CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 20 Expediente 25698 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación No. 25698 Acta No. 11 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ANGEL OLARTE FONTECHA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de septiembre de 2004, en el proceso instaurado contra ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA -ALCO LTDA.- EN LIQUIDACIÓN I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa cabe decir, que MIGUEL ANGEL OLARTE FONTECHA instauró demanda contra la sociedad ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA "ALCO LTDA.", en proceso de liquidación, para que se le condene a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando hasta el 26 de febrero de 1993, "en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración" (folio 2, cuaderno principal), sin solución de continuidad; al pago de salarios, prestaciones, bonificaciones y demás rubros laborales con sus respectivos incrementos, debidos con ocasión del despido.

O, en subsidio, al pago de la indemnización convencional por despido sin justa causa, debidamente indexada, al pago de la pensión de jubilación “prevista en el artículo 130 de la convención colectiva vigente, sin perjuicio de la pensión restringida de que trata el artículo 8o de la ley 171 de 1961” (folio 3, cuaderno principal). Fundó sus pretensiones en los servicios prestados a la demandada desde el 3 de julio de 1978 hasta el 30 de junio de 1981 como aprendiz del SENA y mediante contrato a término indefinido desde el 15 de febrero de 1983 hasta el 28 de febrero de 1993, cuando fue despedido sin justa causa; siendo su último cargo de Mecánico II en planta electrolítica y último salario promedio mensual de $315.539.00.

Y en las afirmaciones de haber estado afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Empresa, en cuyo convenio normativo con vigencia para los años 1992 y 1994, se estipuló en el artículo 129, una tabla indemnizatoria para cuando el trabajador fuera despedido sin justa causa, consagrando además el reintegro cuando el despido ocurra después de 5 años de servicios, "si el Comité de Relaciones Laborales así decide pedírselo a la empresa, previo el reclamo escrito del trabajador presentado dentro de los 15 días siguientes al recibo de la nota del despido" (folio 3, cuaderno principal); requisito que cumplió mediante oficio radicado el 3 de marzo de 1993, sin decisión alguna por parte del Comité de Relaciones Laborales; que el 5 de febrero de 1996 presentó memorial con iguales peticiones y con posterioridad otro reclamando el pago de la indemnización convencional, dando por agotada la vía gubernativa.

Alcalis de Colombia Limitada, al responder, se opuso a las pretensiones aun cuando aceptó que el contrato se terminó "por liquidación definitiva de la empresa" (folio 131, cuaderno principal); negó la existencia de la organización sindical por cuanto la totalidad de la junta directiva concilió su retiro. Así mismo dijo que el Comité de Relaciones Laborales no tenía como función recibir escritos de agotamiento de la vía gubernativa; además de que en la reunión del 17 de marzo de 1993, "la representación patronal decidió no pedirle a la empresa el reintegro de ninguno de los solicitantes por considerarlos INACONSEJABLES" (folio 132, ibídem).

Como razones de su defensa adujo que la empresa fue liquidada por decisión de la Junta General de Socios, apoyada por Planeación Nacional mediante documento CONPES, dada la no viabilidad de la misma, debido a la difícil situación patrimonial, razón por la que, "de acuerdo con el Artículo 47 literal f del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, se le dio por terminado el contrato de trabajo al demandante por 'liquidación definitiva de la Empresa', modo éste, diferente a la terminación del contrato de trabajo sin justa causa" (folio 134, cuaderno principal); habiendo además desaparecido todos los cargos, incluyendo el del demandante, por cuanto sólo quedaron los necesarios para el proceso liquidatorio.

