CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 25.699 MARTHA INÉS RAMOS SALAZARF Segunda Instancia 25.699 MARTHA INÉS RAMOS SALAZARF F Proceso No 25699 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 139 Bogotá D.C., noviembre treinta (30) de dos mil seis (2006). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia de mayo 25 de 2006, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali condenó a la doctora MARTHA INÉS RAMOS SALAZAR, ex – Juez Penal del Circuito de Cali en provisionalidad, por el cargo de prevaricato por acción agravado.

ANTECEDENTES: 1. El proceso en el cual se dictó la sentencia absolutoria considerada manifiestamente contraria a la ley en el fallo apelado. 1.1. Hacia las 10:30 A.M. del 19 de octubre de 2002 varios individuos llegaron a la casa ubicada en la carrera 4ª B #59C bis - 10 del Barrio Villa del Prado de Cali y abalearon a Carlos Giovanny Vélez González, de 23 años de edad, causándole la muerte. 1.2.

Según le dijo Johana Vélez González al Fiscal en la diligencia de levantamiento del cadáver, llevada a efecto a las 12 meridiano de ese día, un hombre vestido de verde entró primero y cree que le disparó la carga completa de su revólver. Otro a continuación, “acuerpado” y de camisa oscura, le hizo un solo disparo a la cabeza: era una de las personas capturadas por la policía, “ex marido” de Diana Arce Novoa.

Esta, antes, había sido mujer de la víctima y tenían un hijo. Un mes atrás Carlos Vélez tuvo un problema con Luis Arce, padre de Diana Arce, porque no le dejó ver al niño. “El de camisa oscura fue el que le disparó en la cabeza y lo tienen detenido y es el que era ex marido de la ex mujer de mi hermano”, expresó la testigo. 1.3. También el día de los hechos, a la 1:42 P.M., declaró Lady Tatiana Vásquez Congolino, joven de 17 años y por entonces compañera permanente del occiso.

Ratificó que “KIKE”, “esposo” de Diana Arce y quien sentía celos de Carlos Vélez, fue uno de los homicidas. 1.4. Cerca del lugar de los hechos, en la calle 59 con la carrera 4ª C, la Policía capturó a los hermanos HÉCTOR ENRIQUE y BRIAN PAUL GARCÍA BERMÚDEZ, de 22 y 19 años de edad respectivamente. Portaban, en su orden, un revólver Llama, calibre 38 largo, con 6 vainillas; y una pistola Astra, calibre 9 milímetros, con 7 cartuchos.

Admitieron haber hecho tiros “al aire” porque pensaron que se trataba de un ladrón un individuo que recién había pasado por allí disparando y que lucía camisa verde. 1.5. La Fiscalía estimó que la aprehensión fue en situación de flagrancia y ordenó de inmediato la apertura de la instrucción, la ampliación del informe de policía, un peritazgo balístico y la indagatoria de los imputados.

El mismo 19 de octubre, a las 5:15 P.M., declaró el agente que suscribió el oficio dejando a disposición los retenidos y las armas: indicó que “a eso de las 10:45 de la mañana” patrullaba (con otro compañero) por la zona donde ocurrió el homicidio y que luego de escucharse unas detonaciones de arma de fuego, desde una esquina del parque ubicado en la carrera 4C con la calle 59 Bis y en medio de la confusión causada por los disparos, que llevó a la gente a correr en distintas direcciones, vieron a dos jóvenes: “Ellos venían normal: uno de ellos venía ligero y el otro a paso normal fajándose.

El que se venía fajando era el que tenía el revólver, el gordo, de nombre HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA”. La explicación que le ofrecieron los hermanos a los policías sobre su presencia en el lugar y armados, tratando el mayor de ellos de enfundar el revólver todavía caliente por su uso reciente, fue la misma que brindaron en las indagatorias, respaldada luego por su tía Lilia Delsy Obregón Vargas y por Reinaldo López Naranjo.

Manifestaron que como era su deseo vivir cerca de su abuela, esa mañana fueron al Barrio Villa del Prado con el propósito de rentar una casa y ya en el sector, tras oír una balacera, un individuo de camisa verde pasó disparando y ellos –del susto y para protegerse— también lo hicieron, “al aire”: HÉCTOR GARCÍA aceptó inicialmente que accionó su revólver en dos o tres oportunidades y cuando se le hizo ver que el mismo tenía todos los proyectiles detonados señaló que quizás de la impresión y de los “nervios” se le fue la carga entera;

BRIAN GARCÍA admitió que disparó una sola vez. 1.6. En el sumario, el 22 de octubre de 2002, Johana Vélez González volvió a testificar e insistió que presenció el atentado del cual fue objeto su hermano, que observó a los dos hombres que le dispararon y que conocía a uno de ellos como “el marido” de Diana Arce Novoa, ex mujer de Carlos Giovanny Vélez, a quien “le dicen QUIQUE”, “se llama ENRIQUE” y “vive en el Barrio San Judas” de Cali.

Esta persona –puntualizó la declarante—llevaba una pistola y le disparó dos veces a la víctima en la cabeza. BRIAN PAUL GARCÍA, a su turno, no ingresó a la vivienda sino que se quedó en el antejardín, según le comentó su hermano de 13 años Brayan Moisés Vélez González, quien presenció lo sucedido desde el mismo lugar de una casa vecina. Este joven declaró el 23 de octubre de ese año que se encontraba sentado al frente de su casa cuando tres individuos armados entraron: uno iba “vestido de verde”; el segundo era “gordo”, lucía una camiseta oscura, lo había visto antes y sabía que le decían “KIKE”; y el otro era delgado y llevaba ropa oscura como el anterior.

A los dos últimos los capturó la policía. 1.7. El agente Johnny Urbano Valencia amplió testimonio el 5 de diciembre de 2002, después de que la Fiscalía decretó en contra de los procesados detención preventiva y de oírse la declaración de Lilia Obregón, la cual señaló que sus sobrinos le pidieron que les ayudara a conseguir una vivienda cercana a la de su mamá, ubicó una y les comunicó a los muchachos un viernes que vinieran a verla el sábado siguiente (el de los hechos), que “el señor encargado” –“su nombre creo que se llama Reinaldo”, anotó— se la mostraría. Urbano Valencia, confirmado en lo fundamental por su compañero John Fredy Soto Guzmán, explicó que en lenguaje policial “fajarse” es guardarse un arma, que el sitio de la captura estaba ubicado de 50 a 70 metros del de comisión del crimen, que cuando escucharon los tiros (que “fueron bastantes”, “por ahí unos ocho o nueve”) la patrulla se encontraba de 100 a 150 metros del sitio donde los hermanos GARCÍA fueron aprehendidos y que el revólver incautado al “robusto” estaba caliente mientras que la pistola no. Reinaldo López Naranjo, tramitador y quien también declaró el 5 de diciembre, dijo que se encontró el 19 de octubre anterior con los hermanos GARCÍA BERMÚDEZ, sus clientes, hacia las 10:30 de la mañana y que éstos le contaron que venían a ver una casa que querían alquilar.

Se despidieron, se escucharon unos disparos, se aglomeró la gente, vio que BRIAN y HÉCTOR ENRIQUE dialogaban con la policía y siguió su rumbo pues no es “novelero”. Asombrado se enteró al siguiente día por los medios de comunicación que los involucraban en un homicidio. 1.8. Ya cerrada la investigación y antes de la calificación sumarial, el 24 de diciembre de 2002, se recibió el dictamen de Balística 2350 de la Regional Suroccidente del Instituto de Medicina Legal.

El objeto del mismo era establecer si los proyectiles de plomo hallados en el lugar del crimen y los descubiertos en el cadáver de la víctima habían sido disparados por las armas que llevaban consigo los sindicados. De los últimos se dijo en el peritazgo lo siguiente: “Los proyectiles (2) del dictamen BALO2-2334, calibre.38 especial (largo) se sometieron a estudio técnico comparativo entre sí, buscando si fueron disparados por la misma arma de fuego y seleccionar uno (1), se presentan pocas zonas de estudio, se encuentran algunas particularidades de uniprocedencia. ( ) “Uno de los proyectiles (Nro 1) del dictamen BALO2-2334, se coteja con uno de los recogidos en el lugar de los hechos (Nro. 2), del calibre.38 spl, algunas particularidades.

“El proyectil establecido como uniprocedente de una misma arma de fuego y de mejores condiciones, se sometió a estudio técnico comparativo de sus superficies aptas, con los proyectiles establecidos como PATRÓN del arma de fuego tipo revólver calibre.38 especial (largo) marca Llama, serie Im 5826 K, para lo cual se utilizó un macroscopio binocular de comparación para balística marca Reitcher J., dotado de sistema fotográfico y vídeo; siendo necesario efectuar más disparos de prueba ya que se presentan áreas deterioradas hacia la base de los patrones obtenidos.

( ) “Los dos (2) proyectiles calibre.38 especial (largo), del dictamen BAL02-2334, fueron disparados por una misma arma de fuego, mencionado por el perito que los analizó. ( ) “Los proyectiles en plomo del lugar de los hechos –dice la conclusión final del dictamen—, presentan deformaciones, de igual forma que los recuperados en el cuerpo del interfecto mereciendo efectuar nuevos disparos para obtener PATRONES, que permitan seguir comparando, por eso se requiere dejarlos en el Laboratorio de igual forma el revólver”. 1.9.

