CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 18 Expediente 25689 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 25689 Acta No. 30 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de mil dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue GILBERTO ENRIQUE HERAZO CUETO.

I.

ANTECEDENTES Con la sentencia acusada en casación, el Tribunal revocó la del Juzgado que absolvía a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, "de todas y cada una de las pretensiones incoadas" (folio 147, cuaderno principal) y en su lugar, la condenó, al pago de "la pensión de jubilación a partir del 2 de abril de 1999, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también a las mesadas adicionales que la ley consagra ( ) sin perjuicio de que cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo del ente demandado solamente el mayor valor si lo hubiere" (folio 173, cuaderno principal); imponiéndole las costas de las instancias a la demandada.

El juez de segundo grado para revocar la absolución e imponer la condena ya descrita, valoró las cinco certificaciones de los diferentes entes oficiales donde laboró el demandante, desde febrero 1º de 1963 hasta el 28 de diciembre de 1998, habiendo sido su último empleador la acá demandada, alcanzando 20 años, 11 meses y 11 días de servicio con entidades oficiales; igualmente encontró que el actor nació el 2 de abril de 1944, por lo que los 55 años de edad los cumplió el 2 de abril de 1999.

Además, precisó que para abril 1º de 1994 cuando entró a regir en pensiones la Ley 100 de 1993 estaba laborando para la Contraloría y por el tiempo servido como por la edad, concluyó que se encontraba en régimen de transición por lo cual dispuso el reconocimiento pensional bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y Decreto 1848 de 1969. En lo que resulta pertinente, HERAZO CUETO promovió el proceso para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el 2 de abril de 1999 y los reajustes anuales, de acuerdo con la Ley 100 de 1994, fundado en que prestó sus servicios a la demandada como trabajador oficial desde el 28 de mayo de 1997 y el 29 de diciembre de 1998 y como servidor público durante más de 20 años, 7 meses y 17 días, entre el Ministerio de Defensa Nacional, INSFOPAL, Empresa de Obras Sanitarias de Cundinamarca, Contraloría de Santafé de Bogotá y la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá; que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 16 años de servicios, 49 años de edad y se encontraba laborando en la Contraloría Distrital; que cumplió los 55 años de edad el 2 de abril de 1999; que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; y que cumple los requisitos de tiempo y edad para pensionarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968.

Según sus afirmaciones, solicitó la pensión a la Empresa de Telecomunicaciones, quien le respondió de manera negativa; pero que de acuerdo con la cláusula 21 de la convención colectiva, cumple con los requisitos de tiempo y edad para ser pensionado por la entidad. Para los propósitos del fallo y en lo que al recurso interesa, basta decir que la demandada al responder, aceptando sólo la relación laboral, se opuso a las pretensiones "por carecer de fundamento legal y probatorio" (folio 46, cuaderno principal), dijo, que “la pensión convencional por tratarse de una pensión especial, se hace necesario haber laborado con la entidad durante veinte (20) años y al momento de la terminación de la relación laboral tener cincuenta (50) años de edad ( ) además se requiere haber ingresado antes del 1.992, lo que no sucede en el caso que nos ocupa" (folio 47, ibídem).

En cuanto a la obligación a cargo de la empresa, adujo, que "durante la relación laboral se tuvo afiliado al trabajador al I.S.S. a los riesgos de I.V.M., por lo que en el evento de que los hechos sean ciertos, la pensión debe ser reclamada al I.S.S., una vez el actor cumpla los requisitos, mas no a la Empresa como aquí se pretende. A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde el pago de las pensiones legales a la Entidad Administradora de Pensiones, en este caso al ISS" (ibídem); propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y la genérica.

II. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 32 a 41, cuaderno 2), que fue replicada (folios 46 a 51, ibídem), la recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y en instancia “confirme” (folio 35, ibídem) la del Juzgado en cuanto absolvió a la demandada de la pensión reclamada y las demás pretensiones, procediendo en costas como corresponda.