Igualmente sostuvo, que el artículo 129 literal c) de la convención colectiva de trabajo que dispuso el reintegro del trabajador despedido sin justa causa con más de 5 años de servicios no era aplicable al caso por cuanto la terminación del contrato obedeció a la liquidación definitiva de la empresa que constituye un modo de terminación del mismo, diferente esto al despido sin causa justificada; y consideró que aun cuando se diga que hubo despido, el reintegro no resulta aconsejable, por ser inoperante ante el proceso de liquidación; razón por la que al momento de la terminación del contrato se pagó la indemnización, "como consta en la liquidación definitiva de prestaciones sociales y demás comprobantes de pago" (folio 135, cuaderno principal).

Propuso como excepciones inexistencia del derecho a demandar, pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en el demandante, compensación, no aconsejabilidad del reintegro, imposibilidad del reintegro y buena fe. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de enero de 2004, absolvió a la demandada "de todas y cada una de las pretensiones de la demanda" (folio 406, cuaderno principal) y condenó en costas al demandante.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Basta decir en relación con el recurso extraordinario, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al desatar el grado jurisdiccional de consulta, confirmó la del Juzgado. El ad-quem después de establecer que la convención colectiva de trabajo consagraba el reintegro del trabajador, apoyado en una sentencia de esta Sala de Casación, lo consideró improcedente, por cuanto "la liquidación de la empresa es circunstancia que hace imposible el reintegro de los trabajadores" (folio 417, cuaderno principal).

En cuanto a la liquidación de la indemnización convencional por terminación del contrato, dijo el Tribunal, que según la liquidación definitiva al trabajador se le canceló por ese concepto $7.119.494,00; considerando además, que no era procedente la indemnización por mora con fundamento en la anterior indemnización. El juez de segundo grado negó el derecho a la pensión de jubilación dispuesta en el artículo 130 de la convención colectiva de trabajo con fundamento en que, si bien a diciembre 31 de 1992 el trabajador tenía más de 11 y menos de 15 años de servicios discontinuos en la empresa, "no demostró haber laborado por espacio de 20 años, ni que tuviera 55 de edad" (folio 418, cuaderno principal).

Y respecto de la pensión restringida de jubilación dijo igualmente el Tribunal, que por tratarse de un modo legal de terminación del contrato de trabajo, originada en la liquidación definitiva de la empresa, mas no de un despido, resultaba improcedente la prestación pensional del artículo 8o de la Ley 171 de 1961; resultando igualmente su improcedencia, del hecho de que "el demandante estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte" (ibídem), como se desprendía del comprobante de folio 16, por lo que el ente de seguridad social, es "el encargado de asumir los riesgos" (ibídem) III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Con la sentencia aquí acusada, (folios 6 a 13, cuaderno 3), que fue replicada (folios 18 a 20, ibídem), la recurrente pretende que se case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la absolución del juzgado, para que “en sede de instancia la Honorable corte modifique el fallo del ad-quo ( )" (folio 7, cuaderno 3) y condene a la demandada con base en las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda inicial; subsidiariamente solicita se case parcialmente la sentencia en cuanto absolvió de la demandada de la pensión restringida.

Para tal efecto le formula un cargo, en el que de manera principal acusa la sentencia de "Interpretación Errónea” del “artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el decreto 2351 de 1965 en su artículo 6o numeral 1 literal h", al igual que el artículo 1 Decreto 797 de 1949 (folio 9, cuaderno 3), y en la subsidiaria alude al artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Argumenta el censor que no resulta armónica la conclusión del sentenciador por cuanto la indemnización convencional es excluyente de la forma de terminación del contrato, lo cual hace que tanto el de primer grado como el de segundo hayan incurrido en los siguientes yerros fácticos: "1- Dar por demostrado que la terminación del contrato de trabajo obedeció a la terminación legal por liquidación definitiva de la empresa y no como un despido sin justa causa.

"2- No dar por demostrado que el pago de la indemnización convencional de la suma de $7.119.494 pesos mcte por concepto de indemnización convencional ordenado en documento DNP -2643 UDE-DDT de febrero 23 de 1993 Versión aprobada obrante al anexo folio 83 numerales 2.3.3 - 2.3.4 y S.S. es acto constitutivo de un despido unilateral y sin justa causa.