Con el panorama probatorio visto la Fiscalía acusó mediante auto del 30 de enero de 2003, confirmado en segunda instancia el 28 de febrero siguiente, a los hermanos GARCÍA BERMÚDEZ por el cargo de homicidio agravado, en calidad de coautores materiales, expidiéndose copias de lo actuado para proseguir la investigación respecto del tercer individuo que participó en el crimen, al parecer conocido como “alias KARATECA” y quien se hurtó un revólver de propiedad de la víctima y su teléfono celular.

A BRIAN PAUL GARCÍA se le imputó, además, la conducta de porte ilegal de armas. El 11 de febrero de 2003, antes de decidirse la apelación del auto calificatorio, un perito balístico del Instituto de Medicina Legal complementó el dictamen 2350, anotando que luego de “limpiar completamente el ánima del revólver marca LLAMA INDUMIL, modelo CASSIDY, calibre.38 especial (largo), número serial IM5826K”, que se observaba a trasluz totalmente emplomada, se realizaron varios disparos de prueba en un recuperador en medio acuoso y se obtuvieron PATRONES en mejores condiciones que los disparados antes en algodón hidrófilo, con el siguiente resultado: “Se aprecian características particulares al comparar el mejor proyectil (No. 1), de los recuperados en el cuerpo del interfecto (Carlos Giovanny), y estudiados en el dictamen BALO2-2334.

Las condiciones de estos proyectiles incriminados son regulares, ya que presentan adherencias de fragmentos o esquirlas óseas, este impacto deforma el elemento. “Se concretó la observación en las pocas zonas útiles de estrías y macizos, la uniprocedencia con el arma enviada para estudio tipo revólver, se demuestra con microfotografías, además en cuanto a características generales (constitución, calibre, numero de estrías, inclinación anchura), son iguales”. 1.10.

El trámite del juicio le correspondió al Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali, a cargo de la doctora MARTHA INÉS RAMOS SALAZAR, quien se desempeñaba como Juez en Provisionalidad de ese despacho desde el 17 de febrero de 2003. Avocó el conocimiento del asunto el 25 de marzo de esa anualidad, celebró la audiencia preparatoria el 19 de mayo siguiente, ordenó algunas pruebas solicitadas por los sujetos procesales y denegó otras, no decretó ninguna de oficio y fijó el 3 de junio de 2003 para llevar a cabo la correspondiente audiencia pública, al tiempo que concedió el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la decisión de no disponer la realización de varias diligencias.

En la fecha anotada, a las 9 A.M., se dio comienzo al acto procesal, los acusados fueron interrogados y declaró Diana Arce Novoa. Los dos primeros insistieron en su inocencia y la última admitió que vivió dos años con el occiso, que tuvo un hijo con él y que se separaron porque era drogadicto y la maltrataba. Por insultar a la madre de la testigo, quien se opuso a que se llevara al niño en una oportunidad en la que fue a recogerlo ebrio y drogado, su padre Luis Arce lo golpeó en la cara y en respuesta Carlos Giovanny Vélez le disparó dos veces y lo hirió en el estómago y en una mano. Conoció a HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA a mediados del año 2001, desde entonces se vieron como en tres ocasiones y sólo han sido amigos.

En Bogotá, donde vivió con Carlos Vélez “un año larguito”, éste se dedicaba a robar y su hermana Johana Vélez a la prostitución. A las 2 P.M. del mismo día se continuó la diligencia con la declaración de Luis Hernán Arce Salcedo, quien señaló que cuando el crimen estaba hospitalizado a raíz de los disparos que le hizo Carlos Giovanny Vélez, uno de los cuales le afectó el páncreas, el colón, el hígado, haciéndose necesaria la práctica de una colostomía. Vélez lo visitó en la clínica a los diez o doce días de herirlo, le pidió llorando que lo perdonara y lo perdonó. Afirmó, por último, que no conocía a los hermanos GARCÍA y que es falso que uno de ellos fuera el compañero de su hija Diana Arce.

Otras sesiones de la audiencia pública fueron las siguientes: Junio 10 de 2003. En la mañana empezó a declarar Johana Vélez González: se ratificó de lo sostenido en sus otras intervenciones procesales y específicamente en su afirmación de que vio a “KIKE” “rematar” a su hermano “con una pistola”. En la tarde el Agente del Ministerio Público Gustavo Montoya Restrepo informó que una hermana de la declarante, Suani Vélez, “extremadamente exaltada” le comunicó –luego de suspendida la diligencia al medio día— que uno de los procesados la había amenazado de muerte.

A raíz de ello, expresando que deseaba su tranquilidad, que tenía miedo, que su hermano ya estaba muerto y que no quería saber nada más del asunto, Johana Vélez decidió no seguir declarando y abandonó la instalaciones del despacho judicial. Acto seguido el defensor, para poder continuar con la diligencia, manifestó que renunciaba al recurso de apelación interpuesto contra el auto que le negó pruebas –lo cual debió hacer después ante el Tribunal Superior de Cali, que admitió el desistimiento— y enseguida intervino la Fiscal, que pidió condenar a los procesados por los cargos de la acusación. Junio 13 de 2003.

El Procurador intervino en la mañana y se sumó a la solicitud de la Fiscalía. En la tarde lo hizo el defensor y demandó la absolución de sus poderdantes, quienes renunciaron al uso de la palabra. Y, 1.11. Fundamentada en la existencia de duda sobre la responsabilidad de los sindicados, la doctora RAMOS SALAZAR los absolvió por el cargo de homicidio el 27 de junio de 2003 –por el de porte de armas condenó a un año de prisión a BRIAN PAUL GARCÍA— y les otorgó la libertad provisional.

La Fiscal y el Procurador apelaron la absolución y el Tribunal Superior de Cali, por sentencia del 12 de septiembre siguiente, la revocó y condenó a HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA BERMÚDEZ a 310 meses de prisión y a BRIAN PAUL GARCÍA BERMÚDEZ a 322. En contra de esta decisión el defensor interpuso el recurso de casación y la Corte inadmitió la demanda respectiva el 22 de septiembre de 2004. 2.

El proceso adelantado contra la Juez MARTHA INÉS RAMOS SALAZAR. 2.1. Antes de que la funcionaria dictara la absolución, el 13 de junio de 2003 exactamente, la Fiscalía había ordenado una investigación preliminar en contra de los hermanos GARCÍA BERMÚDEZ por cohecho, a raíz de una información conocida por la institución relativa a la posibilidad de que hubieran pagado una suma cuantiosa de dinero para resultar exonerados de responsabilidad en el proceso penal.

En desarrollo de la misma se recaudaron durante julio de ese año los testimonios de los siguientes empleados del Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali: Adriana Salazar Vanegas, Asistente Administrativa; Josefina Sánchez Piamba, Oficial Mayor; José Javier Uribe Mesa, Escribiente Nominado; y Manuel Felipe Parra Campo, Citador. Y en consideración a que todos coincidieron en señalar actitudes inusuales de la doctora RAMOS SALAZAR en el trámite de ese juicio, que sugerían un ánimo inclinado a favorecer a los acusados y la eventualidad de que hubiera recibido dinero a cambio de absolverlos, el Fiscal Seccional destacado ante el CTI a cargo de la averiguación previa ordenó enviar copias de lo actuado a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, competente para investigar a la funcionaria judicial que para ese momento, tras la posesión el 1º de julio de 2003 del Juez nombrado en propiedad en el Juzgado 9º Penal del Circuito, ya había retornado a su cargo de Juez 1ª Penal Municipal de la misma ciudad. 2.2.

Así las cosas, se abrió indagación preliminar el siguiente 26 de agosto y casi al mes, el 23 de septiembre, luego de allegarse algunas evidencias, se ordenó la apertura de la instrucción. La indagatoria de la imputada tuvo lugar los días 25 de ese mes y 9 de octubre: aparte de explicar en la misma la fuente lícita de los casi 47 millones de pesos que le pagó a un banco para deshipotecar su casa por la época en la que absolvió a los hermanos GARCÍA BERMÚDEZ, fue enfática en señalar que los empleados del Juzgado Penal del Circuito que declararon en su contra lo hicieron falsamente –por animadversión hacia ella originada en sus llamados de atención y exigencias—, que escribió esa sentencia a mano y Adriana Salazar la copió en computadora y que fue el fruto de la aplicación de la sana crítica y de un minucioso y científico estudio de la prueba que la condujo a concluir, como funcionaria autónoma e independiente, que existía duda sobre la responsabilidad penal.

En consecuencia, negó que la decisión haya sido prevaricadora. Pero la Fiscalía no le creyó y el 27 de septiembre de 2004 profirió en su contra detención preventiva –medida sustituida por detención domiciliaria—, por los cargos de prevaricato por acción y cohecho propio. Y el 25 de enero de 2005, luego de cerrarse la investigación el 20 de diciembre previo sólo en relación con el delito de prevaricato por acción, la acusó por ésta conducta punible, agravada por recaer en una actuación judicial por homicidio.

La sentencia, en concordancia con las evidencias que obraban en el proceso, debió ser condenatoria y al absolver, por lo tanto, resulta ostensible que la funcionaria contrarió la ley para favorecer a los sindicados, haciendo prevalecer su capricho en detrimento de la administración de justicia. “Todo lo discernido nos indica, sin el más mínimo asomo de duda –puntualizó la Fiscal en esa providencia—, que la decisión adoptada estuvo precedida de consciencia y voluntad de quebrantar el orden jurídico, pues las normas procesales que guiaban la solución de la problemática puesta en conocimiento de la Juez, no eran de difícil comprensión o entendimiento, por lo que no puede admitirse que se trató de una simple equivocación o error judicial como lo mencionó el abogado defensor en sus alegaciones.