A tal efecto le formula un cargo, en el que acusa a la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1o y 13 de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968; 72 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 41 de la Ley 142 de 1994; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 1o del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966; 1o del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990; para cuyos fines hace valer como pruebas erróneamente apreciadas la certificación laboral expedida por la demandada sobre el tiempo de servicio del demandante; y como dejadas de apreciar el certificado de existencia y representación legal de la entidad demandada; el documento de afiliación al I.S.S. y su historia laboral en el Seguro Social; y puntualiza como errores de hecho, los que se copian textualmente a continuación: “- Dar por demostrado, sin estarlo en realidad, que el demandante, al finalizar el vínculo laboral con la demandada era trabajador oficial.

“- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante a la finalización del vínculo laboral con la demandada era un trabajador particular. “- No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada, desde el 29 de diciembre de 1997, es decir, antes de la terminación del contrato de trabajo del demandante, era una empresa de servicios públicos mixta denominada "EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTA, S.A. E.S.P. ETB - ESP” ( folios 35, 36 cuaderno 2).

En suma en el alegato con el que desarrolla el cargo la recurrente afirma, que el Tribunal no tuvo en cuenta, de acuerdo con las pruebas mal analizadas y las dejadas de valorar, que cuando finalizó el vínculo laboral del demandante, 28 de diciembre de 1998, la demandada Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá "había dejado de ser un establecimiento público distrital y se había constituido, mediante escritura pública, en una sociedad comercial, prestadora de servicios públicos, de naturaleza mixta, regulada por la Ley 142 de 1994" (folio 38, cuaderno 2); y que por expresa disposición de la citada ley, artículo 41, el régimen aplicable a los trabajadores era el de los particulares.

Asevera que el certificado de tiempo de servicio del trabajador, expedido por la demandada, fue erróneamente valorado por el Tribunal, por cuanto entendió que los 20 años de servicios, se habían prestado como trabajador oficial a la misma; que por la falta de apreciación del certificado de existencia y representación legal de la sociedad, no observó que desde su conformación, la E.T.B., es una sociedad comercial de naturaleza mixta; como tampoco apreció el documento de afiliación del demandante al Seguro Social para el riesgo de pensiones.

Considera la recurrente que de haber "apreciado correctamente” el certificado de trabajo expedido por la demandada y no haber "dejado de apreciar" el certificado de existencia y representación legal, así como el de afiliación y cotización al Seguro Social, "no habría incurrido en los errores de hecho que se endilgan" (folio 37, cuaderno 2), pues se habría dado cuenta que la empresa adquirió la condición de sociedad comercial, prestadora de servicios públicos, de naturaleza mixta desde el 29 de diciembre de 1997, un año antes de la terminación del contrato de trabajo con el demandante.

Lo anterior, dice la impugnante, llevó al Tribunal a aplicar al trabajador el régimen de transición del sector público, cuando el aplicable era el del sector privado, correspondiéndole una pensión de vejez a los 60 años, según el reglamento de pensiones del Seguro Social. Tesis que en su entender, se compagina con la de la jurisprudencia de la Sala de Casación, expuesta en la sentencia del 22 de octubre de 2003, radicación No. 20.554, en la que se asentó: "en los casos de transformación de la naturaleza jurídica del ente demandado debe atenderse el régimen laboral y pensional de la entidad al momento de producirse el retiro del trabajador" (folio 39, cuaderno 2).

Tesis que según destaca la sentencia fue precisada en la del 14 de marzo de 2001, radicación No. 15.100 y en otros como los del 28 de junio de 2001, radicación No. 15817 y más recientemente en la sentencia del 29 de abril de 2004. La oposición por su parte después de un análisis sobre las consideraciones del Tribunal, la jurisprudencia de la Corte y las normas aplicables, sostiene, en síntesis, que el derecho a la pensión, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal, provino de la calidad de servidor público que tenía el demandante;

"Y de acuerdo con la legislación anterior a la ley 100 de 1993, la entidad obligada al reconocimiento de la pensión, es la última entidad oficial a la cual estuvo vinculado, en este caso la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, en los términos del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Como la E.T.B. lo afilió al ISS, debe continuar pagando los aportes hasta que el pensionado cumpla los 60 años, fecha a partir de la cual, podrá compartir la pensión con el ISS" (folio 51, cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según lo precisó textualmente el Tribunal en la sentencia acusada, de las certificaciones de tiempo de servicio valoradas, en la que expresamente se refirió a la expedida por la demandada, "se deduce que el actor había laborado el tiempo de 20 años, 11 meses y 11 días a entidades del sector público" (folio 166, cuaderno principal); y que al 1o de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, se encontraba laborando en la Contraloría Distrital, cuyos aportes se efectuaban a la Caja de Previsión Social Distrital.