"3- No dar por demostrado, estándolo que el despido del actor se dio en forma unilateral y sin justa causa, para efectos (sic) acceder al reintegro, de reconocer la pensión restringida como si lo afirma el tribunal a folio 417 al proveer sobre la indemnización solicitada en la primera pretensión subsidiaria" (folios 9, 10 cuaderno 3). Considera que la falta de estimación de "la manifestación confesa de la demandada" (folio 10, cuaderno 3), quien afirmó que la disolución y liquidación de la empresa no constituye justa causa; y en el "hecho notorio" (ibídem) de que al pagar la indemnización convencional, la empresa acepta que hubo despido injusto.

Sostiene el recurrente que su reclamación se contrae a que el Tribunal no tuvo en cuenta que se "encontraba demostrado el despido sin justa causa" (folio 10, cuaderno 3) y que estaban dados los requisitos para acceder al reintegro y sus consecuencias, por cuanto confundió "la justa causa del despido con la disolución y liquidación de la demandada" (ibídem), cuando ello no es justa causa de terminación del contrato.

En cuanto a la petición subsidiaria indica que ante el despido del trabajador sin justa causa, procede la pensión sanción la cual estaba vigente para trabajadores oficiales al momento del despido, según los artículos 74 del Decreto 1848 y 37 de la Ley 50 de 1990 y no la Ley 100 de 1993, que entró en vigencia a partir del 1o de abril de 1994, considerando que si no fuera equivocada la hermenéutica del Tribunal de acuerdo con los hechos expuestos hubiera condenado a la demandada al pago de la pensión sanción al cumplir el trabajador los 60 años de edad, por haber sido despedido sin justa causa con más de 10 años de prestación de servicio, junto con las mesadas adicionales y las prestaciones medico asistenciales.

Por su parte, la oposición refuta el cargo aduciendo defectos de técnica, pues lo plantea de tal forma que no permite dilucidar si se trata de la directa o de la indirecta; y que hace de su formulación una mixtura inapropiada al acusar la sentencia de violación directa incluyendo errores de hecho al igual que alegaciones fáctico probatorias y jurídicas.

Igualmente, aduce insuficiencia en la proposición jurídica porque en tratándose de una sociedad de economía mixta del orden nacional, no incluyó la Ley 6a de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año, normas que gobiernan las relaciones entre ésta clase de sociedades y sus servidores oficiales, sino que simplemente se limitó a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, normas no aplicables a esta clase de servidores.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando le asista razón a la oposición respecto de la primera parte del cargo, en cuanto a que el recurrente para la obtención de la petición principal se fundamenta en disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, no resulta lo propio con la petición subsidiaria en relación con la pensión restringida de jubilación, para la cual cita textualmente como violada, el artículo 8o de la Ley 171 de 1961, haciendo consistir su inconformidad en que la jurisprudencia de la Corte dejó claro, que la Ley 50 de 1990, derogó esa clase de prestación sólo para los trabajadores cobijados por el régimen sustantivo laboral, mas no para los trabajadores oficiales, quienes mantenían vigente su derecho con base en la Ley 171 de 1961, citando en su apoyo la sentencia de esta Corporación 8428 del 10 de julio de 1996.

Por tanto, el anterior reproche no tiene eco en la parte subsidiaria, porque en ella separó la acusación con planteamientos propios del quebranto de la ley en el concepto de interpretación errónea, con disquisición jurídica, dirigida a la discrepancia del entendimiento otorgado a los preceptos legales señalados como violados en atención a la época de su aplicación y a la naturaleza del vínculo laboral.

Precisado lo anterior, para la Sala resulta innegable, que el Tribunal para confirmar la absolución del Juzgado respecto del reintegro y sus consecuencias se fundó en sentencia de esta Corporación cuyo criterio ha sido ampliamente reiterativo en cuanto a que ante la liquidación de una empresa se hace imposible la restitución al cargo, operando por consiguiente la indemnización de perjuicios por la terminación del contrato, que de acuerdo a lo establecido por el juez de segundo grado con base en la liquidación definitiva de prestaciones sociales al trabajador se le reconoció indemnización por valor de $7.119.494,oo.