Concluir lo contrario es caer en el absurdo de desconocer lo evidente, colocándose de espalda a la realidad, ignorando lo que la lógica y la razón natural enseñan. Frente al despliegue probatorio, su contundencia y claridad, era francamente imposible absolver a los encartados. De allí que la existencia de duda en punto de la responsabilidad aparezca simplemente como esguince para eludir el deber legalmente impuesto”. 2.3.

Tramitado el juicio, mediante sentencia del 25 de mayo de 2006 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la condenó a 60 meses de prisión, multa de 105 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de derechos y funciones públicas por 78 meses, sustituyéndole la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria. La siguiente su fundamentación: 2.3.1.

Según el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal vigente cuando la doctora RAMOS SALAZAR dictó la sentencia, es posible condenar sólo cuando exista en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado, y evidencias de categoría así obraban en esa actuación. 2.3.2. Los hermanos GARCÍA fueron capturados en situación de flagrancia. Es decir, cerca al lugar de los hechos, pocos minutos después de ocurridos y en poder de armas de fuego, con rastros de haber sido recientemente disparada una de ellas, específicamente el revólver que HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA intentaba ocultar en sus ropas cuando fue visto por la policía. 2.3.3.

El testimonio que proporcionó Johana Vélez González en el marco de la diligencia de levantamiento del cadáver, abundante en detalles y en el cual señaló al “ex marido” de Diana Arce como uno de los agresores, era suficiente para colegir que los retenidos estaban relacionados con el homicidio. Valerosamente pues había sido amenazada, amplió esa declaración y se sostuvo en la imputación anotando con seguridad y firmeza que “QUIQUE” o ENRIQUE, residente en el Barrio San Judas y capturado en un parque cercano al sitio de los hechos, era uno de los homicidas. 2.3.4.

Lady Tatiana Vásquez y Brian Vélez González, compañera y hermano menor del occiso, presenciaron el crimen y respaldaron en sus exposiciones juradas a la declarante anterior. 2.3.5. El “cuadro probatorio” así configurado, pese a ciertas inconsistencias “de poca monta” que presentaba, no dejaba dudas sobre el compromiso de los aprehendidos.

Era “poco posible de derrotar”, “casi inobjetable, sólido y suficiente para formar una clara idea acerca de la responsabilidad penal de los hermanos GARCÍA BERMÚDEZ”. “De verdad que no ofrecía el proceso la posibilidad de darle paso a la incertidumbre porque no aparecían fisuras o resquicios para darle paso. Sólo un escrutinio sesgado, aislado, parcial, ambivalente, interesado u omiso podría dar al traste con el valor que entregaban esos medios de conocimiento y comprobación”. 2.3.6.

De los relatos de los policías Johny Urbano y John Fredy Soto, no exactos en la distancia existente entre el lugar del crimen y el de la captura –asunto de poca importancia para un buen analista—, se desprendía el estado de flagrancia de la captura y daban las bases para medir la inconsistencia de la postura de los imputados. Resultaba imposible creer que ante la presencia de un ladrón se utilizara en su totalidad la carga de una de las armas que llevaban, para luego quedar a merced de la víctima; se debía colegir que esa circunstancia era compatible con el uso de ella en el atentado contra la vida de Carlos Vélez, a quien sus ejecutores le propinaron múltiples disparos. 2.3.7.

Alguien con mediana mesura y objetividad, mucho más un Juez, habría concluido que los procesados mentían al escrutar las explicaciones a su presencia cerca del sitio de los acontecimientos: no pudieron precisar con certeza el lugar de la vivienda que iban a alquilar, tampoco la identidad de la persona que los atendió ni dónde se podía ubicar.

Esa falta de pormenores sobre el tema indicaba, sin duda, que se trataba de una coartada mentirosa, inaceptable y constitutiva de indicio grave de responsabilidad en su contra. 2.3.8. Para cimentar la excusa declaró Lilia Obregón Vargas y si bien es cierto “su dicho parece parangonarse con el de sus sobrinos”, expresó que éstos le comunicaron que “Reinaldo” fue la persona que los atendió en el inmueble que pretendían tomar en arrendamiento mientras que HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA manifestó en la ampliación de indagatoria que fue Augusto, “sin más datos o detalles acerca de su identidad”.

Así no solamente quedaba clara “la contrariedad existente entre una y otra versión”, sino que le permitía a un analista sereno, imparcial y objetivo concluir que el declarante Reinaldo López “no era más que un testigo paracaidista” con el cual se buscaba afianzar una coartada endeble, carente de lógica y verosimilitud. 2.3.9. El compromiso penal de los acusados, entonces, era prominente, con señales de evidencia indescartable.

Abundaban pruebas directas y circunstanciales, las imputaciones eran claras y singulares y la coartada trazada para demostrar su inocencia estaba derrumbada. Y había más: el dictamen de balística demostró que uno de los proyectiles disparados por los homicidas había sido percutido por el revólver decomisado a HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA, lo cual despejaba cualquier duda sobre la participación de los procesados en el atentado contra Carlos Giovanny Vélez.

“El análisis conjunto, integrado y objetivo del acervo probatorio, como aduce haber obrado la funcionaria, facilitaba llegar a esa determinante inferencia. La condenación era imperiosa decisión a proferir”. 2.3.10. En el fallo de la Juez acusada, “barnizado por una manifiesta contrariedad con la normativa procesal penal”, se advierten “severas y graves falencias, deliberadamente concebidas”, de las cuales se colige una actitud prevaricadora: 2.3.10.1.

Calificó como sospechoso el testimonio de Johana Vélez eludiendo relacionarlo con las declaraciones de las otras personas allegadas a la víctima, las de los policías que realizaron la captura y la prueba técnica. También desechó su declaración arguyendo que presentaba “un conjunto de inconsistencias”, que no enunció, ni analizó, ni confrontó rigurosamente con la actitud de la testigo durante la actuación, con “su coherencia y continuidad” y con “el civilismo y fortaleza demostrados en unas andaduras en las cuales corría riesgo para su integridad personal y la vida”.

Ese testimonio era “un preciso y precioso órgano de convicción del cual derivaban cargos claros y categóricos contra HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA BERMÚDEZ” y la funcionaria lo arrojó “por la borda” sin un esfuerzo dialéctico e intelectual mínimo, rehuyendo “el compromiso judicial de la valoración y la sana crítica”. Optó por la línea de menor resistencia “y demostró una elusiva actitud, que sólo se puede explicar bajo el prisma de una deliberada y consciente actitud de favorecer a la pareja de acusados”, comprobable con la conducta que asumió en el trámite procesal (afán de expedir el fallo “a como diese lugar”, trato especial al defensor y a los procesados, expresiones impropias sobre la inocencia de éstos), percibida fácilmente no sólo por los empleados del Juzgado sino por el Procurador Gustavo Restrepo Montoya. 2.3.10.2.

Con Brayan Moisés Vélez, también testigo presencial de los hechos y quien señaló a “QUIQUE” como uno de los autores del homicidio, sucedió otro tanto. Lo desestimó la Juez por estar “plagado de inconsistencias”, evitando su análisis de acuerdo con las reglas de apreciación del testimonio. 2.3.10.3. El dictamen de balística fue concluyente al establecer que uno de los proyectiles recuperados era uniprocedente con el revólver incautado a HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA, a quien los testigos se refirieron como “QUIQUE”.

Evidenciaba esa prueba su participación en la comisión del atentado contra la vida y sin desconocer que el Juez puede y debe valorar los peritazgos, cuando los hechos apreciados por el experto se basan en criterios serios, severos, experimentados, especializados, modernos, técnicos y científicos, el funcionario judicial debe estarse a sus conclusiones.

La doctora RAMOS SALAZAR, sin embargo, insólitamente, soslayó el medio de convicción con fundamento en “sus presuntos conocimientos de fotografía”, llegando a dudar inclusive sobre la identidad del arma examinada “cuando había estado sometida a una cadena de custodia segura”. Lo que el perito examinó microscópicamente, con los instrumentos existentes en el laboratorio de balística, fue desconocido por la acusada imponiendo “sus caprichosas, erráticas y desviadas conclusiones”, desoyendo inclusive al experto del CTI Vicencio Bonilla Berrío, a quien –como lo aseguró éste en su testimonio— le pidió consejo antes de dictar la sentencia. 2.3.10.4.

De manera consciente y deliberada, en consecuencia, la doctora RAMOS SALAZAR creó un fallo favorable a los intereses de los procesados y para ello desestimó la prueba testimonial, la pericial e hizo caso omiso “con igual intención”, de los indicios de capacidad, oportunidad para delinquir, disculpa, huellas materiales y móvil, que no era difícil edificar ante la abundancia de órganos de convicción para lograr su construcción con apoyo en las reglas de experiencia. “En tales condiciones no puede aceptarse que su actuar sea atípico.

Hay que considerar que se dio un proceder malicioso, dañino, prefijado para darles a los hermanos GARCÍA BERMÚDEZ un trato no merecido, pues el acervo probatorio demostraba que había que obrar en forma contraria so riesgo de contrariar las reglas legales, especialmente las referidas a la probática”. La sentencia absolutoria, entonces, fue manifiestamente contraria a la ley.

Y no se dictó en un caso que revistiera alguna dificultad, sino en uno sin pruebas de contenido difuso o de “inaccesible comprensión o intrincado andamiaje”. “Las reglas de la razón, la lógica, el sentido común, aunadas a la experiencia de la funcionaria no sólo añosa sino con cierto parentesco respecto de esas acciones (delitos de lesiones personales en su ejercicio como Juez Penal Municipal) le daban calado intelectual e ideológico suficiente para cumplir a cabalidad y reglamentariamente su función”.

Los medios de prueba, en fin, llevaban a la certeza de que los acusados GARCÍA BERMÚDEZ debían ser condenados y no eran necesarios “múltiples o ciclópeos esfuerzos” para concluir así. No existía contradicción entre la prueba testimonial y la pericial, eran fáciles de asimilar, acoplar y acoger, naturalmente “si se partía de un análisis serio, crítico y concienzudo, alejado de intenciones torvas o dañinas”. 2.3.11.

La primera instancia, entonces, condenó a la procesada por la conducta de prevaricato por acción agravada (artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000). Y en la dosificación punitiva, considerando que en el pliego de cargos se dedujeron circunstancias genéricas de atenuación y agravación (artículos 55-1 y 59-9 ibídem), decidió moverse dentro de los cuartos medios, imponiendo las sanciones ya referidas. 3.

El recurso de apelación. 3.1. Para el defensor el Tribunal actuó como si fuese la segunda instancia frente al fallo absolutorio dictado por la acusada y no en el plano de determinar el compromiso penal de ésta. Esa sentencia se fundamentó en el principio in dubio pro reo, para cuya aplicación era necesaria la existencia de pruebas positivas y negativas de responsabilidad, las cuales obraban en el expediente adelantado contra HÉCTOR ENRIQUE y BRIAN PAUL GARCÍA BERMÚDEZ.

Y aunque si se analiza ese material probatorio “con lupa en mano” se concluye que el fallo debió ser condenatorio, “no es permisible” afirmar que el pronunciamiento dictado por la acusada sea manifiestamente contrario a la ley. Se trató de un asunto de criterio probatorio que no comporta un agravio a la juridicidad. 3.2. Los procesados GARCÍA no fueron capturados en flagrancia sino a 100 o 150 metros del lugar del crimen y avanzada la investigación se justificó su presencia en el lugar de la retención. Adicionalmente, como lo hicieron ver los abogados defensores, las pruebas de cargo registraban “protuberantes” contradicciones que desprestigiaban su credibilidad, sumándose a ello que cuando los testigos presenciales rindieron declaración ya tenían conocimiento de las características físicas de las personas aprehendidas como resultado de un “reconocimiento inicial” irregular y desde esa perspectiva, en consecuencia, no era posible otorgarles el valor probatorio que les dio el Tribunal. 3.3.

Johana Vélez González dijo “con espontaneidad” que “un tipo vestido de verde” entró a su casa, les dijo que era un asalto, le disparó a su hermano toda la carga del revólver que portaba y enseguida se lo guardó e igual el de la víctima. A continuación ingresó otro “de camisa oscura” y le disparó una vez en la cabeza a Carlos Giovanny Vélez.

El individuo “de verde” huyó, llevándose consigo el arma utilizada en el atentado. Y si se tiene en cuenta que HÉCTOR GARCÍA tenía en su poder un revólver recién disparado en el momento de su captura, se deduce que no fue ésta el arma utilizada para matar y que es verdad que con ella había hecho tiros al aire. La pistola que se le incautó a BRIAN GARCÍA, por su parte, no había sido disparada recientemente y eso significa que no fue la persona que remató al agredido.

Según Johana Vélez siete fueron los disparos en contra de su hermano y los policías escucharon “aproximadamente nueve”: ésta circunstancia respalda la afirmación de los procesados de que dispararon varias veces al aire y no se trata, por lo tanto, de “inconsistencias de poca monta” las que ostenta la prueba de cargo, como lo expresó el a quo, sino de “serias y notorias incongruencias” que servían para desestimarla y darle paso a la duda.

Riñe “con la lógica, con el sentido común y las reglas de la experiencia”, al mismo tiempo, que el “sujeto de verde”, según la testigo principal, haya permanecido afuera de la casa del homicidio, luego de perpetrado éste, “como tres minutos viendo para dónde cogía”. Es una afirmación que le hacía perder crédito a sus palabras y no podía fundarse en esa declaración, por ende, una sentencia condenatoria.

Así, pues, “No se trata de una prueba contundente, congruente y abundante, que sólo podía ser desestimada por un insensato por cualquiera de las razones dichas por la Sala. Por el contrario, el análisis juicioso y serio permitía penetrar en el terreno de la incertidumbre. No puede asegurarse que se trató de un escrutinio sesgado, aislado, parcial, ambivalente, interesado u omisivo, pues las contradicciones que se aprecian son grotescas y en puntos nucleares del caso”. 3.4.

Entre las declaraciones de Johana y Brayan Moisés Vélez existía una saliente contradicción consistente en que el primero aseguró que al inmueble entraron “tres tipos entre ellos uno vestido de verde” y la segunda indicó que lo hicieron dos, uno después de otro. “De suerte que reconocidas esas características disímiles, no se remite a duda que los testimonios no podían ser acogidos sin beneficio de inventario, al menos como tesis admisible, más no exótica”. 3.5.

Visible antagonismo tenía lugar entre la declaración del menor Brayan Vélez y las de los Agentes de Policía Johny Urbano y John Soto, dado que el testigo presencial expresó que le pidió a los servidores públicos que cogieran a los homicidas de su hermano y los patrulleros señalaron que la captura no obedeció a una solicitud como esa sino a otras circunstancias, como la confusión que reinaba después de las descargas y ver a uno de los aprehendidos guardándose un arma de fuego en la cintura. 3.6.

Los testimonios positivos de responsabilidad, entonces, sin perder de vista las reglas de la experiencia y de la lógica, no eran “tan contundentes, terminantes y convincentes” de la responsabilidad penal de los procesados. Sus “profundas” contradicciones “eran terreno abonado” para que sus explicaciones “devinieran desacreditadas” y de ahí que la descalificación que de los mismos hizo la funcionaria procesada no surja como sesgada o aislada. 3.7.

Las explicaciones de los GARCÍA BERMÚDEZ, respaldadas por Lilia Obregón y Reinaldo López, sin destruir la prueba positiva de su culpabilidad, generaban perplejidad. Quedó claro con sus dichos que la casa que pretendían alquilar los primeros quedaba a dos cuadras del sitio del crimen y que la residencia de la declarante Obregón –donde igual vivía la abuela de los procesados— estaba ubicada a “unas tres cuadras” del mismo lugar.

Así se justificaba a plenitud la presencia de los GARCÍA y las contradicciones que les atribuyó el a quo al confrontarlas con los declarantes atrás mencionados “sí que son de poca monta”. “Puestas así las cosas, surge una prueba de descargo, que unida a las otras de la misma índole y contrastadas con las de cargo, que registran connotantes contradicciones, más las versiones de los policías captores, que adicionan maciza evidencia de que la captura se dio por situación coyuntural más no por voces de auxilio como se pretendió hacer creer, ni porque se tratara de una flagrancia como mal lo deduce el Tribunal, surge al rompe y al ojo la duda, el escepticismo e incredulidad, que la señora Juez consideró razonable para absolver y que, desde una perspectiva legal, no podía desdeñar”. 3.8.

Incertidumbre, igualmente, despertaba la prueba balística, no muy analizada por el Tribunal. Ella no era uniforme porque el Instituto de Medicina Legal había señalado en el dictamen 2350-BAL02-RSO del 29 de octubre de 2002 que los proyectiles hallados en el escenario criminal “no presentaban identidad con el revólver decomisado al sindicado HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA BERMÚDEZ” y en el del 17 de febrero de 2003 concluyó que “las pocas zonas útiles de estrías y macizos” (de uno de los proyectiles, se aclara) evidenciaban uniprocedencia con el revólver del mencionado.

El perito, sin embargo, aparte de referirse a “pocas zonas útiles” certificó que los proyectiles enviados para estudio presentaban “rayaduras accidentales” que dificultaban el cotejo. Esos dictámenes, por consiguiente, no aportaban claridad sino perplejidad, sobretodo en una funcionaria que recién ocupaba un cargo de Juez Penal del Circuito, con experiencia judicial sí, pero en otra clase de procesos de menor complejidad.

La ley y la jurisprudencia coinciden en destacar el deber del Juez de apreciar la prueba pericial para acogerla o no y eso fue lo que hizo la doctora RAMOS SALAZAR “al justipreciar ese medio de probar el cual, como queda claro, no era tan decisivo, como se pretende hacer creer”. El Juez es perito de peritos y mucho más en un caso como el examinado donde existían dos conceptos contrarios, el último con una conclusión bastante cuestionable.

Y si a esta circunstancia se suma que no se podían pasar por alto “las demás” pruebas de descargo, los testimonios de los policías y las contradicciones existentes en los declarantes de cargo, como indicó la procesada que lo hizo al apreciar las evidencias de conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no se puede concluir que haya actuado con ligereza de criterio sino que lo hizo con “serio y ponderado análisis, fundado incluso en conocimiento de fotografía, lo cual no ha sido desvirtuado”.

Estuvo tan preocupada en resolver el caso justamente que se entrevistó con un experto en balística para que le explicara en detalle la problemática tratada en los dictámenes, conducta ésta que no es la de alguien que quiera apartarse caprichosamente de la ley. No se consiguió en el proceso, por lo demás, demostrar que existiera una relación entre HÉCTOR GARCÍA y quien fuera la compañera de Carlos Giovanny Vélez, como tampoco los móviles del homicidio.

Y no podía la Juez soslayar que los acusados no registraban antecedentes penales y que eran dos estudiantes jóvenes a quienes su mamá, residente en Italia, enviaba dinero. 3.9. En conclusión: no se puede afirmar que la sentencia absolutoria que dictó la procesada sea manifiestamente contraria a la ley así haya sido revocada en segunda instancia –es simplemente un problema de criterio— y no se concreta, por lo tanto, el tipo objetivo de prevaricato.

Procede, por tanto, revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver a la doctora MARTHA INÉS RAMOS SALAZAR, no sin advertir que es “descabellado” decir que la decisión cuestionada se motivó en interés económico o simpatía, al punto que la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte le precluyó la instrucción el 7 de julio de 2006 por la conducta punible de cohecho. 3.10.

La petición subsidiaria del defensor es que se le reduzcan a su representada las sanciones principales y accesorias impuestas. La Fiscalía le dedujo la posición distinguida en la sociedad por su cargo como circunstancia de mayor punibilidad y pese a que el Tribunal de primera instancia no dijo nada al respecto, la incluyó si se tiene en cuenta que al imponerle 60 meses de prisión es porque partió “del segundo cuarto o cuarto medio”.

Y eso constituye una equivocación –como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala— debido a que la calidad de Juez fue imputada doblemente: de un lado, para integrar el tipo penal de prevaricato y, de otro, para agravarle la pena y habilitar la posibilidad de partir del cuarto medio. Así las cosas, se debe descartar la agravante punitiva y dosificar la pena dentro del cuarto mínimo (artículo 61, inciso 2º, del C. P.), fijándose en 36 meses de prisión. 4.

En condición de no recurrentes alegaron el Procurador 78 Judicial Penal II y la Fiscal 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, quienes aparte de los serios y juiciosos argumentos que expresaron en respaldo a la sentencia condenatoria recurrida se refirieron a la petición subsidiaria de la defensa en los siguientes términos: 4.1. El primero señaló que de aceptarla la Sala, a tono con los precedentes jurisprudenciales citados por la defensa, debe tasarse la pena dentro de los parámetros correspondientes al primer cuarto, sin que sea procedente imponerle a la acusada el extremo mínimo “por cuanto debe considerarse la clase de función pública ejercida, la de Juez de la República, la clase de asunto decidido en forma contraria a derecho, la integridad del dolo en cuanto siendo evidente la prueba para decidir con condena, forzó la interpretación para amañar decisión contraria a derecho, la experiencia dada por la antigüedad de la procesada en el ejercicio de la función pública”. 4.2.

La segunda no comparte que se haya transgredido el principio non bis in ídem porque “una cosa es la agravación que deviene de la conducta misma (arts. 413 y 415 C.P.) y otra muy distinta la que surge de la posición privilegiada que ocupaba la condenada en el medio social (art. 58-9)”. Pero aunque se llegara a excluir la agravante, dándole la razón al apelante, “es claro que el proceso de redosificación punitiva jamás podría llegar a ubicarse en tres años de prisión, como estima el recurrente con claro desconocimiento de la agravación prevista en el artículo 415 del Código Penal, expresamente deducida en el pliego de cargos y, por ende, ley del proceso”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Si los hechos se fijan en una sentencia penal a través de la apreciación individual y conjunta de los medios de prueba válidos, de acuerdo con las reglas de la sana crítica según lo determina el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, eso significa que se incurre en prevaricato por acción en aquellos casos en los que el supuesto fáctico que se declara demostrado lo ha creado dolosamente el funcionario a partir de una valoración arbitraria de las evidencias, como cuando con la finalidad de expedir una decisión que no refleja la verdad del proceso deja de considerar pruebas o las supone, tergiversa su contenido o realiza la crítica probatoria con juicios contrarios a la razón, absurdos, discrepantes de las leyes de la ciencia, los principios lógicos y las reglas de la experiencia. La apreciación probatoria, entonces, en cuanto no se trata de una actividad libre y de subjetivismo absoluto sino reglada y cuyas conclusiones deben contar con un apoyo objetivo comprobable, es susceptible de control y naturalmente de reproche penal cuando el juicio de certeza o de incertidumbre al cual llega el funcionario es el producto de una valoración torcida de los medios de convicción, que es lo que sucedió en el caso a consideración de la Corte, en el cual la acusada absolvió a los procesados sustentada en la existencia de duda sobre su intervención en el homicidio de que fue víctima Carlos Giovanny Vélez González, cuando las pruebas demostraban claramente que fueron autores de él. 2.

Si para la configuración del prevaricato por acción basta que el servidor público, sin justa causa y con el ánimo consciente y voluntario de violar la ley, profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a ella, no se requiere para poder imputar el delito de la comprobación del motivo que impulsa la conducta del infractor y menos de alguno en particular.

En el caso que se examina a la doctora RAMOS SALAZAR se le precluyó la investigación por la hipótesis delictiva de cohecho y aunque por esa razón se descarta el pago como causa del prevaricato, son perceptibles una serie de procederes de la funcionaria reveladores de su determinación de favorecer a los procesados a como diera lugar –por simpatía o por lo que fuera—, finalmente consolidados en la absolución con la cual los benefició y que permitió que quedaran en libertad provisional.

Se refiere la Corte, en particular, a la manera inusitada como se dedicó a ese proceso, a su cercanía con el defensor que se deducía de las muchas horas que pasaban juntos en su despacho de Juez, al trato familiar que le brindaba a los procesados –no simplemente cordial— y a la insistencia con la cual les decía a sus empleados que eran inocentes y que había que absolverlos.

A esas circunstancias hicieron referencia en sus testimonios los empleados del Juzgado Adriana Salazar Vanegas, Josefina Sánchez Piamba, José Javier Uribe Mesa y Manuel Felipe Parra Campo, cuyos dichos fueron calificados por la procesada de mentirosos, explicando que se produjeron como una retaliación en su contra originada en los disgustos que les causó debido a sus reiteradas llamadas de atención y exigencias en el curso de su relación laboral.

De todas formas, pese a que cierta carga de vehemencia de esos declarantes pudo fundamentarse en esa situación, como cuando insinuaron que la funcionaria podría haber recibido dinero a cambio de exonerar de responsabilidad a los sindicados, sus dichos son creíbles porque en parte los respalda la propia actuación seguida contra los hermanos GARCÍA BERMÚDEZ –una reproducción de la cual se allegó al expediente— y porque el Agente del Ministerio Público de ese proceso, doctor Gustavo Montoya Restrepo, advirtió igualmente sobre circunstancias ocurridas que le parecieron atípicas, tales como “la anormal velocidad con que transcurrió la causa”, la repentina renuncia del defensor al recurso de apelación que interpuso contra el auto que le negó pruebas para posibilitar que la audiencia prosiguiera y –mientras intervenía la Procuraduría en la sesión del 13 de junio de 2003— haber abrazado la Juez “por la espalda como en un segundo saludo muy afectuoso”, diciéndole “tan lindo”, a HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA. La justicia pronta y oportuna es un derecho fundamental que hace parte del debido proceso y el trato digno y decoroso a todas las personas que de una u otra manera entren en relación con la actividad judicial es un deber de funcionarios y empleados.

Con el cumplimiento del último no tienen nada que ver esas expresiones de cariño de la doctora RAMOS para con uno de los acusados, indicativas –eso sí— de que la distancia necesaria para administrar justicia imparcialmente se había roto y dado paso a un trato de gran familiaridad y camaradería entre juzgadora y juzgado, que unido a las manifestaciones que repetía la funcionaria delante de sus empleados sobre la inocencia de los jóvenes (como justificando anticipadamente una decisión de absolución que estaba dispuesta a adoptar a pesar de la fuerza incriminatoria de los medios de prueba), permite deducir que su ánimo se encontraba desde entonces inclinado a beneficiarlos, como finalmente lo hizo a través de una decisión abiertamente desconocedora de la verdad divulgada por las pruebas.

La celeridad en el trámite, por su parte, incuestionable en un contexto de dinamismo general frente a los demás asuntos similares del despacho judicial, que no fue el caso, tiene su explicación en el hecho de que la sentencia absolutoria la dictó la funcionaria acusada al borde de cumplirse su encargo en el Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali.

Ese apuro, entonces, no advertido por los empleados del Juzgado ni por el Agente del Ministerio Público en ningún otro caso, lo mismo que el afán de suscribir la providencia antes de regresar a su cargo de Juez Penal Municipal, demuestran su voluntad irrevocable de absolver a los procesados, lo cual hizo, se reitera, fundamentándose en una duda sobre la autoría que no existía porque los medios de prueba eran categóricamente demostrativos de que los hermanos GARCÍA BERMÚDEZ cometieron el homicidio, como lo concluyó el Tribunal Superior de Cali en la sentencia apelada. 3.

Esa Corporación, distinto a como piensa el recurrente, no actuó como si se tratara de la segunda instancia frente a la providencia absolutoria dictada por la doctora RAMOS SALAZAR. Es obvio que si en esa decisión se consideró materializada la conducta de prevaricato imputada, era obligatorio el examen de la apreciación probatoria que le sirvió de fundamento, en aras de establecer si se ajustó o no a los dictados de la ley.

Y fue exactamente el ejercicio que emprendió el Tribunal y que lo condujo a concluir que los medios de prueba, cuyo análisis no revestía ningún tipo de complejidad por ser sus contenidos claros y de fácil asimilación, demostraban en el grado de certeza la conducta punible y la responsabilidad de los procesados y que, consiguientemente, debieron ser condenados. 4.