En efecto, dijo el Ad-quem, "por la época del 1 de abril de 1994 el actor se encontraba laborando en la Contraloría de Santa fe de Bogotá, y por ende era servidor oficial, por ello resultaba afiliado al régimen de la Ley 33 de 1985, tal como se determinó anteriormente". "Bajo esos parámetros se concluye que el actor se encontraba en el régimen de transición y además su régimen era el del artículo 1º de la Ley 33 de 1985".

Asimismo, dedujo del registro civil de nacimiento de folio 9, que cumplió los 55 años de edad el 2 de abril de 1999, por haber nacido en 1944. La discrepancia de la recurrente con la sentencia impugnada radica, en rigor, en que considera que el juez de la alzada no se percató que a la terminación de la relación laboral el demandante ostentaba la calidad de trabajador particular, toda vez que desde el 29 de diciembre de 1997, ella había dejado de ser un establecimiento público y se había constituido en una sociedad comercial, prestadora de servicios públicos de naturaleza mixta.

Pues bien, analizado objetivamente el haz probatorio en que funda el ataque la censura, observa la Corte que no obstante que el sentenciador incurrió en los yerros de apreciación probatoria que le imputa la censura y conforme a los cuales dejó de ver que para la data del fenecimiento del vínculo laboral la naturaleza jurídica de la demandada era de sociedad comercial, prestadora de servicios públicos a la luz de lo establecido en la Ley 142 de 1994 y que por ello podría considerarse al demandante como trabajador particular, la sentencia recurrida no será casada, toda vez que tales inadvertencias del juez de la apelación, aunque notorias, no son trascendentes, es decir, carecen de la virtualidad de variar el sentido de su decisión; desde luego que, puesta la Corte en el sendero de verificar si, por razón de los mismos, habría lugar a confirmar el fallo absolutorio del juez de primer grado, prontamente advierte que la condena a la demandada se impone debido a que en el proceso existe suficiente prueba de la que se vislumbra paladinamente que: (i) para el 1º de abril de 1994, el promotor del litigio ostentaba la calidad de servidor público, por cuanto estaba prestado los servicios a la Contraloría de Santa fe de Bogotá;

(ii) el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -régimen oficial-; (iii) que entre el 28 de mayo de 1997 y el 29 de diciembre de 1997, laboró para la demandada, también como servidor público, dado que para esa época no se había transformado; (iv) que para el momento en que la entidad convocada a juicio se transformó a sociedad comercial, valer decir, 29 de diciembre de 1997, el demandante había completado más de veinte años de servicios en el sector oficial; y (v) que dejó de prestar la labor el 29 de diciembre de 1998.

De manera que acreditados dichos supuestos fácticos el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada no la releva de su responsabilidad pensional, pues tal medida no da lugar a “la pérdida de los privilegios de los trabajadores”, ni siquiera la circunstancia de que después de que se produjo dicha mutación, el demandante hubiera seguido laborando con ella y un año después se hubiera desvinculado.

Sobre el particular, conviene recordar que esta Sala de la Corte, en un caso análogo al que ahora ocupa su atención, mediante la sentencia de 31 de enero de 2000, radicación 25795, asentó: “Y en lo que toca con el segundo cuestionamiento, tampoco se equívoco el juez de la alzada al razonar que, como lo enseña la jurisprudencia de la Corte que copió (Sentencia de 19 de septiembre de 2000.

