CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 25702 RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ y OTROS PAGE 59 CASACIÓN N° 25702 RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ y OTROS Proceso No 25702 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 127. Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009).

VISTOS El Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, el 10 de abril de 2002, condenó a RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, Juan Ricardo Ruiz Ramírez, Ismael Pulido Gómez, Gonzalo Alberto Noguera Palacio y Luis Fernando Cañaveral Ossa a las penas principales de 15 años de prisión y 20.000 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como coautores responsables de la conducta punible prevista en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 356 de 1997, con la agravante contemplada en el numeral 3º del artículo 38 de la primera de esas disposiciones legales.

En virtud de la apelación interpuesta por los defensores de los procesados, el 19 de abril de 2004 el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, sin modificación alguna, la sentencia de primera instancia. Los mismos sujetos procesales en mención acudieron entonces al recurso extraordinario de casación, presentando las correspondientes demandas, respecto de las cuales la Sala admitió solamente la instaurada a nombre de TÁMARA GÓMEZ y parcialmente la presentada a nombre de PAYÁN BOLAÑOS.

Obtenido el concepto de rigor, corresponde a la Corte emitir el pronunciamiento de fondo que en derecho corresponda.

HECHOS DEL PROCESO El supuesto fáctico base del presente juzgamiento se viene resumiendo de la siguiente forma: “Tuvo ocurrencia el 9 de noviembre de 1998, cuando en el aeropuerto de FORT LAUDERDALE de los Estados Unidos de Norte América, en el interior del avión Hércules C-130 H, de matrícula militar colombiana FAC 1005, procedente de Bogotá, agentes norteamericanos encontraron 666.9 kilogramos netos de cocaína camuflados en 4 plataformas metálicas de carga o ‘pallete’, y 1.304 gramos netos de heroína mimetizados en una de las mallas del equipo de tal aeronave”.

ACTUACIÓN PROCESAL Con sustento en los hechos anteriores, se decretó la apertura formal de la investigación penal, en cuyo marco se vinculó mediante indagatoria al personal que intervino en el alistamiento y supervisión de la aeronave, esto es, a los Mayores Gonzalo Alberto Noguera Palacio y César Augusto Delgado Tarquino, al Teniente Coronel JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, al Teniente Juan Ricardo Ruiz Ramírez, al Cabo Primero Ismael Pulido Gómez, al Sargento vice primero RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, a los señores Luis Fernando Cañaveral Ossa, Mauricio Fernando Vargas Moncada y a los hermanos Héctor Julio y Libardo Bernal Duarte.

Clausurada la instrucción, el 23 de agosto de 1999 se calificó su mérito con resolución de acusación en contra de Juan Ricardo Ruiz Ramírez, Ismael Pulido Gómez, Gonzalo Alberto Noguera Palacio, RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, Luis Fernando Cañaveral Ossa, César Augusto Delgado Tarquino y Héctor Julio Bernal Duarte como presuntos coautores de los delitos de tráfico de estupefacientes agravado, conducta prevista en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y en el numeral 3° del artículo 38 ibídem, modificado por el 17 de la Ley 365 de 1997, y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, sancionado en el artículo 186 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 8° de la referida Ley 365.

En la misma decisión, se acusó a Libardo Bernal Duarte, únicamente por el segundo delito en mención y se precluyó investigación en favor de Mauricio Fernando Vargas Moncada. Impugnada esta providencia, el 20 de diciembre de 1999 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá revocó la preclusión de investigación decretada en favor de Vargas Moncada y, en su lugar, lo radicó en juicio criminal por los dos delitos señalados.

Dentro de investigación alterna se profirió, según providencia del 22 de diciembre de 1999, resolución de acusación en contra de JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS por los mismos delitos indicados previamente. Esta decisión fue confirmada el 7 de abril de 2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. La fase del juzgamiento correspondiente a la primera acusación aludida se asignó al Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que una vez surtió el trámite legal correspondiente y acumuló las dos actuaciones seguidas por los mismos hechos, dictó sentencia el 10 de abril de 2002, por cuyo medio condenó a RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, Juan Ricardo Ruiz Ramírez, Ismael Pulido Gómez, Gonzalo Alberto Noguera Palacio, Luis Fernando Cañaveral Ossa y César Augusto Delgado Tarquino a las penas indicadas en precedencia, al encontrarlos coautores penalmente responsables del delito de tráfico de estupefacientes agravado, previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y numeral 3° del artículo 38 ibídem, modificado el primero de ellos por el 17 de la Ley 365 de 1997.

En la misma decisión, absolvió respecto de todos los cargos a los procesados Mauricio Fernando Vargas Moncada y Héctor Julio Bernal Duarte y a los mencionados en el párrafo anterior en relación con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, sancionado en el artículo 186 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 8° de la Ley 365.

Finalmente, a ninguno de los declarados penalmente responsables condenó al pago de perjuicios, al tiempo que les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Inconformes con la anterior providencia, los defensores de los procesados RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, Juan Ricardo Ruiz Ramírez, Ismael Pulido Gómez, Gonzalo Alberto Noguera Palacio, Luis Fernando Cañaveral Ossa y César Augusto Delgado Tarquino, interpusieron en su contra recurso de apelación, resuelto en forma desfavorable por el Tribunal de Bogotá mediante proveído de fecha 19 de abril de 2004.

Contra la sentencia del ad quem, promovieron recurso extraordinario de casación los defensores de RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ, JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, Juan Ricardo Ruiz Ramírez, Ismael Pulido Gómez, Gonzalo Alberto Noguera Palacio y Luis Fernando Cañaveral Ossa, letrados que presentaron demandas independientes, de las cuales, como ya se expresó, solamente se admitió la instaurada a nombre de TÁMARA GÓMEZ y parcialmente la incoada en representación de PAYÁN BOLAÑOS, en auto del 26 de octubre de 2006.

Remitido el proceso al Ministerio Público, el 16 de enero de 2009 el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal rindió concepto, solicitando no casar el fallo impugnado. LAS DEMANDAS 1. La instaurada a nombre de RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ. Único cargo: Violación indirecta. Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo de la Ley 600 de 2000, el impugnante acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el 17 de la Ley 365 de 1997, con el agravante previsto en el numeral 3° del artículo 38 de la primera normatividad referida, así como de los artículos 29 y 39 del estatuto penal sustantivo y por falta de aplicación de los artículos 232, 235, 239, 269 y 275 al 277 de la Ley 600 de 2000.

Tal quebranto lo deriva de tres yerros, a saber: a) Error de derecho por falso juicio de legalidad: Lo predica respecto del testimonio rendido por Fernando Cortés Ibarra ante el Director Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, en donde el declarante refiere hechos de narcotráfico que involucraban a personal de la Fuerza Aérea Colombiana.

Según el actor, dicho testimonio se aportó al proceso a modo de prueba trasladada, pero para su práctica el mencionado Director Nacional no estaba facultado, pues no fue previamente comisionado para el efecto por la Fiscalía y, además, dentro de la actuación penal ya se había iniciado investigación previa e, incluso, dictado apertura de instrucción. En suma, en su criterio, los falladores desconocieron la ley cuando apreciaron dicho testimonio para sustentar la sentencia, pese a que se recaudó con pretermisión de las reglas establecidas para el efecto, esto es, “ rendirse ante funcionario competente, amonestación en privado, informarle al testigo acerca de los hechos, ordenarle que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos, permitirles a los sujetos procesales interrogar”. b) Error de hecho por falso juicio de existencia: Señaló el demandante que los sentenciadores omitieron apreciar pruebas que hubieran llevado a conclusión diferente a aquella a la cual arribaron.

Al respecto, mencionó los testimonios de William de Jesús Núñez Parra, Fabio Velásquez Salazar, Edgar Orlando Martínez Sánchez, Libardo Bernal Duarte, Gonzalo Alberto Noguera Palacio, César Augusto Delegado Tarquino, César Augusto Niño Moreno, Wilson Ómar Castañeda López y Jorge Luis Castro Martínez. En su opinión, tales testimonios corroboran lo dicho por el procesado TÁMARA GÓMEZ, en el sentido de no ser de su exclusividad dar órdenes, vigilar y supervisar a los “ guías caninos” en la revisión del avión FAC 1005, pues también lo hacía personal militar diferente.

En particular, hizo énfasis respecto de las declaraciones de Castro Martínez y Niño Moreno, las cuales demuestran las actividades encomendadas al mencionado acusado por sus superiores, manteniéndolo de esa manera alejado ese fin de semana del Centro de Instrucción y Adiestramiento de Caninos. Consideró que los testimonios de Niño Moreno, Castañeda López y Castro Martínez desvirtúan, igualmente, lo dicho por el declarante Raúl Antonio Páez Bent, referente a los datos recibidos de un informante sobre la utilización de pallets para transportar sustancias estupefacientes.

En su concepto, la deponencia del mismo Niño Moreno deja sin soporte la imputación según la cual el procesado no firmó o desapareció el acta del orden del día en la cual fueron designados guías caninos para intervenir en la revisión del avión. Para el actor, el juzgador omitió apreciar también la inspección judicial realizada al Centro de Instrucción y Adiestramiento de Perros, CIAPF, en la cual se da cuenta del manual de funciones de los guías caninos, documento que, de igual manera, se omitió apreciar, lo cual ocurrió también con el radiograma visto al folio 87 del cuaderno original número 4, en el cual se ordenó que a partir del 2 de junio de 1998 el “ TAMA-2 asumiera el control permanente de revisión para despachos de aeronaves que viajaban al exterior y el personal de los caninos apoyaba la revisión con semovientes”.

Refirió el demandante que la no consideración de tales pruebas documentales llevó a los falladores a responsabilizar a TÁMARA GÓMEZ de todas las actividades ejecutadas en la revisión del FAC 1005, incluso las asignadas a los guías caninos, cuando lo cierto es que fueron éstos quienes revisaron la aeronave, operando en ese sentido la denominada delegación de funciones, figura que al decir del doctrinante EDUARDO NOVOA MONREAL trasfiere la obligación al delegatario, excluyendo de responsabilidad en el presente caso al procesado.

Según el censor, el Tribunal dejó, igualmente, de apreciar el video de la película presentada en la audiencia pública en la cual se da cuenta acerca de la forma como trabajan los guías caninos y sus semovientes, así como de la posibilidad de que la lluvia, humedad, bajas temperaturas y la dirección de las corrientes de aire a la hora de la revisión pudieron determinar que se bloqueara la capacidad de detección de los caninos. En su criterio, el ad quem tampoco valoró el radiograma del 6 de noviembre de 1998, documento con el cual se demuestra que fue el Brigadier General Edgar Alfonso Lesmes Abad, quien programó el vuelo y seleccionó el personal de navegación, poniéndose así en tela de juicio el testimonio de Raúl Antonio Páez Bent, pilar del fallo de condena, conforme al cual TAMARA GÓMEZ fue quien programó apresuradamente y ocultó información del vuelo FAC 1055.

En ese sentido, al libelista le parece grave el hecho de no haberse investigado penalmente al mencionado Brigadier General. c) Error de hecho por falso juicio de identidad: Lo hace consistir en que los falladores distorsionaron parcialmente el contenido material de los testimonios rendidos por Andrés Luna Campiño, Orlando Marín Wilches, Jhon Jairo Ahiquel, Ismael Pulido, Jhon Wilson Uyazán Gómez, Leandro Yesid Sánchez Carrillo, Fredy Antonio Galarza Díaz y Alfonso Rivera Jara, para concluir que la revisión a los pallets y carga no se realizó, cuando de dichas declaraciones se infiere que esa labor se efectuó conforme al reglamento.

Más aún, en su criterio, de las mencionadas pruebas surge “ que la distancia entre los pallets y la carga transportada se encontraba en un área de influencia olfativa de los caniles (sic) ya que estos pueden detectar estupefacientes o explosivos a 30 metros de distancia, sin desconocer circunstancias limitadoras de su capacidad, como era el clima húmedo al estar lloviendo, lo que hace que las moléculas se contraigan, y la existencia de posibles distractores de olores que pudo haber impedido la detección”.

Luego de transcribir los apartes de los testimonios respecto de los cuales dice ocurrió la distorsión, el casacionista señala que si los sentenciadores no hubieran incurrido en el error de apreciación reseñado, la decisión adoptada habría sido de carácter absolutoria. A manera de trascendencia general, señaló que los yerros denunciados dejan en evidencia que la valoración probatoria de los juzgadores se centró en el testimonio de Fernando Cortés Ibarra, el cual carece de legalidad, y en el de Raúl Antonio Páez Bent, desprovisto el mismo de credibilidad y aptitud para revelar la verdad de lo acontecido, por cuya razón en este caso no logró desvirtuarse la presunción de inocencia que ampara al procesado, siendo de rigor cobijarlo con decisión absolutoria, sentido en el cual pide casar la sentencia impugnada. 2.

Demanda instaurada a nombre de JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS. Respecto de este libelo, la Sala solamente admitió los tres primeros cargos, propuestos éstos al amparo de la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000, cuyos fundamentos se resumen de la siguiente manera: Primer cargo: Aduce la presencia de nulidad por la incompetencia de los funcionarios que adelantaron la actuación, dado que el conocimiento de este asunto correspondía a la justicia penal militar al concurrir a favor del procesado PAYÁN BOLAÑOS el fuero militar previsto en los artículos 221 y 250 de la Constitución Política y en el artículo 14 del Decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar vigente cuando ocurrieron los hechos, normas al amparo de las cuales los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

Considera que al acusado lo cobijaba el fuero militar porque cuando acaecieron los hechos pertenecía a la Fuerza Aérea de Colombia, en el grado de Teniente Coronel y desempeñaba las funciones de Comandante del Grupo Técnico de CATAM, con ocasión de las cuales, precisamente, se le asignó la labor de intervenir en la selección el 6 de noviembre de 1999 de los técnicos suboficiales que harían parte de la tripulación de un vuelo al exterior, por cuyo motivo le resultaron los cargos objeto de la sentencia de condena.

Precisa que los sucesos así imputados tienen una íntima relación con el servicio militar prestado por el procesado, de manera que al ser investigado y juzgado por la justicia ordinaria se le vulneró la garantía del juez natural, competente y preexistente, amparada por el artículo 29 de la Carta Política y reconocida por el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como por el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, garantía consagrada, además, en el Código Penal Militar expedido mediante la Ley 522 de 1999, en cuyo artículo 3º solamente considera como delitos no relacionados con el servicio los de tortura, genocidio y desaparición forzada.

Solicitó de esa manera decretar la nulidad a partir, inclusive, de la resolución mediante la cual se ordenó la investigación preliminar y disponer la remisión de la actuación al Comandante del Comando Aéreo de Transporte Militar, juez de primera instancia. Segundo cargo: Tras señalar que dentro de los postulados constitucionales desarrollados en el estatuto procesal penal de 2000 está la exigencia prevista en su artículo 338 de interrogar al indagado sobre los hechos que originan su vinculación y ponerle de presente la imputación jurídica provisional, requisito también establecido en la codificación vigente al tiempo del rito procesal, predica la vulneración del debido proceso y derecho de defensa, por cuanto el instructor no escuchó válidamente en indagatoria al procesado.

Sustenta el reproche señalando que aunque al aludido se le dio oportunidad de rendir descargos, lo cierto es que en el curso de la respectiva diligencia el fiscal se limitó, de manera genérica, a interrogarlo sobre las funciones desempeñadas y sobre su intervención en la selección del personal técnico de suboficiales correspondiente a la tripulación del vuelo en cuestión, culminando con la mención de la norma contentiva del delito objeto de acusación y con la precisión remitida a que los hechos “ hacen relación al hallazgo de sustancia estupefaciente cocaína y heroína al interior del C-130 HERCULES de matrícula FAC 1005…”.

Según el actor, el instructor omitió de esa manera atribuirle “ un cargo personal concreto del cual debía y podía el imputado defenderse”, pues el tipo penal citado en la indagatoria consta de 12 verbos rectores distintos regulados de manera alternativa, lo cual naturalísticamente comportaba el desarrollo de igual cantidad de actividades en orden a encontrar cada una de ellas tipificación, sin que la precisión consistente en haberse hallado la sustancia estupefaciente en el avión traduzca cargo específico, pues el verbo hallar se encuentra ausente en la descripción típica prevista en la norma sustantiva.

Consideró, por tanto, que el instructor incumplió la obligación de enterar al indagado sobre los hechos de los cuales se desprendían imputaciones en su contra, siendo tan cierto ello que el acusado en ampliación de indagatoria solicitó de manera expresa se le concretaran los cargos formulados en la providencia en la cual se le resolvió la situación jurídica, pues según dijo allí, “ no sé exactamente de qué defenderme”.

Aseguró que si bien el inculpado obtuvo sentencia absolutoria por razón del ilícito de concierto para delinquir, frente a ese punible ocurrió similar irregularidad, pues aparte de citar la norma contentiva de ese comportamiento, el instructor “ no le hizo saber siquiera un pasaje fáctico que le permitiera conocer de donde se derivaba la atribución de concertarse con otros para la comisión indeterminada de delitos de narcotráfico, cargo sobre el cual también se halló en absoluta indefensión”.

Con tal fundamento pidió decretar la nulidad desde la clausura de la investigación. Tercer cargo: Según el actor, se incurrió en este caso en violación al debido proceso porque la resolución de acusación se profirió sin cumplir a cabalidad los requisitos de motivación exigidos por los artículos 441 y 442 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente al momento de su emisión. Al respecto, postula las siguientes irregularidades: 1.

La resolución de acusación no precisa la conducta típica por la cual convoca al inculpado a juicio. Sostiene que la comisión de fiscales designada para el efecto, en el capítulo destinado para la tipicidad de la conducta, relaciona la documentación mediante la cual da por establecida la materialidad de la infracción, luego efectúa consideraciones relativas al ingreso del estupefaciente a la base aérea, su camuflaje y recepción por parte de quienes estaban encargados de ello para su final distribución y, por último, concluye que las conductas desplegadas por el procesado PAYÁN BOLAÑOS trascendieron los linderos de la normatividad penal, citando de esa manera las disposiciones en las cuales considera encuadran típicamente sus comportamientos.

Omitió así, afirma el casacionista, precisar cuál de las 12 conductas típicas alternativas contenidas en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, fue la reprochada al acusado, sin que resulte procedente suponer la incriminación de alguna de ellas, pues además de que el acusador pasó por alto hacer cualquier descripción de los hechos en los cuales se hubiera visto involucrado el oficial, ningún contacto material u objetivo tuvo éste “ con el estupefaciente, con los pallets en que fueron mimetizados, con el avión en que fueron cargados, ni con la programación del vuelo …”.

Tampoco, en su concepto, era viable atribuirle las 12 conductas alternativas en mención, pues cada una de ellas cuenta con una estructura típica distinta. Señaló que el fiscal de segunda instancia, en vez de corregir la anomalía, produjo mayor sombra de duda, pues manifestó que el artículo 17 de la Ley 365 de 1997 penaliza la exportación, cuando dicho tipo penal no contiene ese verbo, sin que pueda entenderse la atribución de conducta análoga, pues el procesado ninguna relación funcional tenía con la dependencia de la FAC encargada de las exportaciones.

La ambigüedad de la resolución de acusación puesta así de presente da lugar, según solicitud del libelista, a decretar la nulidad a partir de la pieza procesal de esa naturaleza proferida en primera instancia. 2. La resolución de acusación no permite conocer cuál es la forma de culpabilidad atribuida al acusado. Ello porque, expresó el censor, la comisión de fiscales al tratar de fijar la forma de culpabilidad en la actuación del procesado, si bien inicialmente le atribuye obrar con plena conciencia y voluntariedad, termina señalando que actuó con “ culpa con intención (dolo determinado) ”.

Consideró que la Fiscalía, al lado de la trilogía dolo, culpa y preterintención, creó una cuarta forma de culpabilidad, que denominó culpa con intención, olvidando que la modalidad culposa excluye la intención, salvo si se entiende haber acudido a la preterintención, en la cual concurre dolo en la inspiración del agente y culpa en el resultado, pero esa modalidad no resulta admisible para hechos punibles como los aquí tratados.

En su criterio, la confusión de la Fiscalía estriba en la imposibilidad de “ relacionar, por ausencia de un hilo conductor, la actuación del TC PAYÁN BOLAÑOS en su función de escoger los técnicos suboficiales que serían designados como parte de la tripulación, con el hallazgo del estupefaciente en Fort Lauderdale en el interior de los pallets que hacían parte de la carga del avión, resultándole aquella conducta dolosa, y este resultado culposo, pues no a otra conclusión permiten arribar sus argumentaciones contradictorias y carentes de sentido…”.

Los defectos de la acusación, señaló el impugnante, no fueron corregidos por el ad quem, pues dedujo la responsabilidad penal a partir de las supuestas informalidades en la selección del personal técnico que haría parte de la tripulación, sin mencionar una sola forma de culpabilidad, ni referir de qué manera tal selección puede relacionarse con el hallazgo de la cocaína días después en el exterior.

La falta de precisión de la culpabilidad del sujeto activo conduce, al decir del libelista, a la nulidad de la actuación a partir de la pieza calificatoria. 3. La resolución de acusación no dio respuesta a las alegaciones y solicitudes de la defensa: Expresó el censor que no obstante la presentación de alegatos de conclusión por parte del defensor de PAYÁN BOLAÑOS, la comisión de fiscales omitió pronunciarse sobre ellos, bajo la errónea creencia de no haberse hecho uso de esa oportunidad defensiva, irregularidad que pretendió subsanar al adicionar la resolución de acusación mediante una providencia dictada luego de interponerse el recurso de apelación y surtirse los traslados a los sujetos procesales no recurrentes.