No es cierto, en segundo lugar, que el pronunciamiento judicial cuestionado sea el producto de un criterio probatorio razonable. La captura de los hermanos GARCÍA, a diferencia del planteamiento de la defensa, sólo apoyado en la distancia de 100 o 150 metros a la que se encontraban del lugar del crimen cuando se produjo, fue en situación de flagrancia. Recién se habían producido varios disparos y en medio de la confusión, entre la gente corriendo de un lado para otro, los policías Johny Urbano y John Fredy Soto, que intentaban establecer qué había ocurrido, vieron a los dos jóvenes, uno de ellos guardando un arma de fuego entre sus ropas, los requisaron, uno portaba una pistola, el otro un revólver –éste tenía toda la carga disparada y aún se encontraba caliente—, admitieron que habían disparado “al aire” para ahuyentar a un ladrón “de verde” que a su vez hacía fuego con su arma, una explicación poco satisfactoria si se tiene en cuenta que a 50 o 60 metros de allí, según constataron los agentes, una persona había sido abaleada en su casa y que, según se estableció minutos después a través de la información que brindaron los familiares de la víctima, la mujer de uno de los retenidos –de HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA— había sido antes la compañera del occiso y tenían un hijo.

Fueron sorprendidos los GARCÍA, entonces, con objetos o instrumentos que hacían suponer fundadamente que momentos antes habían cometido el homicidio y una hipótesis así no solamente era flagrancia de acuerdo con la ley y autorizaba su retención en el acto, sino que traducía una situación objetiva que evidenciaba su compromiso penal en el atentado criminal, bien pronto vigorizada a través de las pruebas recaudadas por la Fiscalía inmediatamente después de sucedidos los hechos, como se pasa a ver: 4.1.

El mismo día del crimen, menos de dos horas después de sucedido, la testigo presencial Johana Vélez González, al preguntarle el Fiscal que realizó las primeras pesquisas si sabía quién pudo ser el causante del crimen, respondió: “Sí, el papá de la mamá del niño de mi hermano, ese señor se llama Luis Arce y su hija se llama Diana Arce Novoa, residentes en San Judas, porque ellos tuvieron un problema, mi hermano con el papá de ella, se fueron a los golpes porque mi hermano iba a ver al niño y el señor no se lo dejó ver, eso sucedió hace un mes”.

Y a la pregunta de si había visto con anterioridad a los agresores, afirmó: “No, creo conocer a uno de los que agarró la policía, porque creo que es el ex marido de la ex mujer de mi hermano o sea Diana Arce”. El Fiscal, acto seguido, le pidió precisar si reconocía a alguno “de los que tiene capturados la policía” como autor de los disparos que mataron a su hermano y dijo: “Sí, el de camisa oscura fue el que le disparó en la cabeza y lo tienen detenido y es el que era ex marido de la mujer de mi hermano”. 4.2.

Lady Tatiana Vásquez Congolino, compañera del occiso, se encontraba en la residencia donde se produjo el atentado y señaló que uno de los capturados, el “alto acuerpado” que disparó –a quien se refirió como “KIKE”— y que fue visto por su cuñada era “el esposo” “de Diana Arce. 4.3. Ya iniciada la instrucción y escuchados en indagatoria los imputados, amplió testimonio Johana Vélez.

A la pregunta cuántos fueron los que dispararon y qué clase de armas tenían, contestó: “Dos hombres fueron uno tenía pistola y el otro revólver y ambos dispararon en contra de mi hermano, el del revólver le hizo toda la carga, y el de la pistola le hizo dos disparos y en el asiento donde él estaba sentado se ve que uno de los tiros pegó y fue a dar contra la chimenea”.

¿Alcanzó a observar a los homicidas y, en caso afirmativo, los conocía? interrogó la instructora. Y la testigo anotó: “Si los observé y conocía a uno de ellos que es el marido de la ex mujer de mi hermano que se llama Diana Arce Novoa, y al él le dicen QUIQUE pero se llama ENRIQUE pero no le se el apellido y vive en el Barrio San Judas”.

Precisó a petición del Fiscal que ENRIQUE “ estaba vestido de jean azul y un buzo azul oscuro con un estampado de letras Nike de color blanco, QUIQUE llevaba una pistola y él le hizo disparos a mi hermano en la cabeza”. Sobre BRIAN GARCÍA manifestó la declarante que no ingresó al inmueble sino que se quedó en el antejardín, según le contó su hermano Brayan Moisés Vélez, de 13 años y desde un comienzo mencionado como testigo directo de los hechos.

En la velación de su hermano recibió una llamada telefónica a través de la cual se le amenazó de muerte a ella y a su familia, incluidos los niños, si no “retiraban la demanda”. 4.4. Brayan Vélez declaró el 23 de octubre de 2002. Dijo que fueron “tres tipos” y que los vio llegar porque estaba afuera de su residencia, que escuchó los disparos, corrió asustado hacia el parque y le pidió a unos policías que cogieran a los atacantes.

Todos iban armados, uno vestía de verde y dos camiseta oscura. “El primero que entró fue el que iba vestido de verde, luego entró el otro flaquito que vestía de la camiseta oscura y luego ingresó el gordo que también vestía igual al flaquito, porque iban vestidos de oscuro los dos, y el flaquito se quedó parado en la puerta”. Al único que observó disparando fue al “flaquito”, que lo hizo desde la ventana. 4.5.

Los elementos remitidos para estudio al Instituto de Medicina Legal fueron las armas incautadas, las 6 vainillas que reposaban en el tambor del revólver (marca Llama, calibre.38 especial), los 7 cartuchos del proveedor de la pistola (Astra, calibre 9 mm), un proyectil encamisado, 3 en plomo deformados y 2 proyectiles extraídos del cadáver, anexos al dictamen BAL02-2334.

El primer proyectil –concluyó el perito en balística — era calibre 9 mm y no fue percutido en la pistola decomisada; los tres siguientes correspondían a revólver calibre.38 especial e igual los dos hallados en el cuerpo de la víctima, que fueron disparados por la misma arma. Adicionalmente, sustentado en las deformaciones que presentaban estos elementos de prueba, señaló que era necesario obtener más patrones para seguir en el proceso de comparación y que para el efecto se requería dejar esas evidencias en el laboratorio.

Y allí se quedaron y el 7 de febrero de 2003 se rindió el dictamen complementario en el cual se explicó que el ánima del revólver Llama, “completamente emplomada”, se sometió a limpieza, se obtuvieron luego patrones en mejores condiciones al utilizarse para su recuperación un medio acuoso (antes se había usado algodón hidrófilo), se cotejaron con uno de los proyectiles hallados en el cadáver –el de mejores características a juicio del experto— y se arribó a la siguiente conclusión: “Se concretó la observación en las pocas zonas útiles de estrías y macizos, la uniprocedencia con el arma enviada para estudio tipo revólver, se demuestra con microfotografías, además en cuanto a características generales (constitución, calibre, numero de estrías, inclinación, anchura), son iguales”. 4.6.

Johana Vélez González fue nuevamente convocada a testificar, ésta vez en la audiencia pública, en presencia de los procesados, por entonces privados de su libertad. Señaló allí a HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA como la persona a la que se había referido en sus intervenciones anteriores, al cual mencionó como esposo de Diana Arce. Contó que debido a las amenazas de que habían sido víctimas dejaron el lugar donde vivían y antes de que decidiera no seguir declarando a causa de una nueva intimidación recién ocurrida y que su hermana le comunicó al Procurador Delegado, enfatizó que “KIKE” remató a su hermano. 5.

Esas eran las pruebas de cargo que obraban en contra de los acusados y la deducción que surgía de su análisis individual y conjunto era de certeza sobre su responsabilidad penal en el homicidio a título de autores. Habían sido capturados a sólo unos metros del lugar de los hechos inmediatamente después de sucedidos, portaban armas de fuego y al menos una de ellas había sido recientemente disparada, tenían motivo, los testigos presenciales los reconocieron y se halló uniprocedencia entre uno de los proyectiles extraídos del cuerpo del occiso y el revólver que llevaba consigo HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA cuando la captura.

No había lugar a que un cuadro probatorio así, de tanta claridad y contundencia, decayera frente a las explicaciones defensivas de los procesados, de una puerilidad descomunal. El escrutinio más sencillo de las mismas conducía a su descalificación absoluta, con todo y que se intentó reforzarlas con los testimonios de Lilia Delsy Obregón Vargas y Reinaldo López Naranjo.

La doctora RAMOS SALAZAR, no obstante, terminó otorgándoles credibilidad a partir de poner en entredicho los testimonios de Johana y Brayan Moisés Vélez, lo mismo que el dictamen de balística. 5.1. Argumentó para hacerlo, en relación con la primera, “un conjunto de inconsistencias” que no precisó y que en lo sustancial no existían pues resultaba claro que desde su intervención inicial había precisado que “el que le disparó en la cabeza” a la víctima era uno de los capturados, el “ex marido de la ex mujer de mi hermano”.

Era claro que se refería a HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA BERMÚDEZ y fue un señalamiento en el que perseveró hasta la audiencia pública, a la cual asistió a pesar de las amenazas de muerte contra ella y los miembros de su familia. Una regla de experiencia, según la cual un testigo tiende a mentir cuando deriva provecho o perjuicio de los resultados de un proceso, fue la segunda razón para restarle fuerza demostrativa al medio de prueba.

Pero si se tiene en cuenta que se trata de un aspecto que por sí mismo no conduce a descartar el testimonio sino a valorarlo con mayor cautela –en su individualidad y de conjunto con las demás pruebas—, de la circunstancia de ser la declarante hermana del occiso, conjugada con la enemistad que tenía con Diana Arce, no era inferible la condición de sospechosa que le atribuyó la Juez acusada respecto a la imputación que les hacía a los hermanos GARCÍA. El análisis intrincado y necio que la condujo a dicha conclusión, y de paso a desechar sin motivación el testimonio de Brayan Moisés Vélez, es representativo de su ánimo inclinado a favorecer a los procesados, ya sobresaliente con las conductas previas al proferimiento de la sentencia y a las cuales tuvo oportunidad de referirse la Corte.

“Efectivamente –es como argumentó y los errores que se aprecien son del texto— la rabia, la impotencia y el sentido de venganza que sentía por el comportamiento de Diana Arce direccionó el testimonio de Jhoana Vélez Gonzáles pues aprovechándose de las proximidad de los procesados en la escena del crimen facilito que los incriminaran, encontrando realmente un nuevo entre Diana Arcen y Jhoana Vélez como puede observarse por la gran rivalidad entre ellos, pues con certeza jurídica puedo asegurar que es su declaración, tiene un carácter de sospechoso, después de haberlo estudiado desde su origen es decir desde el informe presentado por los agentes Urbano y soto, ya que estos transmiten los hechos hacia aquel que luego con fines jurídicos los esta investigando, entonces tenemos que tener en cuenta que en estos dos momentos de presentación del testimonio, el origen, segundo que el testimonio no fue inmediato siempre transcurre algunos momentos, hora o con los cuales se puede perfectamente acomodar a determinada circunstancia personal, y tercero el testimonio que se rinde ante el Juez meses de ocurrido el hecho punible sobre el cual deben deponer lo que sabe o le consta como complemento del análisis valorativo al testimonio rendido por la señorita Jhoana Vélez G., la sinceridad o veracidad que en términos probatorios jurídicos se causan como moralidad del testimonio o ante todo, una indagación ética sobre el testigo, como su personalidad sus antecedentes aunque esta no sea la cuestionada, teniéndose en cuenta especialmente la situación personal en el hecho punible resultando que ésta no tenga ningún interés en el resultado final de la acusación, hubiera sido lo ideal para darle el valor debido, igualmente sucede con las manifestaciones hechas por el menor Brayan Moisés Vélez el cual esta lleno de impresiones e inconsistencias que no concuerdan por lo dicho por los agentes Urbano y Soto que en mi concepto son determinantes ”.

Inferir que por su enemistad con Diana Arce, la testigo Vélez González podría haberse decidido a imputarle falsamente un homicidio a unos individuos capturados cerca del lugar de los hechos, simplemente por ser conocidos de ésta –soslayando las circunstancias en las que se produjo su aprehensión y el vínculo establecido entre ellos y el escenario criminal a través de la prueba de balística, lo mismo que el efecto lógico de esa convergencia probatoria en el nivel de credibilidad que merecía la testigo—, fue simplemente un pretexto para quitarla del medio y allanar el camino para la absolución. Con Brayan Vélez pasó lo mismo.

Si las inconsistencias de su declaración, no precisadas por la funcionaria, correspondían a las que mencionó la defensa, ellas eran explicables y carecían de capacidad para restarle valor. Son dos y las asoció el recurrente a a otros testimonios: la primera por asegurar que fueron tres los autores del atentado cuando Johana Vélez habló de dos; la segunda porque expresó que le pidió a los policías Urbano y Soto que aprehendieran a los homicidas de su hermano, mientras éstos señalaron que la captura la realizaron por su propia iniciativa.

Johana Vélez, en efecto, habló en su primera intervención de dos delincuentes. Y es porque eso fue lo que vio en consideración a que a la casa, en cuyo interior se encontraba, ingresaron ese número de individuos. El tercer hombre, como lo afirmó el menor Brayan Vélez y lo mencionó la testigo en su ampliación de testimonio –citando como fuente al anterior—, se quedó afuera de la vivienda.

Por eso Brayan Vélez, que presenció lo ocurrido desde el exterior de ésta, vio a los tres y Johana Vélez sólo a dos. No era difícil comprenderlo. La desarmonía entre la declaración de Brayan Vélez y las de los agentes Urbano y Soto, por su parte, era absolutamente trivial y no podía fundar un argumento para desacreditar un dicho coherente, circunstanciado y que se complementaba en lo esencial no sólo con el testimonio de Johana Vélez y el dictamen de balística, sino igual con el relato de los miembros de la policía sobre las circunstancias de la captura.

De todas maneras, más allá de la intrascendencia de la situación –para el impugnante una profunda contradicción— es bien posible que el menor, en medio de la confusión que se generó a causa del atentado criminal, le haya pedido a los policías capturar a los homicidas y que éstos no lo hayan escuchado por el estado de alerta en el que naturalmente debían estar.

En cualquier caso, en fin, lo cierto es que la aprehensión se produjo y que los capturados, de acuerdo con el testigo, hacían parte del grupo criminal. 5.2. Dos obstáculos, uno importante y otro no tanto, le quedaban por sortear a la doctora RAMOS SALAZAR para cumplir con su determinación de transgredir la ley: el dictamen de balística y la prueba de absorción atómica hecha a los procesados que dio resultado positivo.

Obviamente el primero era el fundamental pues si bien es cierto que en un comienzo el experto en balística no consiguió resolver si alguno de los proyectiles incriminados había sido disparado por cualquiera de las armas halladas a los sindicados, luego de insistir en el estudio técnico y de replantear las condiciones del mismo –limpió por completo el ánima del revólver que llevaba consigo HÉCTOR GARCÍA y obtuvo patrones de comparación en un medio distinto al empleado inicialmente—, concluyó que uno de los proyectiles hallados en el cuerpo de la víctima procedía de esa arma de fuego.

El examen, es un supuesto de todo dictamen y en el presente caso no se controvirtió, lo llevó a cabo un perito en la materia en un laboratorio de balística, siguiendo los protocolos propios de su oficio y valiéndose de la instrumentación adecuada para ello como el “macroscopio binocular de comparación para balística” con sistema de fotografía y vídeo incorporado, al que se refirió el funcionario de Medicina Legal en su informe inicial.

Apartarse de su conclusión, por lo tanto, era una posibilidad que tenía la Juez pero que debía fundamentar en alguno de los criterios fijados por la ley para apreciar ese medio de prueba, es decir, la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica apoyo del dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia y las demás evidencias obrantes en el proceso.

No obstante, asumiendo el rol de perito que no ostentaba y con “una simple lupa” procedió a revisar las “microfotografías” allegadas y decidió que el experto se había equivocado porque de acuerdo con su observación y en su condición de “perito de peritos”, a la luz de sus conocimientos en fotografía, las similitudes entre los proyectiles patrón e incriminado resultaban tenues por no evidenciarse la continuidad en sus “microrrayaduras”.

“Igualmente se aprecia –dijo enseguida la funcionaria— que dichas microfotografías fueron reveladas de una manera que denominamos los fotógrafos sobrepuestas, ya sea al momento de revelar el negativo, por una concentración más de la indicada de líquido llamado revelador, que al revelar un positivo (papel fotográfico) de una apariencia muy clara es decir sin contraste; o también por no haber utilizado el asa de la película que marca la luminosidad u oscuridad del negativo adecuado, en el caso de las películas en blanco y negro el poder de contraste, tanto en las sombras como en los tonos medios de color y las luces se nos reproducen con distintas intensidades de ennegrecimiento; en la película los distintos grados de luminosidad se aproximan entre sí, se comprimen y se superponen.

“Que la película capte un motivo de tal manera que puedan sacarse copias de la fotografía, depende en gran parte de su gradación, pero también de cómo la impresionemos y revelemos. Es un hecho que la película no es capaz de captar diferencias, en estas condiciones para microfotografía, quedando igualadas, niveladas e incluso desaparecen ”.

Esas ideas seguro que son ciertas, como igual la doctora RAMOS SALAZAR debe ser una competente fotógrafa. Pero no ve la Corte qué tenían ellas que ver con una prueba que no era fotográfica sino de balística, para cuya realización es necesario contar con conocimientos e instrumental especializados, que no se reduce a la pura comparación de dos positivos fotográficos y respecto de la cual la fotografía es solamente una herramienta y nada más que eso.

Pero como la finalidad de la acusada era degradar la fuerza incriminatoria del peritazgo, entonces refutó “con lupa en mano” la observación del especialista y concluyó que las armas incautadas a los capturados no se utilizaron para el atentado criminal. Y lo hizo a pesar de que el perito en balística del CTI de la Fiscalía Vicencio Bonilla Berrío, a quien le pidió informalmente ir a su despacho cuando escribía la sentencia para que la aconsejara, le dijo que la conclusión del dictamen complementario del Instituto de Medicina Legal era de uniprocedencia entre el arma incriminada y “uno o varios de los proyectiles encontrados en el cuerpo de la víctima”.

Así lo contó el mencionado en la declaración que rindió en el proceso por prevaricato, en la cual afirmó que estuvo reunido con la Juez durante dos horas aproximadamente: “Una vez leídos los dos conceptos le expliqué a la doctora que efectivamente existía una relación de uniprocedencia entre uno o varios proyectiles encontrados en el cuerpo de la víctima con una de las armas dentro de la investigación, anotando que todo se encontraba consignado en el segundo y definía lo anteriormente dicho”.

En una respuesta siguiente dada por el testigo al interrogársele por la reacción de la doctora RAMOS frente a la precisión anterior, expresó: “Recuerdo que ella me narró algo sobre la vida de los muchachos que estaban retenidos, me hablaba que eran universitarios y que le daba tristeza la situación de los mismos, sin embargo ella insistía mucho en que le explicara cuáles eran los vacíos y ambigüedades que se podían encontrar en el primer concepto y que yo no estaba de acuerdo y le comenté que no me gustaba hablar de los conceptos de los demás compañeros, que había visto ambigüedades y que para mi el concepto no era claro pero no le di trascendencia a la pregunta”.

Esa insistencia de la funcionaria por encontrar puntos vulnerables en el dictamen inicial, ante lo cual Bonilla le recordaba que el segundo era muy claro, más la pesadumbre que seguía exteriorizando en relación con los procesados y con la que dice el testigo que se quedó al finalizar su reunión (“me parece que salió como triste”), constituyen un elemento adicional que afianza la prueba del propósito de violar la ley.

Y era tan claro que no tuvo ningún recato en admitir el dicho de los procesados para justificar el resultado positivo del examen de absorción atómica, como lo acredita el siguiente pasaje del fallo, contradicho a renglón seguido pues finalmente la absolución se construyó con sustento en la existencia de duda sobre la autoría: “Teniendo en cuenta el resultado positivo que arrojó el análisis de absorción atómica que coincidió con lo manifestado por los procesados HÉCTOR ENRIQUE y BRIAN PAUL se infiere que dicho positivo se basó en la necesidad que tuvieron de disparar al aire cuando vieron venir al hombre de overol verde con un arma en la mano y con el antecedente que acaban de escuchar varios disparos o detonaciones ”. 6.

El análisis probatorio que condujo a la acusada a absolver a los hermanos GARCÍA por el delito de homicidio de que fue objeto Carlos Giovanny Vélez González, en fin, fue sesgado. La prueba de cargo, como lo concluyó el a quo a través de argumentos que comparte la Corte, imponía un juicio de certeza para condenar: los testimonios de los parientes del occiso, las circunstancias objetivas de como se produjo la captura y el dictamen de balística eran evidencias concordantes y convergentes en señalar una realidad que sostenidamente, con razonamientos baladíes, la doctora RAMOS SALAZAR se negó a declarar con el deliberado propósito de beneficiar a quienes de acuerdo con la ley debió haber condenado y mantenido privados de la libertad.

Se desatiende, consiguientemente, la propuesta del defensor recurrente. No se trató en este caso de un asunto de criterio probatorio sino de falsificación de los alcances que razonablemente debía otorgarse a las evidencias: no es verdad –según quedó visto— que las pruebas de incriminación presentaran contradicciones protuberantes (menos sobre circunstancias esenciales) y la posibilidad de exclusión de los testimonios de cargo en virtud de una eventual contaminación de los mismos derivada de un supuesto “reconocimiento” inicial irregular de los imputados no fue discutida y asumida como fundamento del fallo al punto que la doctora RAMOS SALAZAR los consideró y desestimó por otros motivos.

De otra parte, resultan vanos los esfuerzos hechos por el impugnante para darle cierta solidez a las explicaciones de los hermanos GARCÍA y que vincula a la circunstancia de que el revólver con toda la carga disparada lo portaba HÉCTOR ENRIQUE GARCÍA, al número de disparos que según Johana Vélez le propinaron a su hermano y a las detonaciones escuchadas por los policías que atendieron el caso.

Que el desconocido vestido de verde fuera según la declarante el que percutió la carga completa de un revólver contra la víctima y que un arma con todos los proyectiles recién disparados estuviera en poder de HÉCTOR GARCÍA BERMÚDEZ cuando su captura, aunado a que fue visto en el lugar de los hechos y al resultado final de la prueba de balística, eran presupuestos que conducían a deducir que después de su acto el sujeto de verde le entregó el revólver usado en el crimen.

Esa sería la explicación del por qué el arma incautada disparó al menos uno de los proyectiles hallados en el escenario criminal y en esa medida la conclusión del defensor, consistente en que el autor no descubierto huyó con el revólver y que ni siquiera fue fundamento del fallo cuestionado, carece completamente de sustento y decae frente a la estructura firme de la prueba de cargo, como igual pasa con los otros razonamientos del apelante orientados a robustecer la coartada de los hermanos GARCÍA, tampoco presentes en esa decisión y relacionados con la cantidad de disparos realizados de acuerdo con los diferentes testigos y los “tres minutos” que según Johana Vélez permaneció “el de verde” luego de disparar contra la víctima “ahí afuera viendo para dónde cogía”.

Puede que sea absurda la última afirmación mirada objetivamente la situación por un espectador sereno. Pero quizás no tanto si se tiene en cuenta que quien dice el tiempo acaba de experimentar un hecho como el sucedido. En cualquier caso, de todas formas, se trataba de una circunstancia que no podía tener ningún peso en la confiabilidad del testimonio, como tampoco las inexactitudes sobre los detalles que en términos generales suelen contener las declaraciones de quienes presencian un hecho repentino y violento del que han sentido miedo y peligro. 7.

No cabe duda para la Corte, en fin, que frente a la realidad probatoria con la cual le correspondió juzgar el homicidio a la acusada debía condenar a los procesados como autores materiales de él. Al absolverlos por esa conducta punible, en consecuencia, contrariando a través de argumentos caprichosos la posición razonable de la Fiscalía y de la Procuraduría, incurrió en el delito de prevaricato por acción, como acertadamente lo concluyó el Tribunal de primera instancia, cuya declaración de responsabilidad penal se confirmará. 8.

La petición subsidiaria del recurrente prospera: 8.1. “En el evento de proferirse sentencia de condena –expresó la Fiscalía en la resolución acusatoria— deben tenerse en cuenta las circunstancias de mayor y menor punibilidad contenidas en los artículos 55-1 y 58-9 del Código Penal”. 8.2. La pena privativa de la libertad, apoyado en la deducción de esas circunstancias, decidió fijarla a quo “dentro de los cuartos medios”, en concordancia con el artículo 61, inciso 2º del Código Penal. 8.3.

Tratándose de prevaricato por acción agravado (artículos 413 y 415 ibídem) se establecieron como extremos 3 años y 10 años y 8 meses, parámetro éste último resultante de sumarle al máximo de pena del prevaricato (8 años) la tercera parte por razón de la agravación por dictarse la decisión contraria a la ley en un proceso de homicidio. 8.4.

Los cuartos resultantes, en meses, fueron: 36 a 59, 59 a 82, 82 a 105 y 105 a 128. El Tribunal, dentro del primer cuarto medio –el resaltado—, determinó en 60 meses la pena de prisión. 8.5. Sobre la circunstancia de agravación o de mayor punibilidad imputada a la doctora RAMOS SALAZAR –la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad— expresó la Sala en la sentencia citada por el impugnante el siguiente criterio jurisprudencial, reiterado después en diferentes oportunidades: “ si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la ‘misión protagónica’ dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque, ‘amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social ( )’, un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in ídem.

“En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional –Art. 29 de la Carta Política— tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta.

Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla. “Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante.

La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la punibilidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes –Art. 66 del C. Penal anterior— o circunstancias de mayor punibilidad –Art. 58 de la Ley 599 de 2000— que ellas proceden ‘siempre que no hayan sido previstas de otra manera’. 8.6.

Si la condición de Juez había sido tomada en consideración para imputarle el prevaricato a la procesada, por lo tanto, no podía valorarse nuevamente para deducir ese mismo hecho como circunstancia de mayor peligrosidad. La primera instancia, entonces, debió imponer la pena dentro del cuarto mínimo y es lo que hará la Corte, sin que haya lugar a establecer unos criterios para hacerlo de mayor severidad sancionatoria como lo sugieren los no recurrentes, en consideración a que eso significaría violar la prohibición constitucional de no reforma en peor del castigo impuesto al único apelante.

Así las cosas, siguiendo los derroteros trazados por a quo, se partirá en la fijación de la pena de prisión de 36 meses y se incrementará en 18 días, que es el lapso que en proporción corresponde a los 30 días en los cuales la aumentó el Tribunal en relación con un punto de partida de 59 meses. En otras palabras: si respecto a 59 meses aumentó 30 días, la correlativa intensificación sobre 36 meses equivale a 18 días.

La multa, utilizando igual lógica, se determinará en 50 salarios mínimos legales mensuales más el 0.48% de un salario mínimo. Y en 5 años y 23 días, en calidad de sanción principal, la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas. Se advierte, para finalizar, que la cantidad de pena privativa de la libertad imponible hace improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la decisión de condenar a la procesada MARTHA INÉS RAMOS SALAZAR, fijándose en 36 meses y 18 días la pena de prisión, en 5 años y 23 días la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas y en 50 salarios mínimos legales mensuales más el 0.48% de un salario mínimo legal mensual la de multa. En lo demás, se mantienen las decisiones adoptadas por el Tribunal de primera instancia. En contra de esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Folios 41 y 126/1. �. Folios 151/1 y 392/2. �. Folio 566/2. �.

Folio 7 vto. del c. anexo #7. �. Folio 9, c. anexo #7. �. Folio 31, c. anexo #7. �. Folio 40, c. anexo #7. �. Folio 146, c. anexo #7. �. Folio 203, c. anexo #7. �. Folio 406, c. anexo #8. �. Folio 154, c. anexo #7. �. Folio 409, c. anexo #8. �. Folio 557 c.o. #2. �. Folio 411, c. anexo #8. �. Del 23 de febrero de 2005, única instancia 19.762. 9