Radicación 13.433), En efecto, la Corte, en casos idénticos al presente, promovidos contra el aquí demandado, ha asentado que ni la privatización del demandado, ni las normas que incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido en el sentido de que desconozcan el derecho a la dicha pensión de jubilación que permite a quienes, siendo sus trabajadores, cumplen 20 años de servicio pero que, posteriormente a su retiro en condición de trabajadores oficiales, arriban a la edad prevista en dichas normas, aún habiendo mutado su naturaleza jurídica a la de entidad de derecho privado.

Lo anterior, por ser lo cierto que el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en estas situaciones, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de su consolidación; y menos, negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica ajena a la vigencia del vínculo laboral y a la calidad del trabajador o, pretextando la continuidad en el servicio o la generación de un nuevo derecho pensional.

Al respecto, cabe recordar que la Corte en múltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicación 13.336) y 18 de julio de 2001 (Radicación 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Radicación 14.306), ha afirmado que el trabajador que ha cumplido o cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.

A lo expresado en los citados fallos se suma la consideración de que carece de incidencia alguna, en casos como el presente, el hecho de la privatización posterior de la entidad estatal a la consolidación del derecho pensional, pues, se repite, la naturaleza de la empleadora no desconoce ni inhibe los derechos que a título de ‘adquiridos’ corresponden al trabajador.

Al concluirse cosa distinta, no solo se desconoce la verdadera noción de los derechos adquiridos, como lo propone el recurrente, sino que se estaría afligiendo al trabajador por el mero hecho de cambiar su ex empleador la calidad de persona jurídica en vigencia de su relación. En suma, el régimen aplicable al sub lite y al cual no podía sustraerse los juzgadores de instancia, era el vigente al momento en que los demandantes cumplieron los requisitos de tiempo de servicio y edad para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubieran o no seguido laborando para el demandado, de que aquél hubiera cambiado con posterioridad su naturaleza jurídica; e inclusive, que aquéllos arribaran a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

En la sentencia atrás citada dijo la Corte: “ Frente al cuestionamiento de la censura a lo sostenido en la sentencia 13783, proferida por esta Sala en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y dado que le sirve como argumentación a los cargos, debe decirse que en ninguna de las “inexactitudes”, que así denomina, se incurrió; por el contrario, es lamentable que el apoderado de la demandada no hubiera entendido los exactos términos expresados en el fallo en cuestión que, por ser válidos para este proceso, deben repetirse.

Allí se dijo, y se sigue sosteniendo, que no resulta lógico ni jurídico que un trabajador oficial que ostentó tal condición durante el tiempo que prestó servicios, la pierda por el hecho de que la empresa, con posterioridad a su retiro, cambió su naturaleza jurídica. En el presente caso, la demandante estuvo vinculada al Banco Popular por más de 23 años, y ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por ello reunió con amplitud el requisito de tiempo de prestación de servicios, establecido en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, faltándole únicamente la edad para disfrutar del derecho pensional que tal preceptiva establece.

En este orden de ideas, carece de incidencia alguna, en casos como el presente, el hecho de que una vez se efectúe la privatización de la entidad, el trabajador continúe prestando su concurso, sí para esa data ya tenía 20 o más años de servicios en el sector oficial, y se desvincule para cuando su empleador sea particular. Al asentarse cosa distinta, se estaría afligiendo al trabajador por el mero hecho de cambiar su ex empleador de la calidad de persona jurídica de derecho público que tuvo en vigencia de su relación laboral a la de derecho privado, y lesionando gravemente la normatividad relacionada con el régimen de transición. De suerte que, el régimen aplicable al sub examine y al cual no podía sustraerse el juzgador de segunda instancia, es, como ya se anotó, el de transición (Ley 33 de 1985), bajo el supuesto de cumplir los requisitos allí previstos, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para su empleador o de que aquél hubiera cambiado con posterioridad su naturaleza jurídica.

Por último, advierte la Corte que las sentencias a las que la censura hace alusión en su demanda de casación, se refieren a asuntos en los cuales las circunstancias de orden jurídico y fáctico difieren sustancialmente de las hoy estudiadas. En consecuencia, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de julio de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que GILBERTO ENRIQUE HERAZO CUETO le sigue a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado los yerros enrostrados por la impugnante al Tribunal y que pese a que no tuvieron vocación de prosperidad sí fueron fundados. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia