CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 25702 JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ Y OTROS PAGE 58 CASACIÓN N° 25702 JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ Y OTROS Proceso No 25702 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 122. Bogotá D.C., octubre veintiséis (26) de dos mil seis (2006). VISTOS Decide la Sala sobre el cumplimiento de los presupuestos de lógica y de adecuada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, ISMAEL PULIDO GÓMEZ, GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO, RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ y LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de abril de 2004, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 10 de abril de 2000, por cuyo medio los condenó por el delito de tráfico de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El supuesto fáctico que dio origen a la presente actuación se declaró por el ad-quem en los siguientes términos: “Tuvo ocurrencia el 9 de noviembre de 1998, cuando en el aeropuerto de FORT LAUDERDALE de los Estados Unidos de Norte América, en el interior del avión Hércules C-130 H, de matrícula militar colombiana FAC 1005, procedente de Bogotá, agentes norteamericanos encontraron 666.9 kilogramos netos de cocaína camuflados en 4 plataformas metálicas de carga o ‘pallete’, y 1.304 gramos netos de heroína mimetizados en una de las mallas del equipo de tal aeronave”.

Con sustento en los hechos anteriores, se decretó la apertura formal de la investigación penal, en cuyo marco se vinculó mediante indagatoria al personal que intervino en el alistamiento y supervisión de la aeronave, esto es, a los Mayores GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO y César Augusto Delgado Tarquino, al Teniente Coronel JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, al Teniente JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, al Cabo Primero ISMAEL PULIDO GÓMEZ y al Sargento vice primero RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ y a los señores LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA, Mauricio Fernando Vargas Moncada y a los hermanos Héctor Julio y Libardo Bernal Duarte.

Clausurada la instrucción, se calificó su mérito con resolución de acusación en contra de JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, ISMAEL PULIDO GÓMEZ, GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO, RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA, César Augusto Delgado Tarquino y Héctor Julio Bernal Duarte como presuntos coautores de los delitos de tráfico de estupefacientes agravado, conducta prevista en el artículo 33 de la Ley 30 de1986 y en el numeral 3° del artículo 38 ibídem, modificado por el 17 de la Ley 365 de 1997, y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, sancionado en el artículo 186 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 8° de la referida Ley 365.

En la misma decisión, se acusó a Libardo Bernal Duarte, únicamente por el segundo delito en mención y se precluyó investigación en favor de Mauricio Fernando Vargas Moncada. Impugnada esta providencia, el 23 de abril de 1999 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá revocó la preclusión de investigación decretada en favor de Vargas Moncada y, en su lugar, lo radicó en juicio criminal por los dos delitos señalados.

Durante investigación alterna se profirió resolución de acusación en contra de JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS por los mismos delitos indicados previamente, decisión que fue confirmada el 7 de abril de 2000. La fase del juzgamiento correspondiente a la primera acusación aludida se asignó al Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá despacho que, una vez surtió el trámite legal correspondiente y acumuló las dos actuaciones seguidas por los mismos hechos, dictó sentencia el 10 de abril de 2000, por cuyo medio condenó a JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, ISMAEL PULIDO GÓMEZ, GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO, RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA, JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS y César Augusto Delgado Tarquino a las penas principales de quince (15) años de prisión y multa por valor de veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, al encontrarlos coautores penalmente responsables del delito de tráfico de estupefacientes agravado, previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y numeral 3° del artículo 38 ibídem, modificado por el 17 de la Ley 365 de 1997.

En la misma decisión, absolvió de todos los cargos a los procesados Mauricio Fernando Vargas Moncada y Héctor Julio Bernal Duarte y a los mencionados en el párrafo anterior del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, sancionado en el artículo 186 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 8° de la Ley 365. Finalmente, a ninguno de los declarados penalmente responsables condenó al pago de perjuicios, al tiempo que les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

Inconformes con la anterior providencia, los defensores de los procesados JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, ISMAEL PULIDO GÓMEZ, GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO, RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA y César Augusto Delgado Tarquino, interpusieron en su contra recurso de apelación, por lo cual se pronunció el Tribunal de Bogotá confirmando la decisión, mediante proveído de fecha abril 19 de 2004.

Contra la sentencia del ad-quem, promovieron recurso extraordinario de casación los defensores de JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, ISMAEL PULIDO GÓMEZ, GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO, RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ y LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA, presentando demandas independientes, sobre cuyo estudio en punto del cumplimiento de sus presupuestos de lógica y de adecuada argumentación se ocupa la Sala en esta decisión. LAS DEMANDAS De conformidad con el orden en que fueron allegadas a la actuación se procederá a su correspondiente síntesis en este acápite, de la siguiente manera: 1.

Demanda presentada por el defensor del procesado JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ: 1.1. Primer cargo. Violación de la ley sustancial por errores en la apreciación probatoria: Sostiene el casacionista que se vulneraron los artículos 232, 233 y 235 del estatuto procesal penal, a consecuencia de un error de derecho en la valoración del dicho de Libardo Bernal Duarte.

Lo anterior, agrega, porque “la retractación se realizó bajo la gravedad de juramento y libre de presiones y en locuaz espontaneidad, y posteriormente el H. Tribunal se contradice, para sostener que la retractación se efectuó en indagatoria, olvida este Ente, que en la audiencia pública, y ante interrogatorio de la Fiscalía y del suscrito defensor, ya allí bajo juramento una vez más se ratificó en la retractación de los cargos efectuados al señor Teniente JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, entonces, se toma y produce una apreciación equivocada de la prueba, más claro, se desconoce el valor cuantitativo de la prueba testimonial”.

Señala que aparte de lo expuesto por Bernal Duarte no existe prueba en contra de su defendido “pero, entiéndase en enjundia procesal y en sana lógica, cómo se pretende dar a entender para así condenar, que un elemento -pallet- ‘cargado’ de sicotrópicos se deje tirado o abandonado en una vía de acceso a las bodegas, para darle la calidad de encuentro ocasional ?, no H. Magistrado Ponente, esa casualidad solo existe en la imaginación procax (sic) del juzgador y el H. Tribunal, porque no es de recibo tal apreciación, ya que la sana lógica nos conduce a la conseción (sic) del beneficio de la duda”.

Además de lo expuesto, indica el censor que no existe elemento de juicio que permita inferir que el pallet “hallado en la vía constituyó base de carga del elemento sicotrópico”, ni que fue el utilizado para el envío; así mismo “adiciónese algo más, con léxico interrogante, la Fiscalía o el juzgador de instancia pueden para distinguir, cuales fueron los palletes utilizados en la carga maldita ?, pues no! y no existe prueba al respecto”.

A lo anterior se suma que “¿quién nos precisa que allí en esa localidad no fue ubicada en la nave la droga para desacreditar la fuerza Aérea y por ende al país colombiano?. De conformidad con lo anterior, colige que se violó el artículo “332”, según el cual “toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”, así mismo el artículo 233, pues no se cuenta en el proceso con confesión, testimonio, peritación o documento incuestionable, “solamente se prefabrican unos indicios, los cuales son necesarios no solamente para dictar medidas de aseguramiento, dictar resolución acusatoria, juzgar y sentenciar, empero, en este plenario los presuntos indicios desaparecieron por la aclaración del sindicador”.

De la misma forma, para el censor, no se cuenta con ningún “indicio grave”, puesto que el inicial constituido por la incriminación de Bernal Duarte en contra de su defendido desapareció con su posterior retractación. Al respecto, anota que “no considero dejar a la libre interpretación del funcionario de turno la calificación sobre ‘la gravedad’ del indicio, porque ello puede y así ha sido, conducir y conducido a la arbitrariedad o a la entronización de la mera sospecha o de la simple conjetura como medio probatorio y observe H. Magistrado, solamente en una mente garciamarquista, obvio novelesca, deduce que por el hecho de estar mi defendido en cumplimiento del oficialato de inspección o servicio o de administración fue que éste maquinó el plan para el transporte del sicotrópico en la fecha fatal”.

En el mismo sentido, advierte, “no debe desapercibirse que el señor Teniente JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ para la fecha de autos se hallaba en cumplimiento de una orden superior, en ejercicio del legítimo derecho del cumplimiento de su deber, si se tiene en cuenta que para el cargo de oficial del servicio y/o inspección o administración, la orden del día por el cual son designados los oficiales son nombrados por lo menos con 05 días de anticipación y su cumplimiento es estricto porque se trata de ordenamiento limitar (sic) ”.