Pero, en su criterio, tal adición resulta manifiestamente ilegal por dos razones. En primer lugar, porque es en la providencia calificatoria en donde debe darse respuesta a las solicitudes elevadas por las partes, perdiendo competencia el funcionario de primera instancia después de su proferimiento, salvo la interposición del recurso de reposición, lo cual no aconteció en este caso, porque se acudió directamente al recurso de apelación, razón por la cual correspondía a la segunda instancia corregir los yerros de su inferior.

Y, en segundo término, porque para la tramitación de la etapa instructiva la Dirección Regional de Fiscalías integró una comisión de fiscales y es así como la resolución de acusación fue proferida por dos funcionarias con tal investidura, pese a lo cual la adición aparece suscrita por una sola fiscal, quien de esa forma desconoció a su homóloga, sin cuya intervención su acto carecía de validez, máxime cuando se trataba de determinar el fundamento de los planteamiento defensivos, según los cuales la actuación del procesado no era constitutiva de hecho punible.

Según el actor, el vicio procesal se extendió a sede de segunda instancia, pues a pesar de pedírsele decretar la nulidad de la pieza calificatoria de primer grado, el ad quem se abstuvo de pronunciarse bajo el argumento de no haberse presentado la solicitud ante el a quo, cuando era claro que éste ya no tenía competencia para decidir. También estas irregularidades, para el demandante, ameritan decretar la nulidad desde el pliego acusatorio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Demanda instaurada a nombre de RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ: Considera que el falso juicio de legalidad postulado por el actor respecto de la declaración de Fernando Cortés Ibarra carece de fundamento, pues ese testimonio no fue recepcionado por el Director de Investigaciones Especiales de la Procuraduría en su condición de sujeto procesal de la actuación penal, sino como funcionario disciplinario, razón por la cual actuó para el efecto con competencia, siendo dicha prueba trasladada desde noviembre de 1998 al proceso penal.

En su concepto, además, no corresponde a la realidad el reproche según el cual al testigo no se le amonestó ni se le informó sobre los hechos, pues tales aspectos aparecen consignados en la respectiva acta. Señala que aunque la defensa no tuvo oportunidad de contrainterrogar al declarante, tal mecanismo no es el único a través del cual se puede ejercer ese derecho, amén de no acreditar la trascendencia del vicio así alegado, terminando por sugerir la existencia de una nulidad sin demostrarla.

En relación con el falso juicio de existencia fundado en la no valoración de las declaraciones de Gonzalo Alberto Noguera Palacio, César Augusto Delgado Tarquino, César Augusto Niño Moreno y Wilson Ómar Castañeda López, replica que se trata de la personal apreciación probatoria del censor que opone a la del fallador, pero sin demostrar yerro alguno, pues en la sentencia se analizó lo dicho por esos y otros deponentes cuando pretendieron hacer creer que los pallets y mallas utilizados en el vuelo sí fueron revisados por los perros, afirmación a la cual el juzgador le negó credibilidad con fundamento en el testimonio del procesado Noguera Palacio.

Adicionalmente, advierte que el actor no acredita de qué forma de tenerse en cuenta el dicho de los aludidos declarantes se modificarían las conclusiones del fallador, cuando se observa que la imputación se basa en el plan delictivo iniciado desde la irregular designación del funcionario encargado de la carga del avión ( Fernando Cañaveral Ossa), empresa criminal de la cual formaba parte TÁMARA GÓMEZ, por cuyo motivo la revisión de la carga no pudo llevarse a cabo sino de manera también irregular, como lo concluyó el sentenciador al señalar que si bien la carga se revisó, tal labor se hizo cuando aún no se había colocado en los pallets, o sobre uno que no contenía sustancia estupefaciente.

Tampoco encontró acreditado el falso juicio de identidad referido por el demandante. En criterio del Ministerio Público, el fallador tomó de los testimonios de Andrés Luna Campiño, Orlando Marín Wilches, Jhon Jairo Ahiquel, Ismael Pulido, Jhon Wilson Uyazán Gómez, Leandro Yesid Sánchez Carrillo, Fredy Antonio Galarza Díaz y Alfonso Rivera Jara aquello que le trajo certeza de responsabilidad, como corresponde a su facultad razonada de libre apreciación, sin entonces tergiversar su contenido.

Al efecto puso como ejemplo la declaración de Uyazán Gómez, quien manifestó que en realidad él no realizó una revisión exhaustiva de los pallets de carga, aseveración con sustento en la cual el juzgado y luego el Tribunal apreciaron que ésta no fue revisada. Concluyó que si los yerros de valoración pregonados por el libelista no tuvieron lugar, “ entonces los argumentos según los cuales existió una supuesta delegación de funciones para la revisión de la carga, así como la presunta existencia de circunstancias que pudieron impedir a los perros detectar el alcaloide, no son más que argumentos de instancia…”.

Demanda instaurada a nombre de JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS. Primer cargo: Tras poner de presente que fue la propia justicia penal militar la que decidió desde un principio compulsar copias a la jurisdicción ordinaria para investigar la vulneración de la Ley 30 de 1986 con ocasión del hallazgo de sustancia estupefaciente en la aeronave de la FAC, conservando la competencia exclusivamente para conocer lo relacionado con los delitos típicamente militares allí cometidos, consideró que la tesis del censor conforme a la cual el ilícito de narcotráfico debió investigarse y fallarse por la justicia castrense se funda en el concepto de la mera ocasionalidad, que la Corte Constitucional revaluó en la sentencia C-358 de 1997, al señalar que esa circunstancia es apenas abstracta, razón por la cual solamente cuando hay un vínculo directo y específico entre la conducta y el servicio se aplica el fuero militar.

En ese orden, para el Ministerio Público, el comportamiento punible de narcotráfico resulta tan extraño a la función típicamente militar, que ese vínculo directo no puede tener lugar. Estimó, de otra parte, equivocada la afirmación del casacionista según la cual el vicio que afecta la competencia impidió al juzgador advertir justificado el comportamiento del procesado, en cuanto recibió una orden militar denominada “ mabre”, significativa de actuar a la mayor brevedad.

Para el Procurador Delegado, la celeridad en el cumplimiento del servicio no es un deber o principio exclusivo de la Fuerza Pública, como lo piensa el actor, sino que opera también para los servidores del orden civil, de manera que el principio de celeridad no puede otorgar licencia para toda clase de irregularidades, en particular aquellas relacionadas con el tráfico de estupefacientes.

Segundo y tercer cargos: Los examina conjuntamente atendida la similitud del razonamiento a través del cual los sustenta el censor y la estrecha relación existente en los elementos utilizados en la respuesta que da a los dos reproches. Empieza el Procurador Delegado mostrando desacuerdo con la afirmada falta de precisión de la conducta objeto de imputación. Al respecto destaca cómo en la extensa indagatoria rendida en dos sesiones por el acusado se le requiere “ por su participación en los procedimientos encaminados a cargar y revisar la carga que habría de ser transportada por el avión FAC 1005, así como el mecanismo de selección de su tripulación”.

De esa manera, encuentra nítido el hecho de haber imputado a PAYÁN BOLAÑOS de manera específica el comportamiento atinente a las presuntas irregularidades en que habría incurrido, en particular actos omisivos, alrededor de la inspección de la carga y en la selección de la tripulación, razón por la cual frente a tales cuestionamientos el indagado pudo ejercer una amplia defensa, máxime cuando durante la injurada se le puso de presente el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, así como el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, concretándose así tanto la conducta como la norma que la contenía. Para el representante de la sociedad, la no mención de uno de los verbos rectores contenidos en el tipo penal infringido constituye una irregularidad aparente, pues al momento de rendir la indagatoria confluían diversas circunstancias que no podían identificar de manera exacta cuál de ellos era el llamado a ser imputado, a lo cual debe sumarse “ que la asociación de plurales voluntades encaminadas a cometer delitos indeterminados, así como la complejidad inherente a la coautoría impropia en torno a delitos de tráfico de narcóticos, hacen que la conducta objeto de juzgamiento en este proceso sea en verdad compleja”.

En su concepto, la aparente indeterminación del comportamiento imputado cesó cuando, al calificarse el mérito del sumario, se hizo la precisión consistente en ser el investigado presuntamente responsable de exportar sustancia estupefaciente, cuyo verbo, si bien no está taxativamente consagrado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, permite entender que se trató de sacar del país, conducta ésta incluida en dicha disposición y por razón de la cual se le indagó constantemente en la diligencia de inquirir al requerírsele informar los detalles bajo los cuales se desarrollaron los hechos, que no dejan duda acerca de tratarse de una coautoría impropia, cuyo propósito criminal era sacar la droga del país, sin encontrar, en esas condiciones, relevante el hecho de que el procesado no hubiera tenido contacto con la carga ilícita.

Considerando que el cargo debió ser propuesto a través de la violación directa, concluye que ni la indagatoria ni la resolución de acusación contienen el vicio de imprecisión señalado por el libelista. En torno a la señalada ambigüedad de la imputación subjetiva, el Ministerio Público replica advertir, sin duda alguna, que la resolución de acusación atribuye al procesado un comportamiento doloso, pues las piezas calificatorias de primera y segunda instancia “ son claras en precisar que la irregular selección de la tripulación y del personal encargado de cargar el avión fueron hechos de manera irregular por parte del procesado, como una de las maniobras necesarias para –en cumplimiento del reparto de funciones para cometer el delito- subir la sustancia ilícita a la aeronave, imputación que por parte alguna deja ver que el comportamiento fuera distinto al doloso”.

Dijo no estar de acuerdo con la afirmación del actor según la cual lo ocurrido en este caso consistió en un comportamiento doloso (la selección irregular del personal) que condujo a un resultado culposo (el transporte de estupefaciente hacia el exterior), pues al enmarcarse la conducta del procesado en la figura de la coautoría impropia, se descartó con ello la modalidad culposa, bajo el entendido de que actuó hacia la consecución de un fin específico, como se analizó en la resolución de acusación. Estimando que este reproche, en cuanto busca una calificación diferente de la conducta del procesado, debió postularse también por el sendero de la violación directa, concluye que, de todas maneras, la nulidad invocada no está llamada a prosperar.

Finalmente, expresó no advertir irregularidad constitutiva de nulidad en el hecho de desatarse la apelación interpuesta contra la resolución de acusación por parte de un fiscal individual, ni tampoco por proferirse la adición al pliego de cargos, igualmente, por un fiscal individual, ni menos aún por la circunstancia de responderse en esa adición a los alegatos defensivos.

Sobre los dos primeros aspectos en mención, no encontró acreditada la trascendencia del proferimiento de las decisiones en mención por parte de fiscales individuales. Más aún, en cuanto a la adición, considera que ella estuvo encaminada a corregir la relevante equivocación cometida cuando se omitió respuesta a las alegaciones de la defensa, proceder perfectamente autorizado por la ley procesal, en cuanto permite al funcionario judicial corregir los vicios detectados en el curso de la actuación. En ese sentido, resalta cómo la resolución de acusación está compuesta por los pronunciamientos de primera y segunda instancia, en cuanto esta última está llamada a corregir los vicios advertidos en la decisión de primer grado, razón por la cual aun cuando, “ en gracia de discusión, pudiese afirmarse que la adición a la acusación, encaminada a responder a las alegaciones a los sujetos procesales, fue inválida, lo cierto es que la decisión acusatoria en su integridad, termina por responder a las inquietudes del sujeto procesal”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala examinará las demandas en el orden en el cual se han resumido en la presente sentencia. 1. Libelo instaurado a nombre de RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ. El actor postuló un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de tres errores. Se referirá la Corte, por separado, a cada uno de ellos. a) Error de derecho por falso juicio de legalidad: En lo sustancial, lo finca en el hecho de apreciarse el testimonio de Fernando Cortés Ibarra, pese a recepcionarse por el Director Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, funcionario desprovisto de competencia para el efecto.

Encuentra la Sala que el reparo así planteado carece por completo de fundamento, pues del examen de la actuación surge evidente, como lo pone de presente el Ministerio Público, que el testimonio fue practicado en el marco de la investigación disciplinaria que por estos mismos hechos se inició contra quienes ostentaban la condición de servidores públicos, siendo dicha prueba posteriormente trasladada en forma legal a la presente actuación penal.

Como en la censura el demandante refiere también que al testigo no se le amonestó y el interrogatorio no se efectuó conforme a las reglas legales vigentes al momento de su práctica, la Corte ha de desestimar tales cuestionamientos por inexactos. En efecto, en el acta de la declaración consta, de una parte, que el investigador de la Procuraduría al iniciar la diligencia tomó el juramento al deponente, conforme a la normatividad legal pertinente.

El referido documento textualmente dice: “ … el suscrito Director Nacional le enteró del contenido del artículo 172 del Código Penal y con arreglo al Código de Procedimiento Penal le tomó el juramento de rigor por cuya gravedad prometió decir la verdad en la declaración que va a rendir”. El acta, de otra parte, indica que el interrogador cumplió la exigencia de informar sucintamente al testigo acerca de los hechos y de inquirirlo a relatar cuanto le constara sobre los hechos, requisito que establecía el numeral 2º del artículo 291 del Decreto 2700 de 1991, entonces en vigor, cuando pidió al declarante efectuar un relato detallado de lo que conociera “ con relación a las sustancias, cocaína y heroína, que fueron halladas en el avión FAC 1005, el día 9 de noviembre de 1998 en Fort Lauderdale ”.

El actor también reprocha el hecho de no permitirse contrainterrogar al testigo, cuyo ataque se corresponde más con una propuesta de nulidad por violación al derecho de defensa, pues no se trata ese de un presupuesto de validez de la prueba. Tal circunstancia, de todas maneras, no quebranta la referida garantía cuando, conforme ocurrió en el presente caso, el procesado y su representante judicial pudieron a lo largo del proceso controvertir la declaración a través de otros medios de defensa, como solicitar pruebas orientadas a rebatir su poder persuasivo o impugnar las providencias sustentadas con base en dicho testimonio. b) Error de hecho por falso juicio de existencia: Según el libelista, los juzgadores omitieron apreciar algunas pruebas testimoniales, así como la inspección judicial realizada al Centro de Instrucción y Adiestramiento de Perros, CIAPF, el manual de funciones de los guías caninos y los radiogramas vistos a folios 87 del cuaderno original # 4 y 62 del cuaderno de copias # 1, este último de fecha 6 de noviembre de 1998.

Lo primero a señalar al respecto es el equívoco del casacionista al mencionar como dejadas de apreciar pruebas que fueron expresamente ponderadas por los falladores, como es el caso de las declaraciones de Libardo Bernal Duarte, Gonzalo Alberto Noguera Palacio, César Augusto Delegado Tarquino, César Augusto Niño Moreno y Wilson Ómar Castañeda López, lo mismo que el primero de los radiogramas aludidos en precedencia, probanzas examinadas a lo largo de los fallos de instancia, conforme se aprecia, por ejemplo, en las páginas 36, 37, 38, 44 y 52 de la sentencia de primer grado y en las páginas 48, 50, 51, 52 y 58 de la del ad quem.

Si el falso juicio de existencia por omisión consiste en inapreciar el medio probatorio, resulta indudable que en relación con las pruebas en mención no se presentó tal error, pues los juzgadores sí las estimaron probatoriamente. Diferente situación es si la valoración se efectuó con desconocimiento parcial de su contenido, caso en el cual habría una distorsión configurante de error de hecho por falso juicio de identidad.

Sea como fuere, el actor aduce que los falladores desatendieron las pruebas a las cuales hace mención, al inadvertir que las mismas indican la ajenidad del procesado TÁMARA GÓMEZ en los hechos, porque para el día de su ocurrencia fue asignado a otras tareas, presentándose en su caso una delegación de funciones frente a la revisión de la carga en la cual se encontró el alcaloide.

La omisión probatoria denunciada, en realidad, no se presentó porque, así los juzgadores no hubiesen hecho mención expresa a algunas de esas pruebas ni al contenido específico relacionado con la no intervención del acusado en el proceso de revisión e inspección de la carga, lo cierto es que en los fallos esa exculpación se desestimó cuando se arribó a la conclusión conforme a la cual el prenombrado formaba parte de la empresa criminal constituida para cometer la ilicitud, resultando así indiferente su no participación concreta en esa tarea.

A tal conclusión llegaron los juzgadores a partir de su condición de jefe del grupo de adiestramiento canino y del conocimiento que tenía TÁMARA GÓMEZ acerca de la utilización de los pallets para transportar sustancia estupefaciente, según se lo hizo saber el Mayor Raúl Páez Bent, así como de la omisión de enterar a éste de la programación a última hora del vuelo correspondiente al avión FAC-1005, de lo cual el procesado fue informado dos días antes por el Cabo Alfonso Rivera Jara.

A estos elementos de juicio se añade el siguiente razonamiento del a quo, que se integra al fallo de segundo grado en virtud del principio de unidad inescindible predicable de esas piezas procesales: “Pero aspecto que no fue explicado por TÁMARA GÓMEZ es la razón por la cual no firmó, o desapreció, el acta del orden del día en la que fueron designados los guías caninos que precisamente intervinieron en la revisión del avión FAC 1005 el 9 de noviembre de 1998, y se pretendió que la suscribiera BARÓN HURTADO, no obstante que éste no intervino en dicha selección, y que estaba mal elaborada”.

Como se observa, el contenido fáctico de las probanzas cuya apreciación echa de menos el censor sí fue considerado por los falladores, sólo que lo desestimaron con sustento en el análisis integral efectuado por éstos al conjunto probatorio. En este mismo segmento del reproche el casacionista atribuye a los falladores omitir la apreciación del video de la película presentada en la audiencia pública, lo cual conducía a establecer que fenómenos como la lluvia, humedad, bajas temperaturas y la dirección de las corrientes de aire a la hora de la revisión pudieron determinar que se bloqueara la capacidad de detección de los caninos. Como la finalidad de este ataque es similar al error por falso juicio de identidad postulado por el actor, cual es acreditar que la revisión de la carga y pallets se efectuó de manera reglamentaria, la Sala lo abordará en conjunto con ese último yerro. c) Error de hecho por falso juicio de identidad: La Sala no advierte demostrado el dislate denunciado.

En realidad, el reproche se dirige contra el mérito persuasivo asignado por los falladores a los testimonios mencionados por el actor, porque si bien cada uno de los declarantes dicen haber efectuado, desde el punto de vista de la función que les correspondía, las labores de revisión inherentes al avión, las sentencias concluyeron que tal tarea no se efectuó de manera integral.

Y para arribar a dicha conclusión contrastaron esos testimonios, entre los cuales se encuentran los de Jhon Wilson Uyazán Gómez y Alfonso Rivera Jara, con otros rendidos en el curso de la actuación. El ad quem, en efecto, con fundamento en las declaraciones de los Coroneles Jaime Solano Gómez y Luis Carlos Serrano Arias, advirtió la existencia de una revisión inadecuada, pues para realizar esa tarea, no se hizo uso de un aparato indispensable como lo es el ITERMISER, pese a encontrarse en buen estado, respecto de lo cual, incluso, el Mayor Gonzalo Noguera Palacio pretendió que el coronel Solano Gómez mintiera al llamarlo con ese fin al día siguiente de los hechos, según así lo testificó éste y lo ratificó el Coronel Serrano Arias.

Por su parte, en relación con el testimonio de Uyazán Gómez, el Tribunal resaltó cómo éste admitió no haber efectuado una revisión exhaustiva sobre los pallets, pues “ únicamente los vi que es lo que queda a mi alcance”. El a quo, a su turno, se refirió a la manifestación efectuada por el declarante Rivera Jara, en el sentido de que se limitó a revisar un trasteo que se llevaría en el avión, sin inspeccionar los pallets y la carga, porque “ mi primero TÁMARA” no le dio la orden en ese sentido.

De lo analizado se sigue que la pretensión del censor no es otra diversa a la de hacer prevalecer su particular postura acerca del mérito arrojado por las pruebas, sin acreditar la existencia de error alguno en la valoración conjunta efectuada por los juzgadores, a partir de la cual concluyeron que la revisión de la carga y pallets no se hizo en forma adecuada, cuya omisión obedeció al plan criminal concebido para posibilitar la comisión de la conducta punible objeto de juzgamiento.

No prospera el cargo. 2. Demanda presentada a nombre de JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS. (i) Primer cargo. Nulidad por desconocimiento del fuero penal militar: Sostiene el impugnante que en este caso concurrían los presupuestos exigidos constitucional y legalmente para afirmar la existencia del fuero penal militar, porque PAYÁN BOLAÑOS pertenecía a las fuerzas armadas y los hechos ocurrieron con ocasión de la función que en ese momento desempeñaba el aludido.

Sobre el particular, debe recordarse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia coinciden en enfatizar el carácter excepcional de la competencia asignada a la justicia Penal Militar para juzgar a los miembros de las fuerzas armadas, señalando que la expresión “ servicio” contemplada en los artículos 221 y 250 de la Constitución Política se refiere a las actividades concretas que, de acuerdo con la misma codificación superior, se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerza militares y de la Policía Nacional, como son, en el primer caso, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional y, en el segundo, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercido de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

En ese sentido, también se ha dicho por la jurisprudencia, para admitir configurado el fuero penal militar se requiere la existencia de un vínculo próximo y directo entre el delito y la actividad del servicio, en tal forma que el primero corresponda a una extralimitación o abuso de poder. Por consiguiente, el nexo no puede ser hipotético o abstracto y, en todo caso, se rompe cuando el agente desde el inicio actúa con propósitos criminales.

Resulta indudable que la vinculación a una empresa criminal conformada con la finalidad de introducir a un avión sustancia estupefaciente para sacarla luego del país, así el sujeto activo pertenezca a las fuerzas militares, desborda por completo las funciones que la Constitución Política asignó a ese estamento oficial, pues esa actividad ninguna relación tiene con la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

Más aún, el hecho mismo de formar parte de una empresa delincuencial de esa envergadura conduce a concluir que el comportamiento del procesado fue ab initio criminal, lo cual, como ya se dijo, descarta de suyo la concurrencia del fuero penal militar y traslada la competencia del asunto a la justicia ordinaria. Se procedió correctamente, por tanto, cuando en su oportunidad la Fiscalía General de la Nación asumió la investigación por el hallazgo en el vuelo FAC 1005 de la droga ilícita, como incluso, lo solicitó la propia justicia Penal Militar, según así lo recuerda el Ministerio Público.

No prospera el cargo. (ii) Segundo cargo. Nulidad por falta de concreción en la indagatoria de la conducta delictiva objeto de imputación. En criterio del casacionista, en el curso de la indagatoria el interrogatorio giró en torno al “ hallazgo de sustancia estupefaciente cocaína y heroína al interior del C-130 HERCULES de matrícula FAC 1005”, sin que el instructor precisara al procesado cargo concreto del cual pudiera defenderse adecuadamente.

Lo primero a destacar es la falta de legitimación del actor cuando incluye dentro del ataque el delito de concierto para delinquir, no obstante la sentencia absolutoria proferida en favor del procesado por ese punible. Como, en consecuencia, ningún agravio recibió el censor en el fallo impugnado en lo atinente a dicho ilícito, la Sala se abstendrá de hacer referencia a ese particular reparo.

Ahora bien, contrario a lo argumentado por el demandante, el Código de Procedimiento Penal de 1991 expedido mediante Decreto 2700 de ese año, vigente cuando se surtió la injurada, lo cual aconteció el 9 de marzo de 1999, no exigía formular al indagado la imputación jurídica, bastando solamente concretarle los hechos constitutivos del tipo penal objeto de investigación, es decir, ponerle de presente la imputación fáctica, como surgía de lo dispuesto en el artículo 360 del mencionado ordenamiento procesal.

Así lo tiene precisado la Sala, como se extracta del siguiente aparte jurisprudencial: “Deja de considerar el demandante que para la fecha en que la diligencia de indagatoria del procesado (…) tuvo realización (5 de mayo de 1997), regía el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991 que disponía que el imputado fuera interrogado “en relación con los hechos que originaron su vinculación”, sin que se exigiera como ahora acontece, ponerle “de presente la imputación jurídica provisional” (art. 338 de la ley 600 de 2000).

“Como se tiene establecido y la jurisprudencia lo reconoció, es la injurada una garantía procesal para la efectividad del derecho de defensa del imputado, en cuanto corresponde a la oportunidad que el Estado le brinda para que conozca los hechos que determinaron su vinculación al proceso. También fue precisado que la normatividad procesal entonces vigente no le atribuía carácter de acto de formulación de cargos, y no exigía al instructor precisar definitivamente la correspondencia de la conducta objeto de investigación con alguna valoración jurídica concreta, sino exhortarlo a que libre de juramento respondiera de manera clara y precisa las preguntas que le fueran hechas en relación con los supuestos fácticos que determinaron su vinculación al proceso con el fin de que pudiera explicar su conducta, sin que para la validez de la diligencia o de las decisiones que debían adoptarse con fundamento en ella, debiera cumplirse determinadas reglas o fórmulas sacramentales”.

Revisada la indagatoria recepcionada al procesado JAIRO ALBERTO PAYAN BOLAÑOS, se establece que el funcionario investigador cumplió a cabalidad la ritualidad exigida para entonces, pues luego de interrogarlo sobre sus generales de ley y sus antecedentes de orden laboral, le preguntó acerca de la actividad que desarrolló en relación con el alistamiento anterior y concomitante del avión Hércules 130 distinguido como FAC 1005 que el 9 de noviembre de 1998 cumplió la ruta Bogotá-Ft.

Lauderdale–Bogotá, para después inquirirle respuesta sobre su participación en la selección del personal que formaría parte de la tripulación a viajar en dicho vuelo. Más adelante, de manera concreta, le precisó que la investigación en su contra se refería al hallazgo de sustancia estupefaciente cocaína y heroína ocurrido, justamente, al interior del aludido avión el día 9 de noviembre de 1998 en la Base FT.

Lauderdale, Estado de Florida, “sustancia debidamente camuflada al interior de pallets y mallas utilizados en el transporte de la carga dentro de la aeronave mencionada”. Como se observa, el instructor enteró suficientemente al imputado la situación fáctica por razón de la cual se produjo su vinculación al proceso, única exigencia contemplada en la normatividad procesal en vigor cuando se practicó la indagatoria, con todo lo cual –es de advertir- en el curso de la mencionada diligencia el interrogador también le puso de presente el tipo penal en el cual encuadraban los hechos, al precisarle que la Fiscalía lo investigaba “ por su presunta participación en las conductas descritas en el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, que modificó el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, en concordancia con el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 30 de 1986”.

Tal precisión, es de entender, tuvo como fin abundar en garantías, pero no implica que, además, el interrogador estaba obligado en ese momento a encajar el comportamiento del imputado en la concreta conducta alternativa presuntamente cometida por éste, pues, se insiste, para la norma procesal de entonces bastaba, en orden a posibilitar el ejercicio adecuado del derecho de defensa, con puntualizar al indagado los hechos por razón de los cuales se le vinculó a la investigación. El cargo está también llamado al fracaso.

(iii) Tercer cargo. Nulidad por defectos en la motivación de la resolución de acusación. Tres defectos refiere el libelista, respecto de los cuales la Sala hará referencia por separado. 1) La resolución de acusación no precisa la conducta típica por la cual convoca al inculpado a juicio: Reprocha el actor al pliego de cargos no precisar cuál de las 12 conductas alternativas previstas en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, se atribuyó al acusado, sin que de su contenido pueda inferirse alguna de ellas, pues aparte de omitirse toda descripción sobre los hechos en los cuales se hubiera visto involucrado, ningún contacto material u objetivo tuvo “ con el estupefaciente, con los pallets en que fueron mimetizados, con el avión en que fueron cargados, ni con la programación del vuelo …”.

Es cierto que, formalmente, la Fiscalía a quo no aludió, en particular, a alguna de las conductas alternativas contempladas en el tipo penal objeto de imputación. Sin embargo, el contenido de la providencia calificatoria de primera instancia, armonizada con la proferida por el ad quem, no dejan la menor duda acerca del preciso comportamiento punible por razón del cual se convocó a juicio al procesado.

En efecto, en el pliego acusatorio de primer grado se señaló de manera expresa que la comisión de la conducta delictiva fue obra de una empresa criminal conformada por un número importante de personas, quienes cumplieron diferentes tareas empezando por el laborioso trabajo de camuflaje, continuando con su posterior traslado a las dependencias de la base aérea de CATAM y su ubicación en el avión FAC “con destino a la Agencia de Compras de Fort Lauderdale”, donde “una vez puesta la droga en los Estados Unidos de Norteamérica, otro grupo procedería a retirarla de los pallets y la correa, para proceder luego a su distribución”.

En desarrollo de esa organización delincuencial PAYÁN BOLAÑOS cumplió, según quedó plasmado en el pliego acusatorio, la actividad de manipulación del sorteo del personal de tripulantes, con el fin de seleccionar a su hombre de confianza Fernando Cañaveral Ossa, quien se constituyó así “ en un garante del arribo del estupefaciente y la coordinación de su desembarque en el destino final de la aeronave”.

Como se observa, la imputación se sustentó en una coautoría impropia, de modo que el delito se cometió con división de tareas en donde la participación del procesado no requirió un contacto material de la sustancia estupefaciente, pero cuyo fin era trasladarla a los Estados Unidos, comportamiento éste que el fiscal de segunda instancia de manera expresa enmarcó en el vocablo exportación. Y si bien esa acción no está taxativamente contemplada en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el 17 de la Ley 365 de 1997, no se requiere mayores elucubraciones para entender, como lo destaca el Procurador Delegado, que la misma encierra el significado de “ sacar del país”, conducta ésta sí prevista en forma alternativa en la norma sustantiva en mención. No se presentó, por tanto, indeterminación en la formulación de la conducta objeto de imputación, razón por la cual la afirmación en contrario del censor debe desestimarse. 2) La resolución de acusación no permite conocer cuál es la forma de culpabilidad atribuida al acusado.

El demandante sostiene que la resolución enjuiciatoria es ambigua en cuanto a la forma de culpabilidad, pues en ella se señala que el acusado actuó con “ culpa con intención”. El examen de la pieza calificatoria de primera instancia deja traslucir que la alusión a la expresión “ culpa” obedeció a un lapsus cálami, que para nada afectó la cabal comprensión de la imputación subjetiva, concretada, sin duda, en la realización del punible en forma dolosa.

No cosa diversa se infiere cuando, precisamente, la comisión del delito se atribuye a una empresa criminal, caracterizada “ por la comunidad de designio criminoso y división o reparto de trabajo ilícito”, como lo analizó en forma expresa el a quo. Indiscutiblemente, la conformación de una agrupación de esa naturaleza con la finalidad de sacar del país droga estupefaciente solamente puede obedecer a un comportamiento doloso, realizado con conocimiento de su carácter antijurídico y con voluntad dirigida a la vulneración de la ley penal, conforme explícitamente se señaló en la resolución de acusación de primera instancia cuando se dijo lo siguiente: “ Este Despacho igualmente considera que se halla acreditado que este oficial de la Fuerza Aérea obró con plena conciencia y voluntariedad, de tal forma que en esas condiciones ejecutó las conductas típicas y antijurídicas, como resultado de una operación mental, en la que intervinieron libre y conscientemente las esferas volitivas, afectivas e intelectivas de la personalidad…” “ Aflora igualmente que este implicado tuvo el dominio y control en la vulneración de la descripción legal, y que existiendo dolo en su actuar, toda vez que su voluntad estaba dirigida concientemente a la realización de las conductas …, no aflora justificación alguna que deba reconocerse en este momento procesal…” (Subraya la Sala).

Pero si, a pesar de lo antes consignado, todavía se pudiera alegar la existencia de duda frente a la imputación subjetiva atribuida al procesado, debe decirse que esa hesitación se diluye por completo cuando se observa la siguiente precisión efectuada por el fiscal ad quem: “ Es de anotar, que las pruebas allegadas, no se pueden tomar como insulares, para cada uno de los imputados, de tomarlas así, serían insuficientes o irrelevantes; sino que se tienen que analizar en su conjunto (artículo 254 del C. de P.P.).

Con tal principio y fundamento resulta clara la evidencia de la participación consciente y voluntaria del Coronel PAYÁN en los hechos investigados” (Subraya la Sala). 3) La resolución de acusación no dio respuesta a las alegaciones y solicitudes de la defensa: Según el casacionista, tras omitir dar respuesta a los alegatos defensivos, la Fiscalía a quo pretendió subsanar esa irregularidad mediante una decisión adicional proferida cuando ya se habían surtido los traslados a los sujetos no recurrentes respecto de la apelación interpuesta contra la resolución de acusación, adición que, además, solamente fue suscrita por uno de los fiscales integrantes de la comisión conformada para adelantar la investigación en primera instancia. La Sala no advierte la presencia de vicios invalidantes en las situaciones referidas por el actor, quien –dicho sea de paso- no cuestiona la actuación unipersonal del fiscal ad quem, como equivocadamente lo entendió el Ministerio Público-.

En primer lugar, porque si al calificarse el mérito del sumario se omitió dar respuesta a los alegatos de la defensa, nada impedía para que la Fiscalía a quo, en ejercicio de la facultad-deber conferida por el inciso segundo del artículo 15 del Código Procedimiento Penal de 2000, conforme al cual “ el funcionario judicial está en la obligación de corregir los actos irregulares, respetando siempre los derechos y garantías de los sujetos procesales”, subsanara la referida anomalía mediante el proferimiento de una decisión adicional en la cual hiciera referencia expresa a los argumentos defensivos, sin que resulte válido sostener que el investigador carecía de competencia para el efecto, pues si bien ya se habían surtido los traslados inherentes al recurso de apelación, la alzada no estaba todavía concedida, determinación que solamente se emitió el 8 de febrero de 2000.

Tal corrección, por demás, se efectuó respetando los derechos y garantías de las partes. Es así como la decisión fue notificada debidamente, incluso de manera personal a la defensa, sin que ese sujeto procesal exteriorizara inconformidad contra la misma. De otra parte, porque la integración de comisiones de fiscales constituye un acto administrativo de la Fiscalía General de la Nación dirigido a obtener una mayor eficiencia y celeridad en las investigaciones, pero sin que ese pronunciamiento implique la introducción de un requisito de validez de las providencias judiciales, adicional a los previstos en el Código de Procedimiento Penal, que en esa materia solamente exige la intervención individual de un fiscal, con la única condición de ostentar competencia para decidir, de acuerdo con los factores establecidos en la ley, frente a lo cual la Sala no advierte inobservancia alguna ni el impugnante la refiere.

Visto, de esa manera, que la adición se pronunció al amparo de las disposiciones legales respectivas, ninguna relevancia tiene el hecho de que el fiscal ad quem se hubiera abstenido de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad presentada ante esa instancia por la defensa con sustento, precisamente, en el alegado proferimiento irregular de la adición, según reparo final que expuso el actor en desarrollo del reproche objeto de examen.

Surgiendo así evidente la improsperidad de las censuras formuladas por los defensores de RICARDO ALBERTO TÁMARA GÓMEZ y JAIRO ALBERTO PAYÁN BOLAÑOS, la Corte no casará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Impedido JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fs. 98 a 112 cd. # 3. � Fl. 98 ídem. � Fl. 99 ídem. � Cfr. Sentencias del 2 de octubre de 2001. rad. 15285, 1º de junio de 2005, rad. 22893 y 19 de julio de 2006, rad. 21592, entre otras. � Pág. 71 del fallo de primera instancia. � Págs. 42 y 43 del fallo de segunda instancia. � Pág. 38 ídem. � Pág. 43 ídem. � Pág. 70 ídem � Pág. 72 del fallo de primera instancia. � Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal.

Sentencia del 9 de febrero de 20005, radicación 20222. � Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997. � Folios 115 a 136 cd. original # 6. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 25 de mayo de 2003, rad. N° 20684; en el mismo sentido, sent. del 29 de octubre de 2003, rad. N° 19138. � Fs. 131 y 132 cd. original # 6. � Fl. 131 ídem. � Pag. 5 providencia del 22 de diciembre de 1999. � Pág. 10 ídem. � Pág. 18 providencia del 7 de abril de 2000. � Pág. 12 providencia del 22 de diciembre de 1999. � Pág. 15 providencia del 7 de abril de 2000. � Disposición con idéntico texto aparecía en el artículo 13 del estatuto procesal penal de 1991. � Esta providencia se dictó el 29 de enero de 2000.

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