo laboral sobre las declaraciones formales de las partes contenidas en un contrato de prestación de servicios, civil, comercial o administrativo, apareja como consecuencia la ineficacia de las cláusulas, como lo consagra el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, ora porque se oponen directamente a la regulación laboral, como cuando se declaran como independientes y autónomas las actividades que se prestan subordinamente; y ora que estén íntimamente ligadas con aquellas, pues el desaparecimiento de las primeras arrastra el de las segundas; la voluntad declarada respecto a un elemento del convenio no puede considerarse como válidamente expresado si este razonablemente hubiera sido distinto de conocerse la especie contractual.

Cuando por el contrario resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede ser salvada e incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, sin que ésta se oponga a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo, y es respecto a esta a la que se debe determinar la indemnización por despido injusto.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 35