Prosigue el demandante aduciendo que también se observa “que el suscrito solicitó pruebas que se desatendieron”, refiriéndose a inspección judicial y prueba de narcoanálisis “por medio de la hipnosis”, lo cual le permite concluir que “no solamente hay inexistencia de pruebas, sino que además se negaron aquellas inherentes al debido proceso de que se ocupa el artículo 29 C.N. para el debido proceso” Colige, con soporte en la jurisprudencia de la Sala, que lo que discute no es la libre apreciación o la sana crítica, sino que se aplicó un concepto subjetivo de tarifa legal probatoria que no rige en nuestro país, pues no existe prueba en contra de su defendido y que si bien hubo un indicio en su contra, éste despareció “por sustracción de materia”, con lo cual “el Tribunal han (sic) enconizado (sic) su error de hecho por falso juicio de convicción”.

Con lo expuesto, a su juicio, queda demostrado que la apreciación probatoria del fallador transgredió los artículos 232, 233 y 234 el estatuto procesal penal, por virtud de que el “funcionario de segunda instancia, se preocupó solamente de plagiar la actuación de su revisado, es decir, quizá ni el Tribunal en forma personal estudió y/o analizó esta situación violatoria, sino que se limitó a firmar lo conceptuado por un subalterno de aquellos que utilizan solamente su práctica en estas lides procesales penales y que carecen de los estudios requeridos para la interpretación exhaustiva y en ese momento se juega con los derechos fundamentales constitucionales que implica la persona o su legítimo derecho en forma subjetiva”. 1.2.

Segundo cargo. Nulidad por afectación del debido proceso: Para el actor la sentencia está incursa en la causal tercera prevista en el artículo 207 del estatuto procesal penal, en concordancia con el numeral 2° del artículo 306 del mismo ordenamiento, dado que en el juicio se presentaron las siguientes irregularidades sustanciales: “1) La Fiscalía y aun el juzgador de instancia, hicieron caso omiso a la práctica de la prueba necesaria y solicitada como es la inspección judicial que si ella se hubiese llevada a efecto no estaríamos en esta oportunidad procesal 2) No se admitió la práctica de prueba de narcoanálisis solicitando (sic) por el propio Teniente RUIZ, se asaltó el conocimiento de esta clase de pruebas, que hubiera establecido la verdad verdadera. 3) Se desconoció la figura de la confesión como que es una declaración de parte, entendido en su sentido general o lato, me refiero a la retractación del sindicador LIBARDO BERNAL DUARTE”.

Esto último, precisa, no obstante estar reunidos los requisitos de la confesión, con lo cual “se desconoció la presunción de inocencia de la cual es titular todo investigado”. Entonces, como a su defendido únicamente lo vincula la declaración de Bernal Duarte y tal prueba a su juicio desapareció, no comprende por qué razón se lo condena. Lo anterior demuestra que se vulneró el debido proceso, razón por la cual solicita casar el fallo impugnado “en cuanto a la equivocada condenación sentenciatoria (sic) del señor Teniente JUAN RICARDO RUÍZ RAMÍREZ, y proceder a declarar los efectos legales de su INOCENCIA”. 2.

Demanda presentada por el defensor del procesado JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS: 2.1. Primer cargo (principal). Causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600/00. Nulidad por falta de competencia de la jurisdicción ordinaria en este asunto: Señala básicamente el demandante que el fallo impugnado incurre en el presupuesto de hecho contenido en la causal tercera de casación, por desconocerse que para el momento en que se cometió la conducta imputada a su defendido gozaba de fuero militar, lo que determina la nulidad total de la actuación. 2.2.

Segundo cargo (primero subsidiario). Causal tercera prevista en el artículo 207 Ley 600 de 2000. Nulidad por violación del debido proceso: Aduce el libelista fundamentalmente que la actuación está viciada y, por ende, la sentencia impugnada, al inadvertirse que a su defendido no se le escuchó en indagatoria por el cargo imputado, por lo que es preciso declarar la nulidad a partir de la clausura de investigación. 2.3.

Tercer cargo (segundo subsidiario). Causal tercera prevista en el artículo 207 Ley 600 de 2000. Nulidad por violación del debido proceso: A través de esta censura indica básicamente el defensor de JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS que se vulneró el debido proceso, habida cuenta que las resoluciones acusatorias de primera y segunda instancia no cumplen con las mínimas exigencias legales que se exigen para acceder a la fase del juzgamiento. 2.4.

Cuarto cargo (tercero subsidiario). Causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, violación indirecta de la ley sustancial: Señala el recurrente que la sentencia impugnada es violatoria en forma indirecta de la ley sustancial debido a que el fallador en la construcción de los indicios distorsionó el curso lógico de la inferencia, al no poderse deducir el hecho indicado del indicador.

En ese sentido, el libelista comienza por advertir que las sentencias de primera y segunda instancia fundan la responsabilidad de su prohijado en prueba indiciaria “que resulta del hecho indicante de haber seleccionado irregularmente técnicos tripulantes (maestros de carga) para el vuelo del 9 de noviembre de 1998”. El ad-quem, agrega, descartó el indicio construido por el funcionario de primer grado consistente en que en la dependencias de CATAM se arreglaban o se hacía mantenimiento a los pallets, con base en que en el proceso no se determinó que hubiese sido en dicho lugar donde se ocultó la sustancia estupefaciente.

En cambio, prosigue, se le otorgó la categoría de indicio a la “innegable amistad existente entre el técnico LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA y el citado coronel, así como que aquél fuera subalterno de éste, lo cual fue puesto de manifiesto por los mismos y evidencia que el primero era un hombre de absoluta confianza del enjuiciado, pero a pesar de dichos nexos en ninguna otra ocasión éste había incidido en la designación de su amigo y subalterno para formar parte en la tripulación de vuelos; por consiguiente, es innegable que la selección irregular del segundo maestro de carga para el caso del vuelo FAC-1005, el 9 de noviembre de 1998, en verdad estaba orientada a participar en el delito de narcotráfico”.

Para el casacionista lo anterior pone en evidencia que el sentenciador incurrió en un error de hecho en la apreciación de la prueba indiciaria “respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, pues dio por establecido que el TC. PAYAN BOLAÑOS desconoció el viernes 6 de noviembre de 1998 el reglamento que contemplaba el proceso de selección de los técnicos suboficiales que serían seleccionados para hacer parte de la tripulación que viajaría al exterior el día 9, y por esa vía llegó a la conclusión equivocada de que estaba animado por una razón distinta a la del cumplimiento de las funciones”.

Ello, en primer lugar, porque según está demostrado en el proceso, su defendido cumplió cabalmente con el procedimiento existente para efectuar la señalada selección, en tanto que en su condición de Comandante del Grupo Técnico de CATAM, se le había asignado la función por parte de la jefatura de operaciones aéreas de efectuar la selección de suboficiales técnicos que integrarían la tripulación de viajes al exterior, “selección que hacía directamente, sin sorteo de ninguna índole, fundando tan solo en criterios de equidad, para lo cual llevaba registros en los cuales figuraban en su orden las pernoctadas de los técnicos”.

Precisa que en esos términos se expresó su defendido, dicho que encuentra respaldo en distintos medios de prueba, entre otros, el testimonio del Brigadier General Ángel Mario Calle Durán. Agrega que también aparece comprobado en el proceso que a iniciativa de su prohijado se propuso la modificación del procedimiento existente para la selección de los tripulantes técnicos, con el objetivo de que en tal proceso intervinieran otros oficiales, como así lo señaló el coronel Arturo Dueñas Sánchez, quien autorizó a su prohijado para que elaborara una reglamentación interna del Manual de Procedimiento.

Destaca que a partir de lo anterior refulge que la selección que hizo su defendido en los suboficiales técnicos Sánchez Arciniegas Eliseo, Vargas Moncada Mauricio y Cañaveral Ossa Luis Fernando “nunca pudo ser violatoria del reglamento que él mismo ideó, por la potísima razón de que por entonces aún no había sido legalizado –recuérdese que lo fue en abril 6 de 1999- y por consiguiente tal reglamentación, que era apenas un proyecto, no entraba a regir sino hasta tanto fuera aceptado por la Fuerza Aérea Colombiana y surtiera el proceso de expedición”.

Por lo tanto, continua el censor, yerra el sentenciador cuando “estimó que la modificación al procedimiento de selección que se le confió al sindicado tenía carácter obligatorio cuando el 9 de noviembre de 1998 se seleccionó al personal técnico, sin la concurrencia de la totalidad de los oficiales que exigía la nueva reglamentación, partiendo así de una base equivocada en la construcción del indicio, pues el hecho indicante estaba desposeído de la trascendencia que creyó tenía, y por ende resultaba fallido para acceder al hecho que se quería conocer”.

De modo que, a su juicio, cuando se infiere que la conducta de selección del aludido personal fue dolosa “traduce choque categórico entre la verdad del proceso y la visión absurda del fallador, bajo cuyo error, arribó a la conclusión de que la prueba existente ameritaba pronunciamiento de condena, siendo así que de haber advertido el yerro probatorio en que se hallaba, distinta hubiera sido la resolución final que hubiera adoptado”.

En segundo lugar, indica el casacionista que su defendido cumplía con la función de preselección de los tripulantes técnicos, pues su selección propiamente dicha correspondía al Director de Operaciones Aéreas. Su intervención en tal proceso, entonces, se limitaba a proponer candidatos, dado que su selección competía al Coronel José Javier Pérez Mejía, quien ostentaba el cargo señalado, como éste lo acepta en su testimonio de fecha marzo 9 de 1999, cuyo dicho, además, encuentra aval con el “radio” suscrito por el Brigadier General Edgar Alfonso Méndez Abad.

Tal aserto, además, también fue ratificado por el Coronel Alfredo González Maragua, de suerte que toda la prueba indicada confluye para inferir que su defendido “no violó la reglamentación que el mismo había proyectado, pues por esa época no se había puesto en vigencia, sino que, además, su función no tenía el inusitado alcance que le asignó el fallador, toda vez que no le correspondía a él la selección de la tripulación del vuelo al exterior, y ni siquiera intervenir en su programación, sino que todo ello era facultad privativa de la Dirección de operaciones Aéreas, en coordinación con la Jefatura de Operaciones Aéreas”.

En tercer lugar, indica el casacionista que su prohijado, “sin estar obligado a ello, intentó integrar el 6 de noviembre de 1998 el cuerpo de oficiales que el proyecto de reglamentación señalaba para proponer los suboficiales técnicos que escogería la Dirección de Operaciones Aéreas, lo cual no fue posible por atravesarse una circunstancia de fuerza mayor”, situación que impidió el concurso de otros oficiales en el sorteo.

Dicha situación de fuerza mayor, según el actor, aparece demostrada en forma inconcusa, de acuerdo con las siguientes razones: “en primer lugar, para el día 6 de noviembre de 1998 se celebraba el día de la FAC con la asistencia del Presidente de la República, que entrañaba lógicamente la asistencia del Comandante de la Unidad y del Segundo Comandante, sin que se pudiera exponer mejor razón de excusa para que su permanencia en ese momento fuera hasta el final; en segundo lugar, el tiempo límite con el que contaba el TC.

PAYAN BOLAÑOS para presentar la tripulación de suboficiales era hasta el medio día, en que las oficinas administrativamente cerraban actividad, por lo que esperar la terminación de la ceremonia comportaba truncar el vuelo que sus superiores habían programado con nota de urgencia, y dar lugar a lo menos, a la tipificación de una falta disciplinaria por el incumplimiento de sus deberes”.

Destaca el censor que el Coronel Arturo Dueñas Sánchez, quien fue uno de los llamados a intervenir en el sorteo, corrobora lo anterior, además de recalcar que la designación de la tripulación fue sorpresiva, tanto así, agrega, “que los que la planearon no cayeron en cuenta que el avión que describieron para el vuelo para el exterior en esa oportunidad, el C-130, matrícula FAC 1001, (cambiado luego por el 1005) no estaba en disposición de volar, como era plenamente conocido por el TC.

PAYAN BOLAÑOS, lo cual es indicativo de que éste era totalmente ignorante de lo que en el fondo se urdía con ese vuelo”. A juicio del actor, lo expuesto pone de manifiesto los errores en que incurrió la sentencia impugnada en la apreciación de la prueba indiciaria al señalar que se violó el reglamento en la selección de la tripulación, “hecho único que se esboza en el fallo, tomado desde distinto ángulos, para arribar a la condena”.

En cuarto orden, expone que la amistad manifestada por su defendido hacia el segundo maestro de carga, LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA no fue por sí sola determinante para su selección ni es base para elevarla a la categoría de indicio, por tratarse de un sentimiento “que no iba más allá de aquel que resultaba de las relaciones laborales”, sin que “las reglas de la experiencia permitan deducir que sea para delinquir, como sin apego a la lógica y el sentido común lo hace el Tribunal”.

Además de ello, para el casacionista también es indiscutible que de tal sentimiento, que profesaba por igual a todos con quienes trabajaba y que puede catalogarse más como de solidaridad, se pueda censurar que hubiera escogido al mencionado con desconocimiento de otros técnicos que tuvieran mejor derecho, para que resulte admisible la calificación amañada que se pregona en el fallo impugnado.

Ese argumento del fallo, acota, se desvirtúa con el hecho de que según el listado que aparece del folio 136 a 146 del c.o. No. 9, radicación 16-7, el técnico CAÑAVERAL OSSA hacia más de un año que no era seleccionado para viajar al exterior “y de ahí para que en las resoluciones Nos. 031 de enero 30 de 198 y 630 de julio 24 del mismo año (fls. 182 y 188 c-10) apareciera calificado para ser escogido como tripulante, motivo por el cual no puede ser fundamento de asombro que para el 6 de noviembre del año en cita, en consideración a los principios de transparencia y equidad que se venían aplicando, resultara escogido para que fuera seleccionado por la Jefatura de Operaciones Aéreas para hacer parte de la tripulación del vuelo al exterior del 9 de noviembre”.

Pero sorprende aún más al casacionista el hecho de que no se haya calificado también de amañada la selección de los otros técnicos, ni la que hizo “a dedo” la Jefatura de Operaciones Aéreas en el piloto TC. Castañeda López, en el copiloto TC. Rodríguez Pérez y en el navegante Cárdenas Mahecha, cuando todos formaban parte de la tripulación que viajó el referido 9 de noviembre de 1998.

De otra parte, sostiene el demandante, a su defendido se le atribuye responsabilidad penal “valiéndose el sentenciador tan sólo de la circunstancia casual, del azar o del acaso resultante de haber intervenido, en la circunstancias vistas, en la selección de aquel como tripulante, lo cual repugna a la razón y al sentido común”. Con base en lo expuesto, colige el casacionista que la sentencia impugnada “violó, entonces, los medios demostrativos de los hechos indicadores, dejando trunca en su expresión y alcance la construcción del indicio como forma de llegar a un fallo de responsabilidad, declaración que no habría hecho si hubiera apreciado en su verdadera dimensión las pruebas que se dejaron relacionadas, que predicaban la inocencia del procesado”.

Ha debido el Tribunal, por consiguiente, revocar la sentencia de primera instancia impugnada “ante la carencia de prueba indiciaria que permitiera afirmar que el acusado había participado en el ilícito de tráfico e estupefacientes” y, al no haber procedido así, quebrantó indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1986 y el 17 de la ley 365 de 1997 que modificó el anterior, así como el 29 del Código Penal.

Consecuentemente, solicita de la Corte casar la sentencia recurrida y “proferir la absolución como fallo sustitutivo”. 2.5. Quinto cargo (cuarto subsidiario). Causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, violación indirecta de la ley sustancial (desconocimiento del principio in dubio pro reo ): Para el casacionista, el error que atribuye al fallo recurrido a través de este reparo consistió en haberse confirmado la sentencia de primer grado sin que existiera certeza para condenar “con menoscabo del principio fundamental del IN DUBIO PRO REO”, lo cual condujo a inaplicar la presunción de inocencia “ante la ausencia de plena prueba”.

Con el objeto de desarrollar el yerro que propone, comienza por recordar que el fundamento del fallo impugnado radicó “en la irregular selección y la amistad existente entre el acusado y el técnico CAÑAVERAL OSSA, sin que aparezca ningún medio de prueba que, rectamente, señale al acusado interviniendo en la delincuencia, en cualquiera de los grados de participación criminosa”.

En tal sentido, remite a los mismos argumentos expuestos en el cargo precedente, al tiempo que hace hincapié en las dudas que plasmó el funcionario a-quo, para de ahí extraer dos conclusiones, del siguiente tenor: “En primer lugar, que no está comprobado que hubiera concierto entre los procesados y la organización criminal que decidió llevar al exterior droga estupefaciente, y agregamos que más alejada se halla tal posibilidad en el caso del T.C. PAYAN BOLAÑOS si se atiende que no era necesaria su intervención para el éxito del plan trazado, porque, como ha quedado demostrado, su actividad funcional era puramente subalterna, como que ninguna injerencia tenía en la programación del vuelo calificado por él, por cierto, de inusual, dada la forma apresurada en que se hizo; y en segundo lugar que es posible que alguno de los acusados pudieran ser contactados por la organización criminal en forma aislada, a lo cual escapaba toda previsión del oficial PAYAN BOLAÑOS, pues en lo que concierne a su actuación de proponer los nombres de los suboficiales técnicos para la tripulación, una vez cumplida esa función perdió contacto con ellos, hasta cuando pasado el tiempo sobrevino la noticia del hallazgo del estupefaciente en el aeropuerto de FORT LAUDERDALE de los Estados Unidos, sin que nada exista que lo pueda vincular con tal ilicitud, que no sea la imaginación del H. Tribunal que confirmó la sentencia apelada”.

Lo anterior, en el sentir del casacionista, condujo a que se violaran en forma directa y por falta de aplicación los artículos 232 y 7° del estatuto procesal penal, así como los artículos 238, 284 a 287 del mismo estatuto e indirectamente, por aplicación indebida los artículos 33 y 38-3 del Ley 30 de 1986, modificado por el 17 de la Ley 365 de 1997 y, por falta de aplicación, los artículos 10-12, 22 y 29 del estatuto sustantivo penal.

Concluye su argumentación señalando que no es posible deducir en contra de su defendido responsabilidad dolosa, porque “sobre cuyos elementos las instancias no hicieron ningún esfuerzo dialéctico orientado a demostrar que en él había plena conciencia, libre voluntad y dominio sobre los acontecimientos catalogados como violatorios al estatuto de estupefacientes”.

Con fundamento en lo anterior, solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte sentencia absolutoria. 3. Demanda presentada por el defensor del procesado ISMAEL PULIDO GÓMEZ: Cargo único. “Violación directa de la ley sustancial por haberse dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, con lo cual se vulneraron los artículos 6° del C. de P.P. (Legalidad) y el Cuerpo Tercero, del artículo 306 del mismo Código (Violación del derecho de defensa)”.

Con el objeto de desarrollar el reproche, señala el casacionista que “en injustificada discriminación con el Cabo ISAMEL PULIDO GÓMEZ, se omitió vincular al proceso como coautor, al cabo ALFONSO RIVERA JARA, quien frente a los hechos y circunstancias de modo, tiempo, lugar; además, como guía de la semoviente HASSAY, desarrolló las mismas actividades que el primero, de suerte que la selectiva imputación, afectó gravemente su derecho de defensa”.

En el acápite siguiente, advierte el impugnante que tanto por lo dicho por su defendido, como por lo que a su vez señala el sargento RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ en su declaración inicial y en su indagatoria posterior, así como por lo que se extrae de las injuradas de GONZALO NOGUERA PALACIO y de LIBARDO y HÉCTOR JULIO BERNAL DUARTE, es claro que surgen los mismos elementos de juicio que obraban en contra de su defendido para comprometer penalmente a ALFONSO RIVERA JARA, no obstante lo cual nunca fue vinculado al proceso, de modo que “la discriminación en contra de ISMAEL PULIDO se patentiza de manera grotesca”.

Destaca en ese mismo sentido que el Agente del Ministerio Público solicitó la vinculación de RIVERA JARA al proceso sin que la Fiscalía se pronunciara al respecto; luego, en la resolución acusatoria “se concentra la responsabilidad de la inspección canina en PULIDO y TÁMARA” y, más adelante, en los alegatos previos a la sentencia “la fiscalía adjudica el manejo e los perros a PULIDO”.

Acto seguido, en el capítulo “de las normas violadas y concepto de violación” indica que se vulneraron los siguientes preceptos del estatuto procesal penal: artículo 1°, referido a la dignidad humana, en cuanto que “los antecedentes transcritos dan cuenta de que los excesos de las autoridades en este caso, desbordaron ese principio fundamental, pues de manera irracional la capacidad punitiva se mostró en todo su rigor con ISMAEL PULIDO GÓMEZ, en tanto que a su compañero ALFONSO RIVERA JARA, se le trató como a un ser celestial”; artículo 5° que hace alusión al principio de igualdad, pues “ningún capo en Colombia había sido condenado a pagar una multa de 20 mil salarios mínimos legales vigentes” y porque el último en mención a pesar de haber participado en los hechos en igualdad de condiciones que su defendido, no fue objeto de investigación penal; artículo 6°, ya que se violó el principio de legalidad; artículo 9°, que hace referencia a la actuación procesal, puesto que “la ley del proceso sucumbió ante la primera impresión de la comisión de fiscales”; artículo 7°, en relación con la presunción de inocencia, habida cuenta que a su defendido no se le concedió el beneficio de la duda que en cambio se otorgó a Rivera Jara; artículo 8°, sobre el derecho de defensa, el cual “se redujo a permitir la presencia material de un abogado actuara (sic) en su nombre para cumplir con el requisito formal”.

Con base en lo expuesto, el censor solicita casar el fallo impugnado “decretando la sanción de nulidad que recoge el cargo formulado, a partir de la resolución que declaró cerrada la investigación” 4. Demanda presentada por el defensor del procesado GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO: Cargo único. Causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Violación indirecta de la ley sustancial: Aduce el libelista que la sentencia recurrida “es violatoria por la vía indirecta de los artículos 33 de la Ley 30 de 1986 (modificado por el 17 de la Ley 365 de 1997) y por consiguiente el artículo 38 en lo enunciado en su numeral 3 como causal de agravación del delito imputado, igualmente es violatoria del artículo 232 del Estatuto Procesal en esta materia vigente para el momento del pronunciamiento, por aplicación indebida de la aludida normatividad, originada en errores de hecho”.

Agrega que el fallo también resulta desconocedor por falta de aplicación del artículo 445 del estatuto procesal penal, yerro en el que se incurrió “cuando aceptó que de la prueba oportuna, regular y legalmente allegada al plenario, surge duda razonable sobre la responsabilidad del implicado en su calidad de coautor, no obstante lo condenó”.

A través del desarrollo del reparo, el casacionista comienza por recordar que el fallo en contra de su defendido tuvo como fundamento “la presunta demora en llegar a su lugar de trabajo, igualmente al supuesto incumplimiento a su función de estar atento en el operativo correspondiente al alistamiento de la aeronave en que se encontraron la sustancias prohibidas y por último por no haber utilizado el equipo científico, que existe en dicha unidad para revisar las aeronaves, con el fin de hallar o descartar la presencia en aquel de sustancias estupefacientes”.

Aduce, a continuación, que el error de hecho en la valoración de los medios probatorios se produjo “al concluir el fallador que a pesar de no ser expreso el reconocimiento de las insuperables dudas en forma tácita si las admitió”. Lo anterior, en su criterio, condujo a un falso juicio “en cuanto a la forma como se llegó a esa convicción ya que como pudimos observar los medios probatorios a los que hace alusión el juzgador, les hace producir unos efectos de prueba que no se derivan de su contenido”, como ocurre, añade, con la declaración de “una persona idónea” como el Coronel Solano Gómez “y si por el contrario no le hace producir efectos favorables a mi defendido la rendida por el Capitán MENDEZ REINA, el cual según su dicho es la persona idónea para referirse al respecto y posteriormente se acepta que el fallo se fundamentó principalmente en dichas declaraciones”.

De suerte que, añade el demandante, si bien su intención no es la de convertir la demanda en alegato de instancia, lo que si no es justo, ni viable, es “confirmar una condena basada en pruebas que como se demostró están llenas de ambigüedades que por solo este hecho no puede dar la certeza requerida para un fallo de condena, pues como quedo en claro no es tan cierto que mi defendido no hubiera prestado toda su diligencia en la realización de la revisión del avión”.

En capítulo posterior, señala el libelista que se incurrió en infracción a las reglas de la sana crítica, pues “solo existe en el paginario una prueba de cargo en contra de mi apadrinado, esto es la prueba las reponencias (sic) de los señores SOLANO GÓMEZ, SERRANO ARIAS y contrario sensu existen en favor de GONZALO NOGUERA acopio probatorio suficiente que demuestra (sic) la total ajenidad de este en las conductas por las cuales se le dictó la sentencia recurrida”.

Dentro de este último de grupo de pruebas, añade, se encuentran las declaraciones de Arturo Dueñas Sánchez, el Coronel Alfredo González Maragua, Sv. Ramírez Gómez, el cabo primero Rivera Jara, el cabo primero Uzayán Gómez”, de cuyo contenido se extrae que los elementos de juicio obrantes en contra de su prohijado “quedaron sin asidero”. Con fundamento en lo expuesto, solicita se case el fallo impugnado “dando aplicación en su lugar al principio del in dubio pro reo contenido en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal procediendo consecuentemente a sustituir el fallo condenatorio por un pronunciamiento absolutorio a favor de GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO”. 5.

Demanda presentada por el defensor del procesado RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ: Cargo único. Causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.violación indirecta de la ley sustancial: Para el actor la sentencia impugnada es violatoria en forma indirecta de la ley sustancial, por la concurrencia de errores de derecho por falso juicio de legalidad, de hecho por falso juicio de existencia y por falso juicio de identidad, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el 17 de la Ley 365 de 1997, con el agravante previsto en el numeral 3° del artículo 38 de la primera normatividad referida, así como de los artículos 29 y 39 del estatuto penal sustantivo y por falta de aplicación de los artículos 232, 235, 239, 269, y 275 al 277 de la Ley 600 de 2000. 6.

Demanda presentada por el defensor del procesado LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA: 6.1. Primer cargo. Causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad: Comienza por indicar el actor que el fallador incurrió en al yerro anunciado “al dar por demostrados sin estarlo los requisitos exigidos por el canon 247 del C.P.P., lo que provocó la infracción indirecta del artículo 244 del Código Penal”.

A tal modalidad de yerro se llegó, según el defensor, “por el equivocado sentido que imprimió al recaudo probatorio que no proporcionaba elementos de convicción suficientes para producir la certeza que diera vado a la sentencia condenatoria”. Luego de relacionar los fundamentos probatorios que soportaron el fallo condenatorio en contra de su defendido, señala que “ninguna de ellas tiene capacidad para comprometer la responsabilidad de CAÑAVERAL OSA con el reato imputado”.

En primer lugar, afirma, en cuanto la providencia impugnada adopta dos posturas antagónicas en relación con la apreciación del testimonio de NOGUERA PALACIO, pues mientras que en un comienzo le resta valor “descartando sus personales apreciaciones subjetivas”, a renglón seguido “da marcha atrás y confiere crédito a lo que acaba de desvirtuar como probanza”, de modo que “se quiso resucitar lo que se había aniquilado con apoyo de nuestro (sic) régimen probatorio” En relación con ese punto, para el actor “lo cierto jurídicamente es que las subjetivas apreciaciones del Oficial de la Fuerza Aérea, no tienen valor incriminatorio, resultando válida la descalificación que inicialmente hizo la Sala de apreciaciones irrelevantes dentro de un proceso penal cuyo fundamento solo basa (sic) en pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación”.

Por lo anterior, y luego de transcribir in extenso algunos apartes del dicho de NOGUERA PALACIO, advierte que de su contexto no surge elemento alguno que permita vincular a una persona a una investigación criminal. Además de lo expuesto, agrega que tampoco “el nerviosismo, ni los ademanes tomados como estribo para señalar a CAÑAVERAL OSSA tienen la entidad probatoria que el Tribunal les otorgó”, más aun cuando lo dicho por NOGUERA PALACIO en su injurada del 13 de noviembre de 1998 “desvirtuaban toda pretensión de involucrar a mi defendido en la investigación”, lo que igual ocurre con “la solicitud de mallas” que hiciera su defendido para el procedimiento de carga de la aeronave, circunstancia a la que también se le otorgó “entidad de prueba” y que encuentra respaldo en el dicho del soldado Leandro Yesid Sánchez Carrillo, quien también participó en tal labor, concluyendo el actor que resulta inconcebible que de “una insular solicitud de un elemento de trabajo pueda inferirse un compromiso en el ilícito investigado”, dado que dentro de su funciones no se encontraba la de ejercer control, puesto que esa competencia radicaba en otras autoridades, como así lo ratificó JUAN RICARDO RAMÍREZ.

Por lo tanto, colige el actor que en cuanto concierne a la solicitud de los referidos elementos, ello se trata de un comportamiento que, además de que hacía parte de su marco funcional, no contraviene ninguna norma de orden punitivo ni reglamentario, como así lo explicó satisfactoriamente su defendido desde su primera salida procesal, coincidente con lo señalado por el señor Wilson Omar Castañeda López, de cuyo dicho emana “una nueva duda no dilucidada, transcurridos casi siete años después de su acontecimiento, si que hasta este momento se conozca como llegó la heroína hasta Fort Lauderdale”.

Discute el censor, a continuación, en torno al valor probatorio que se le otorgó a “la manera como fue designado para que se desempeñara con técnico de carga, como si ese hecho implicara compromiso de mi prohijado en el camuflaje de la droga en los pallets o en la malla donde se trasladó el estupefaciente”. Dicho aspecto, a su juicio, no tiene la entidad de comprometer a su defendido en la conducta punible atribuida y, a lo sumo, daría lugar a una averiguación disciplinaria, pues en su condición de subalterno no puede controvertir este tipo de asignaciones.

Lo señalado en precedencia permite al recurrente colegir que “antes que pruebas legalmente allegadas al proceso se nutre de apreciaciones subjetivas a las que la Sala de Decisión Penal de este Distrito, las pone a cumplir un papel demostrativo que no pueden satisfacer ante su debilidad probatorio (sic) que el ad quem pretende suplir no con evidencias sino mediante hipótesis y conjeturas sin evidencias físicas”, incurriendo así en el falso juicio de identidad que atribuye al fallo, coherentemente con lo resuelto por la Procuraduría General de la Nación al eximir de responsabilidad disciplinaria a su defendido, decisión que si bien no obliga al funcionario judicial “introduce un elemento de duda en la actuación encomendada a la justicia penal”.

De esa forma, concluye el reparo indicando que los supuestos elementos de convicción en contra de su defendido “no solo son escasos sino también vagos y confusos”, por lo que su fuerza probatoria “no tiene apoyo en la realidad fáctica”. 6.2. Segundo cargo. Causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de existencia: A juicio del actor, el yerro que propone se concretó “al declarar probada la autoría del reato al obnubilar y omitir relación alguna de medios probatorios allegadas al plenario que de haber sido tenidos en cuenta con toda seguridad hubiesen determinado decisión distinta a la proferida”.

Indica, en el capítulo de los fundamentos del reproche, que el Tribunal “omitió inexplicablemente incluir dentro de su valoración probatoria la documental que corre a folios 31 a 380 del cuaderno 10 original donde obra el fallo emitido por la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso disciplinario adelantado contra todos los tripulantes del avión FAC 1005”.

Si se hubiera acogido ese fallo que obra en el proceso como prueba trasladada, aduce el libelista, se habría tenido que la actuación de su defendido como técnico de carga “se adelantó con apego a las funciones emanadas del cargo y con toda amenidad (sic) del ilícito”. En igual forma, añade, el fallo recurrido guardó silencio en relación con la declaración de Wilson Omar Castañeda López, a la explicación dada por su defendido y a lo que señaló el Coronel Carlos Arturo Suárez Ramírez, sin embargo, acota, “nos haríamos interminables si decidiéramos mencionar los testimonios arrimados al encuadernamiento, cuya importancia radica en su capacidad demostrativa de las labores de inteligencia”, mientras que la providencia atacada, “solo hace referencia de (sic) las manifestaciones del Mayor Noguera Palacio y obnubila todo el recaudo probatorio que favorece a mi defendido”. 6.2.

Tercer cargo. Causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. “Nulidad resultante de la violación de una norma de derecho sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción: Advierte el demandante que se incurrió en el yerro anunciado en este reparo “al dar por demostradas las exigencias consagradas en el artículo 232 adjetivo sin que asome una sola probanza que permita vencer el estado de perplejidad de la mente del sentenciador por ausencia de pruebas que comprometan la responsabilidad del encausado”.

Acto seguido, sostiene que en el proceso no existe tan sólo una prueba que corrobore la responsabilidad de su defendido; así mismo, “en el capítulo de consideraciones del Honorable Tribunal, no se aduce una sola probanza directa, señalando un despliegue de comportamiento de este enjuiciado que conjugue siquiera uno solo de los verbos consagrados en el tipo penal endilgado, por el contrario abundan las voces señalando que las responsabilidades de mi defendido se circunscriben a oficiar como técnico de carga, labor ajena totalmente a labores ejercitadas por fuera del avión”.

Como la certeza, agrega, “no puede ser caprichosa ni arbitraria”, no es admisible que se haya proferido fallo de responsabilidad penal en contra de su prohijado, por lo que solicita casar el fallo impugnado y “se profiera el fallo que en derecho corresponda, el cual desde ya depreco sea absolutorio”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Impera precisar, en primer término, que el estudio sobre el cumplimiento de los presupuestos de lógica y de adecuada sustentación de las demandas presentadas por los defensores de los procesados JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, ISMAEL PULIDO GÓMEZ, GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO, RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ y LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de abril de 2004, se efectuará de conformidad con lo regulado en el Decreto 2700 de 1991, por tratarse del ordenamiento procesal penal vigente para la fecha de comisión de los hechos por los cuales se procede ( 9 de noviembre de 1998), cuyas disposiciones alusivas a los requisitos previstos para la admisibilidad de la demanda de casación (artículo 225), oportuno es precisarlo, no difieren de manera esencial con las disposiciones subsiguientes que han reglado esa materia a partir de tal calenda, esto es, los artículos 8° de la Ley 553 de 2000 y 212 de la Ley 600 de la misma anualidad. 2.

De conformidad con tales exigencias, no se remite a duda que la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, así como los tres primeros cargos formulados en el libelo allegado por el defensor del sindicado JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, satisfacen los presupuestos de lógica y adecuada argumentación previstos en la preceptiva legal aludida, motivo por el cual se procederá con sujeción a lo normado en el artículo 226 del Decreto 2700 de 1991 a correr traslado por el término de 20 días al Procurador Delegado para que emita concepto. 3.

A diferente conclusión arriba la Sala en relación con las restantes demandas y respecto de los demás cargos del escrito casacional allegado por el defensor del sindicado JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, en el sentido de que no satisfacen los presupuestos de lógica y adecuada argumentación, circunstancia que conduce a su inadmisión. Los motivos en los que se apoya esta última determinación se expondrán, por elementales razones de método y para evitar repeticiones innecesarias, de forma conjunta; ello, en la medida en que la Sala encuentra que los reparos evidencian similares falencias. 3.1.

En primer lugar, es necesario señalar que las propuestas contenidas en las demandas presentadas por los defensores de los procesados JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ y LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA, desconocen el denominado principio de prioridad que regula la actividad casacional, cuando quiera que proponen de manera prevalente censuras que tiene sustento en la violación indirecta de la ley sustancial sobre cargos propuestos por la vía de la nulidad.

Así, en la primera demanda referida, el actor formula dos cargos de la siguiente manera: el primero de ellos, por violación de la ley sustancial, con fundamento en un error de derecho en la apreciación probatoria y, el segundo, por nulidad, al estimar que se vulneraron varias garantías fundamentales de su defendido. Por su parte, en el segundo libelo referido, el casacionista propone tres censuras, así: las dos primeras por violación indirecta de la ley sustancial, por falsos juicios de identidad y de existencia y, el último reproche, por nulidad.

El principio de prioridad, desatendido por los casacionistas, como en forma reiterada lo ha precisado la Sala, exige presentar los cargos de acuerdo con su cobertura procesal, de modo que aquellos que comporten eventual invalidación de la actuación procesal o de la sentencia necesariamente deben proponerse en forma prevalente respecto de los que no tienen ese alcance, como ocurre con los errores de juicio (violación de la ley sustancial) que no tiene efectos invalidantes y, por el contrario, parten del presupuesto que la actuación procesal y la sentencia no son irregulares.

Esto, porque dado el caso, la Corte puede omitir pronunciarse sobre reproches que tienen menor repercusión en el proceso al prosperar uno de mayor incidencia, lo cual haría inoficioso el estudio de los secundarios o subsidiarios. En esa medida, la Sala abordará en forma prioritaria los cargos formulados con base en la causal de nulidad y, subsiguientemente, los que tienen sustento en la vulneración de la ley sustancial. 3.2.

No obstante lo anterior, se encuentra que algunos reparos confunden lo presupuestos de dichas causales, atentando contra la claridad y precisión que de su contexto debe surgir, a la luz de la exigencia prevista en el numeral 3° del artículo 225 del Decreto 2700 de 1991 (numeral ídem del art. 212 Ley 600 de 2000) y en desmedro de los principios de autonomía y no contradicción que, al igual que el mencionado principio de prioridad, regentan la actividad casacional.

Sobre el principio de autonomía se tiene dicho que en la formulación de los cargos las propuestas que apunten hacia el resquebrajamiento del fallo deben ser planteadas en forma independiente, con miras a evitar que se incurra en mezclas argumentativas y conceptuales, más aún cuando se trata de asuntos que tienen fundamento en diversas causales de casación y, en el caso de que sean excluyentes, no basta con ello, sino que, además, debe indicarse cuáles son las subsidiarias.

En efecto, mientras la causal primera de casación parte de un error de juicio en el que incurre el fallador, esto es, un vicio in iudicando, la tercera tiene que ver con un error atinente a la validez del procedimiento o de la sentencia, yerro in procedendo. De modo que si se estructura la censura sobre el primero en mención, implícitamente se acepta que la actuación procesal y la sentencia son válidas, lo que no ocurre en el segundo evento.

Consecuente con el anterior, el principio de no contradicción impone que las propuestas excluyentes, tanto en su naturaleza como en sus efectos, no puedan ser formuladas en una misma censura, por los mismos argumentos señalados anteriormente en el sentido de que el escrito pierde coherencia y comprensión, al afirmarse que algo es y no es de manera simultánea.

Pues bien, en tal falencia incurren los dos cargos formulados en la demanda presentada por el defensor del procesado JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ. En el primero, porque plantea violación de la ley sustancial por error de derecho en la apreciación de las pruebas al tiempo que alude supuesta irregularidad consistente en que no se practicaron algunas pruebas solicitadas por la defensa durante la actuación procesal.

Y, en el segundo, dado que si bien el censor plantea el cargo como nulidad y en ese sentido comienza por referir a varias circunstancias que afectan la validez del proceso, a la par aduce que el sentenciador incurrió en errores de apreciación probatoria porque “se desconoció la figura de la confesión como que es una declaración de parte, entendido en su sentido general o lato, me refiero a la retractación del sindicador señor LIBARDO BERNAL DUARTE”.

Igual situación se evidencia del único reparo contenido en la demanda presentada por el defensor de ISMAEL PULIDO GÓMEZ, como se advierte incluso de su mismo enunciado, al proponer “violación directa de la ley sustancial por haberse dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad”, pero que irrumpe con mayor fuerza a través del desarrollo posterior, habida cuenta que el casacionista aborda indistintamente la vulneración de diversas garantías de su defendido, tales como el derecho de defensa, legalidad, dignidad e igualdad.

El mismo defecto también se incurre en el tercer cargo del libelo casacional presentado por el defensor de LUIS FERNANDO CAÑAVERAL SÁNCHEZ, con la particularidad de que, al igual que el anterior, se verifica también desde el mismo enunciado de la censura, al manifestar que “impugno la sentencia con fundamento en el numeral primero del artículo 207 del código de procedimiento penal colombiano, causal de nulidad resultante de la violación de una norma de derecho sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción”.

De lo anterior se desprende que, como en los anteriores reproches se involucran temáticas que tienen arraigo en diversas casuales de casación, se desconocieron los referidos principios que regulan el recurso extraordinario y, en consecuencia, se atentó contra la claridad y precisión exigida en el numeral 3° del artículo 225 del Decreto 2700 de 1991.

En punto del requisito de claridad y precisión que deben ostentar las censuras, se impone señalar que los dos reproches propuestos en la demanda presentada por el defensor de JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, no sólo caen en la incorrección indicada de confundir los presupuestos de las causales aludidas, sino que, además, la forma confusa como están redactados impiden su cabal comprensión. 3.3.

A lo expuesto se debe agregar que el segundo cargo de esta misma demanda, así como único propuesto en la demanda a nombre de ISMAEL PULIDO GÓMEZ y el tercero de la demanda presentada por el defensor del procesado CAÑAVERAL OSSA, propuestos por la vía de la nulidad, no satisfacen los condicionamientos que se exigen legalmente para su adecuada formulación. En efecto, si bien es cierto la Corte ha señalado de manera reiterada que la propuesta de nulidad orientada a obtener la casación de la sentencia goza de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello se puede prescindir de algunos requisitos para que se entienda debidamente satisfecha.

En ese orden de ideas, es preciso que el casacionista identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad que advierte, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan su pretensión, la trascendencia que genera bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación. De modo que sólo si la censura reúne los anteriores condicionamientos se podrá concluir que se ajusta a los requisitos formales previstos en el artículo 225 del Decreto 2700 de 1991 (212 de la Ley 600), para así admitirla a voces de lo dispuesto en el siguiente artículo del mismo estatuto.

Clarificado lo anterior, es preciso advertir que en cuanto al segundo reparo contenido en el libelo presentado por el defensor de RUIZ RAMÍREZ, se tiene que si bien el casacionista sostiene que “1) La Fiscalía y aun el juzgador de instancia, hicieron caso omiso a la práctica de la prueba necesaria y solicitada como es la inspección judicial que si ella se hubiese llevada a efecto no estaríamos en esta oportunidad procesal” y que “2) No se admitió la práctica de prueba de narcoanálisis solicitando (sic) por el propio Teniente RUIZ, se asaltó el conocimiento de esta clase de pruebas, que hubiera establecido la verdad verdadera”, lo cierto es que no vuelve a abordar dichas temáticas, pues en lo restante del reproche explaya exclusivamente en torno a la credibilidad que a su juicio se le debe otorgar a la “confesión retractatoria de BERNAL DUARTE”.

Tal situación se traduce en que el actor se aparta abiertamente de los mínimos condicionamientos que apareja la propuesta de nulidad a los cuales se hizo referencia, cuando quiera que omite señalar la trascendencia de la presunta irregularidad frente a la estructura del proceso o en el plano de las garantías fundamentales, exigencia que se torna más drástica cuando la irregularidad que se alega refiere a omisión de los funcionarios judiciales en la práctica de las pruebas.

En efecto, en un tal caso, ha precisado la Sala que no basta con relacionar las pruebas cuya práctica fue omitida, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable en los intereses del procesado frente a las conclusiones del fallo, pues la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas no constituye menoscabo del derecho a la defensa del incriminado.

Ello implica la obligación para el censor de demostrar que las pruebas echadas de menos, al ser cotejadas con el acervo probatorio, trastocan las conclusiones de los falladores, así como el sentido de la sentencia, razón por la cual resultaría imprescindible invalidar la actuación a fin de allegarlas y contar con la posibilidad de proceder a su valoración. Pues bien, del contenido de las censura objeto de examen sin dificultad alguna refulge que el demandante tan sólo se esmera en relacionar las probanzas que en su criterio se dejaron de practicar por los funcionarios judiciales a cuyo cargo estuvo la actuación, lo cual, consecuentemente con las directrices señaladas, no resulta suficiente para demostrar su trascendencia, puesto que tal labor entraña la obligación de demostrar que dichos medios de prueba tienen la entidad de minar fuerza persuasiva de los que a su vez dieron apoyo a la decisión controvertida.

En este caso particular, concretamente frente aquellos medios de persuasión en los que se sustentó el juicio de responsabilidad contra el procesado JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, sin olvidar que aquí los dos fallos de instancia conforman una unidad jurídica inescindible. El actor, haciendo caso omiso de los anteriores presupuestos, vinculados necesariamente con la fundamentación del cargo a que alude el numeral 3° del artículo 225 del Decreto 2700 de 1991, se sustrajo por completo a efectuar dicha labor de confrontación probatoria, presumiendo que su prédica per se gozaba de tal incidencia, pero sin que en definitiva expresara los argumentos que conducen a esa conclusión. Tampoco cumple los anteriores presupuestos el único cargo de la demanda presentada por el defensor de ISMAEL PULIDO GÓMEZ, básicamente porque el punto sobre el cual gravita su inconformidad y que en su criterio determina el conculcamiento de los principios de dignidad humana, igualdad, legalidad y presunción de inocencia, así como del derecho de defensa, no reviste de ninguna incidencia para mutar el fallo impugnado a favor del interés que representa, en tanto que está fundado sobre el compromiso penal de otra persona, específicamente de Alfonso Rivera Jara, cuya situación en nada repercute frente a la de su defendido, pretendiendo con un tal planteamiento desconocer que la responsabilidad penal es de carácter individual.

Por su parte, el tercer cargo de la demanda presentada a nombre de LUIS FERNANDO CAÑAVERAL SÁNCHEZ también se aparta de las exigencias necesarias para que se tenga por adecuadamente formulada la propuesta de nulidad. Al respecto, preciso es advertir que el actor formula un yerro que, como el anterior, tampoco tiene la entidad de invalidar la actuación procesal o la sentencia al advertir in genere que no existe prueba en el proceso que sustente la responsabilidad penal de su defendido, propuesta que, sin lugar a dudas, no tiene arraigo en esta causal. 3.4.

Ahora bien, en lo que concierne con los cargos que se formulan por la causal de violación indirecta de la ley sustancial, esto es, el primero de la demanda presentada por el defensor de JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, cuarto y quinto de la allegada por el defensor de JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, el cuarto de la radicada a nombre de GONZALO ALBERTO NOGUERA y primero y segundo del libelo presentado por el defensor de LUIS FERNANDO CAÑAVERAL SÁNCHEZ, oportuno se ofrece precisar que no cumplen con las exigencias de dicho motivo de casación, en tanto los actores no acometen propuestas compatibles con su naturaleza, sin poner siquiera de manifiesto errores que puedan alegarse en sede del recurso extraordinario de casación al amparo de alguna de los causales que para tal efecto se han previsto legalmente.

En vista de esta situación, conviene recordar el concepto que la Sala tiene en relación con cada una de las modalidades que permite la violación indirecta de la ley sustancial, por los llamados errores de hecho por falsos juicios de existencia, raciocinio e identidad y de derecho por falsos juicios de legalidad y de convicción, así como la forma correcta de desarrollarlos, para de ahí establecer el distanciamiento que se advierte con las propuestas contenidas en los cargos aludidos.

En ese orden de ideas, se empezará con lo pertinente a las modalidades del error de hecho y luego se abordará lo pertinente al error de derecho. Así, el denominado error de hecho por falso juicio de existencia se produce cuando un medio de prueba es excluido de la valoración que efectúa el juzgador no obstante resultar incidente frente al fallo que se controvierte (ignorancia u omisión) o porque el juzgador lo inventa o crea a pesar de que no existe materialmente en el proceso, otorgándole un efecto trascendente en la sentencia (suposición o ideación).

En este caso el recurrente está obligado a identificar el medio de prueba que en su criterio se omitió o se supuso; luego de ello, debe establecer su incidencia frente a la decisión que controvierte y a favor del interés que representa, señalando las normas sustanciales que a su juicio fueron aplicadas indebidamente o dejadas de aplicar, lo que además le impone demostrar que la determinación no se mantiene con fundamento en otros medios de persuasión. Por su parte, el error de hecho por falso raciocinio se origina cuando el sentenciador aprecia prueba trascendente desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. En un tal supuesto le corresponde al casacionista señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Finalmente, deberá demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado. La última de las modalidades del error de hecho es por falso juicio de identidad, el cual se concreta cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente.

En este evento, se le exige al censor que identifique la prueba sobre la cual recae la incorrección que denuncia; posteriormente, debe revelar lo que fidedignamente dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, a lo que se suma la obligación de precisar en qué aspecto radicó la tergiversación, bien porque se suprimieron u ora porque se agregaron apartes de su contexto con lo cual se le mutó su sentido.

Pero no es suficiente con ello, pues al igual que en los dos errores anteriores, ha de tratarse de una prueba trascendente que afecte lo declarado en el fallo, debiendo en esa dirección indicar los preceptos sustanciales que se vulneraron por falta de aplicación o exclusión evidente y demostrar, como ya se dijo, que la decisión no se mantiene por cuenta de los demás medios de persuasión. Ahora bien, cuando la propuesta versa sobre un error de derecho en la apreciación probatoria, quien lo propone está en el imperativo de demostrar que se incurrió por el fallador en un falso juicio de legalidad o en uno de convicción. El primero tiene ocurrencia cuando el sentenciador otorga valor a una prueba sin el cumplimiento de los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso y, el segundo, se produce al momento en que se valora una prueba haciendo caso omiso del predeterminado crédito que la ley le ha otorgado, circunstancia que cobra gran importancia en los sistemas de tarifa legal probatoria, en cuyo caso se deberá indicar cuál fue el mérito otorgado a la probanza y el valor que la ley le fija en particular.

No sobra recordar que en cualquiera de los eventos reseñados, el casacionista está en la obligación de demostrar que el yerro se concretó respecto de prueba trascendente, de tal suerte que tenga incidencia para modificar en forma favorable a sus intereses los contenidos declarados en el fallo que se impugna. Con base en las anteriores pautas, procede la Corte a abordar el estudio de los cargos señalados, para arribar a la conclusión anunciada en el sentido de que no se ajustan a los lineamientos de la causal elegida.

De ese modo, se tiene que en cuanto al primer cargo de la demanda presentada a nombre del procesado RUIZ RAMÍREZ, si bien es cierto refiere a un error de derecho en la apreciación de la prueba, no lo es menos que el censor omite desarrollar una propuesta compatible con las alternativas que tal modalidad de yerro permite, ni ninguna otra que prevea la causal invocada o alguna otra de las causales de casación, atendido el hecho de que básicamente orienta el cargo a exponer su criterio personal en punto de la valoración probatoria.

Algo similar ocurre en relación con los cargos cuarto y quinto de la demanda allegada por el defensor de JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, pues aun cuando en el primero de ellos en principio se acata la directriz trazada por la Sala como única forma de controvertir en esta sede la prueba indiciaria atendida su especial naturaleza consistente en precisar contra cual de los diversos estadios de su formación se orienta el ataque, aduciendo en ese sentido que el yerro se verificó en la construcción de la inferencia lógica por supuesta distorsión de su curso lógico, lo que en el fondo se advierte es que el casacionista se centra exclusivamente en exponer su particular punto de vista con el objeto de discutir sobre la forma como se construyeron los indicios, olvidando que el error en una tal etapa de la prueba indiciaria sólo es viable tras demostrar que la inferencia elaborada por el fallador es absolutamente absurda por apartarse de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las máximas de la experiencia, demostración que el actor se abstuvo de desarrollar y que, en consecuencia, conduce a la inadmisión de este reparo.

Respecto al quinto cargo de esta misma demanda, resulta claro que la discusión que propone el libelista también se circunscribe a exponer su criterio subjetivo en torno a la apreciación de las pruebas, amén de que ni siquiera señala el tipo de error en el que supuestamente habría incurrido el sentenciador y que a su juicio determinó la inaplicación del principio in dubio pro reo en favor de su prohijado.

Ahora bien, en lo que concierne al único cargo contenido en la demanda presentada por el defensor de GONZALO ALBERTO NOGUERA, también se ofrece razonable concluir que no se allana a los derroteros de la causal invocada, tanto porque resulta contradictoria, como porque su desarrollo no se corresponde con la causal seleccionada, aspectos que, en suma, impiden su cabal comprensión. Ciertamente, el impugnante sostiene que el fallo atacado es violatorio en forma indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho que condujeron a inaplicar en favor de su prohijado el principio in dubio pro reo; sin embargo, a la vez advierte que el yerro se produjo debido a que el sentenciador, no obstante reconocer la existencia de duda probatoria, inexplicablemente terminó por condenarlo, actitud con la cual se muestra conforme con la apreciación probatoria de la sentencia, en cuyo caso no resulta viable, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, invocar violación indirecta de la ley sustancial, sino que la vía expedita es la violación directa.

Ahora, genera todavía mayor incertidumbre que luego de haber hecho énfasis sobre tal aspecto, acto seguido discuta nuevamente sobre la valoración probatoria, advirtiendo incluso que se infringieron reglas de la sana crítica, las cuales, dicho sea de paso, en momento alguno precisa. En tales condiciones es imposible desentrañar el sentido del reparo, como quiera que incurre en evidente contradicción. A lo anterior se suma que el actor no identifica, ni tampoco se deduce del contexto del cargo, la modalidad del error de hecho que postula, además de que fácil se deduce que el debate probatorio que propone no muestra cosa distinta a la exposición de su criterio íntimo acerca de su valoración. Por último, en lo que atañe a los dos primeros cargos de la demanda allegada a nombre de LUIS FERNANDO CAÑAVERAL SÁNCHEZ, a través de los cuales el impugnante pregona violación indirecta por falso juicio de identidad y de existencia, en su orden, pertinente es señalar que en manera alguna se desarrolla una propuesta compatible con estas dos clases de errores, porque lo único que subyace es el propósito de cuestionar la misma prueba que permitió sustentar el reproche penal en contra del mencionado, a partir de una visión particular.

Como sin dificultad alguna se logra colegir que la mayoría de los reparos orientados por la causal de violación indirecta tan solo reflejan la postura personal de los demandantes en punto de la apreciación probatoria, conviene precisar que, como en forma pacífica y reiterada lo ha sostenido la Sala, una tal actitud se aparta de la esencia del recurso extraordinario y tiene arraigo exclusivamente en las instancias ordinarias de la actuación, pues se limita a confrontar el valor probatorio que se le otorgó a la prueba con el criterio que se tiene de ella, distante de demostrar que el juzgador realmente incurrió en un error en la apreciación de los medios de persuasión que soportaron su decisión. Igualmente, desconoce que el fallo arriba a esta sede amparado por las presunciones de acierto y legalidad, de modo que los argumentos que lo fundan prevalecen sobre el criterio personal que expone el demandante.

Así las cosas, el único medio viable para lograr el decaimiento del fallo por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial es demostrar que efectivamente se incurrió en un error en la valoración probatoria y ciertamente ello nada tiene que ver con la exposición de un criterio personal acerca de como se cree debieron ser estimadas. 3.5.

Con fundamento en lo expuesto, la conclusión a la que razonablemente se llega es a la de inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, ISMAEL PULIDO GÓMEZ, GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO y LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA e, igualmente, los cargos cuarto y quinto del libelo allegado por el defensor de JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, en tanto que no satisfacen los presupuestos de lógica y debida argumentación exigidos en el numeral 3° del artículo 225 del Decreto 2700 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.- ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, así como los tres primeros cargos formulados en el libelo allegado por el defensor del sindicado JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, como se dejó precisado en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, se ordena remitir la actuación a la Procuraduría Delegada para que emita concepto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del Decreto 2700 de 1991. 2.- INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados JUAN RICARDO RUIZ RAMÍREZ, ISMAEL PULIDO GÓMEZ, GONZALO ALBERTO NOGUERA PALACIO y LUIS FERNANDO CAÑAVERAL OSSA e, igualmente, los cargos cuarto y quinto del libelo allegado por el defensor de JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE _1139985127.doc