Observa la Corporación que en síntesis la inconformidad del recurrente en casación, de acuerdo con la pretensión subsidiaria, se contrae a la absolución impartida por el fallador respecto de la pensión restringida de jubilación dispuesta en el artículo 8o de la Ley 171 de 1961. En este caso ocurre que por la fecha de los hechos 28 de febrero de 1993, es cierto como lo afirma el recurrente, que la normatividad vigente para los trabajadores oficiales, era la Ley 171 de 1961, por cuanto la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir del 1o de abril de 1994.

Respecto de la pretensión subsidiaria sobre el derecho pensional sostuvo el Tribunal textualmente en la sentencia: "En relación a la pensión restringida de jubilación solicitada, considera la Sala que en el caso subjudice se trata de la terminación legal del contrato por liquidación definitiva de la empresa, mas no por el despido sin justa causa como lo consagra el artículo 8o de la Ley 171 de 1961, luego no es procedente la pensión sanción, pues se reitera el contrato terminó por una causa legal.

"Además de lo anterior, el demandante estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, luego será dicho Instituto el encargado de asumir tales riesgos, subrogando así a la empresa demandada. Lo anterior se desprende del comprobante de pago obrante a folio 16 del plenario, donde se le hicieron los descuentos con destino a dicho Instituto" (folio 418, cuaderno principal).

Del anterior aparte transcrito se desprende que fueron dos los supuestos jurídicos del ad quem para concluir que no era procedente la prestación pensional solicitada: i) que la terminación del contrato por liquidación definitiva de la empresa no equivale a un despido sin justa causa como lo exige el artículo 8o de la Ley 171 de 1961; y ii) que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de I.V.M., siendo este último el obligado a asumir los riesgos.

Si como el mismo juez de segundo grado lo reconoce que la terminación del vínculo se originó en la liquidación definitiva de la empresa, equivoca su razonamiento en cuanto a que por tratarse de un modo legal de terminación del contrato de trabajo no constituye despido sin justa causa, pues aun cuando la negativa del reintegro obedeció a la imposibilidad física del mismo, por falta de objeto, como se corrobora con la sentencia aportada, lo cierto es, como lo afirma el recurrente, "[que] la violación de la ley proviene del sentido contrario que se infiere al entender que si bien es cierto que la disolución y liquidación de la demandada obedeció a unas causas de orden material y legal otra ( ) es evidente que el despido ( ) fue sin justa causa, y no por causa legal, como pretende interpretar el Tribunal" (folio 11, cuaderno de la Corte); lo cual como también lo dice el mismo recurrente, "salta a la vista a prima facie que lo que se da como verdad incontestable es que si bien es cierto que también es legal, subyace de sea(sic) realidad que el despido no deja de ser injusto" (folio 12, ibídem).

Con todo, esa consideración del fallador de alzada respecto de que la terminación legal del contrato por liquidación definitiva de la empresa no constituye despido sin justa causa, se erige en una verdadera equivocación por cuanto si bien la liquidación definitiva de la empresa es una forma o modo legal de terminación del contrato, no corresponde a una de las justas causas del mismo, y siendo ello así, habiéndose establecido que la terminación del contrato obedeció a la liquidación de la empresa, deviene en una errada conclusión de entendimiento de los preceptos legales.

En efecto, en muchas oportunidades la Corte ha sostenido el criterio de que la liquidación definitiva de una empresa, si bien es un modo legal de terminación del contrato de trabajo, no constituye una justa causa de terminación del mismo, estableciéndose así la equivocación del Tribunal, por tanto habrá de casarse la sentencia. Pero además el rompimiento de la sentencia acusada también deviene de la interpretación que hace el ad quem, del artículo 8o de la Ley 171 de 1961, por cuanto no se compagina con lo que insistentemente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala en dicha materia ni con el propio sentido de la norma; pues en los términos de la citada disposición, no es cierto como lo dijo el fallador, que dicha prestación sólo procede en caso de que el empleador no cumpla con la obligación de afiliación del trabajador al sistema de seguridad social o porque la extemporaneidad de su vinculación le restrinja la posibilidad de acceder a la prestación pensional; pues tal ingrediente sólo se concibió con la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 como atrás se dijo para los trabajadores particulares y posteriormente con la introducción del nuevo sistema de seguridad social dispuesto por la Ley 100 de 1993, cualquiera sea la calidad que ostente el trabajador.

Esos perjuicios que se irrogan al trabajador en vigencia de la Ley 171 de 1961, no conllevan el ingrediente de la exoneración del empleador por afiliación de su trabajador de la prestación pensional, como si lo dispuso el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 respecto de los trabajadores regidos por las normas sustantivas del trabajo y posteriormente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, para cualquier clase de trabajador.

Por lo anterior, el cargo prospera parcialmente respecto de la pretensión subsidiaria y habrá de casarse. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Para revocar la absolución dispuesta por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá en su fallo del 23 de enero de 2004, se hacen suficientes los razonamientos expuestos por la Sala al casar la sentencia impugnada, que determinaron que la terminación del contrato obedeció a la liquidación definitiva de la empresa, que si bien constituye un modo legal de terminación del mismo, no significa que se trate de una justa causa.

Igualmente cabe decir, en instancia, que para reconocer el derecho del demandante Olarte Fontecha a la pensión restringida de jubilación, según lo establecido por el Tribunal, y frente a lo cual no se presentó controversia, se obtiene que "El demandante laboró por espacio de 13 años discontinuos a la empresa" (folio 418, cuaderno principal), mediante contrato de aprendiz del SENA desde el 3 de julio de 1978 hasta el 30 de junio de 1981 y otro a término indefinido, desde el 15 de febrero de 1983 hasta el 28 de febrero de 1993; y que su último salario promedio fue de $315.539,oo.

De acuerdo con el artículo 8o de la Ley 171 de 1961, el trabajador despedido sin justa causa después de haber laborado por más de 10 años de servicios y menos de 15 continuos o discontinuos, tiene derecho a que la empresa lo pensione, "desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido" Acreditada la falta de justeza del despido, y el tiempo de servicio superior a 10 años e inferior a 15, en los términos del artículo 8o de la Ley 171 de 1961, procede la pensión de jubilación restringida solicitada junto con sus consecuencias legales, correspondiéndole al demandante Olarte Fontecha la suma de $205.100,oo por concepto de mesada pensional desde el momento del despido si para entonces tenía cumplido 60 años de edad, o desde cuando los cumpla, con la advertencia de que dicha pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, la cual en su momento dada la afiliación del actor al I.S.S., será compartida con la de vejez.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que MIGUEL ANGEL OLARTE FONTECHA instauró contra la sociedad ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ALCO LTDA -EN LIQUIDACIÓN-, en cuanto confirmó la absolución de primera instancia respecto de la pensión restringida de jubilación y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, REVOCA la absolución dispuesta por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá en relación con dicha pensión y, en su lugar, se condena a la empresa ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA "ALCO LTDA.", a pagar a MIGUEL ANGEL OLARTE FONTECHA, una pensión restringida de jubilación junto con sus consecuencias legales, en la suma de $205.100,oo por concepto de pensión sanción de jubilación, desde la fecha del despido si para entonces hubiese cumplido 60 años de edad, o, a partir de cuando los cumpla con la advertencia, en todo caso de que dicha pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, la cual igualmente será compartida en su momento con la de vejez, que reconozca el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber prosperado parcialmente. En las instancias las costas serán de un cincuenta por ciento (50%) a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia