CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 Casación N° 25670 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 25670 Acta No.22 Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.- COLFONDOS S.A., contra la sentencia de 14 de octubre de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso seguido contra la recurrente y contra la CORPORACIÓN CLUB PAYANDÉ por GUSTAVO ALFONSO GARZÓN. I-.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el citado demandante, pretende entre otras, el pago de la pensión de invalidez por enfermedad común. Manifestó, en síntesis, que prestó servicios mediante contrato de trabajo a la Corporación Club Payandé, entre el 27 de noviembre de 1995 y el 30 de julio de 1997, cuando se le terminó su contrato de trabajo injustamente por encontrarse incapacitado. 2.- El Club Payandé dio respuesta a libelo oponiéndose a las pretensiones; negó unos hechos y aceptó otros.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y pago. Adujo en su defensa que no tiene obligación de carácter pensional frente al trabajador, pues durante la vigencia del contrato lo vinculó al Sistema de Seguridad Social integral. En cuanto a Colfondos se tuvo por no contestada la demanda, por no haberse acreditado la calidad de Abogado de quien presentó el escrito respectivo (fl. 70). 3.- El Juzgado Civil del Circuito de Villeta mediante sentencia de 4 de abril de 2003, condenó a COLFONDOS al pago de la pensión de invalidez por riesgo común, a partir del 8 de julio de 1998 fecha de su estructuración (fl. 385).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto tanto por el actor como por la demandada Colfondos, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en lo que aquí interesa, confirmó la condena impuesta a la citada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, al pago de la pensión de invalidez.

Se ha de anotar que el Sentenciador de segundo grado dio como supuestos fácticos que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó en el actor una pérdida de capacidad laboral del 80.80 % por enfermedad común y que fijó como fecha de estructuración de la invalidez el 8 de julio de 1998; que el Club Payandé afilió al trabajador a Colfondos para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que para la fecha de estructuración de invalidez el demandante no era cotizante; y que durante el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez cotizó 24.82 semanas.

Señaló el Tribunal que el demandante no completó el número mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, porque no cotizó durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 1997. Dados esos supuestos de hecho, argumentó el Juzgador de segundo grado, que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, le impone al empleador la obligación de efectuar el recaudo correspondiente de la cuota con que obligatoriamente debe contribuir el trabajador y trasladarla junto con las suyas a la entidad aseguradora dentro de los plazos determinados por la misma ley.

Igualmente, en los artículos 23 y siguientes sanciona el incumplimiento de esta obligación con el pago de intereses moratorios; y en el artículo 23 y los decretos reglamentarios dota a la entidad aseguradora de suficientes mecanismos para lograr el cobro de las cotizaciones adeudadas. Sostuvo que en casos como el presente “en que el empleador no canceló las cotizaciones de algunos meses, debió la Compañía Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A. Colfondos intentar el cobro coercitivo, nada de lo cual hizo o por lo menos no aparece demostrado en el proceso, pues no es posible que en últimas sea el trabajador el perjudicado por la mora del empleador y la negligencia de la aseguradora en el recaudo de las cotizaciones.

Colfondos se limitó a recibir las cotizaciones que efectuó el Club Payande con posterioridad y hasta la finalización del contrato de trabajo e incluso hasta meses después”. Posteriormente el Juzgador Ad quem, invocó la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2002, y transcribió apartes de ella. Sostuvo que aunque estaba referida a la mora en el pago de las cotizaciones a una ARP, era aplicable al sub judice, “en el que también se trata de la mora del empleador en satisfacer las cotizaciones de 3 meses, habiéndose cubierto las demás sin reparo alguno de Colfondos …”.

Más adelante asevera que “el ente gestor de la seguridad social debió recaudar los aportes omitidos con los respectivos intereses por mora y que es perfectamente razonable que el empleador las pague a la entidad de seguridad social, la que debe recibirlas. Es que no puede ser el trabajador quien deba quedarse desamparado cuando fue la entidad de seguridad social la que no utilizó los mecanismos legales a su alcance, en tanto generalmente el asalariado ignora los posibles incumplimientos de su empleador.

Podría argüirse que ante la omisión del empleador en cubrir las cotizaciones es éste el que debe asumir el pago de la prestación y no Colfondos, pero la Sala no considera que esa sea la decisión que corresponda adoptar en este caso, visto que el patrono cumplió con la obligación de afiliar al trabajador y cotizar durante toda la vigencia del vínculo laboral y aún después, pues Colfondos admite que durante el periodo comprendido entre el 8 de julio de 1997 y el 1 de abril de 1998 cotizó 24.82 semanas, es decir, únicamente omitió pagar las cotizaciones ya aludidas y solo quedaron faltando 1.16 semanas para el cumplimiento de las cotizaciones exigidas para quien, habiendo sido afiliado, no se encuentre cotizando en el momento en que surge la invalidez”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la demandada COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. No hubo réplica, pues la presentada por la parte actora fue extemporánea.

Pretende el censor la casación parcial de la sentencia acusada, en cuanto al confirmar la de primer grado condenó a la recurrente al pago de una pensión de invalidez por riesgo común a partir del 8 de julio de 1998; y que en sede de instancia, se revoque el fallo del a-quo en cuanto dispuso dicha condena, y en su lugar se absuelva a Colfondos de todas las pretensiones de la demanda y provea en costas como legalmente corresponda.

Con tal fin propuso dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por violación directa “por interpretación errónea de los artículos 22, 23, 39 y 69 de la ley 100 de 1993; 23 del decreto 1295 de 1994; 17 del decreto 1772 de 1994, en relación con el artículo 28 del decreto 692 de 1994; 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 de (sic) decreto 1406 de 1999”.

En la sustentación afirma el casacionista que acepta los fundamentos fácticos del fallo acusado, en especial el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante; que su invalidez se estructuró el 8 de julio de 1998; que el empleador afilió al demandante a Colfondos para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que para la fecha de estructuración de la invalidez el demandante no era cotizante; y que durante el año anterior a la estructuración de la invalidez el demandante cotizó 24.82 semanas.

Asevera el recurrente que el Tribunal no obstante considerar que el actor no era cotizante al momento de estructurarse la invalidez y a pesar de no haber cotizado un mínimo de 26 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el año anterior a la estructuración de la invalidez, tiene derecho a la pensión deprecada porque los artículos 22 y 23 de la ley 100 de 1993 dotan a la entidad aseguradora de suficientes mecanismos para lograr el cobro de las cotizaciones adeudadas, y se refirió a jurisprudencia de la Corte según la cual las aseguradoras tienen la alternativa de adelantar las acciones de cobro con los intereses de mora, pero que no es aplicable al sub lite por estar referida a mora en cotizaciones a una ARP.

El casacionista sostiene que la exégesis del Tribunal es equivocada, pues dentro del esquema legal colombiano que gobierna el Sistema General de Pensiones, y no el de riesgos profesionales como lo entendió equivocadamente el juzgador, el empleador es el responsable de las cotizaciones obligatorias (artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993) su falta de pago origina la consecuencia de tener que asumir la totalidad de la prestación correspondiente, si como consecuencia de la mora el ente de la seguridad social no pudo reconocer la prestación por falencia de las semanas mínimas legalmente exigidas para tener derecho a ella.

“Interpretar lo contrario sería tanto como premiar al infractor, fomentar la cultura del no pago y trasladar indebidamente la responsabilidad a las administradoras de la seguridad social, sin que por causa de la mora estas cuenten con los recursos financieros necesarios para el pago de la prestación, ya que estas finalmente son el producto de las sumas recaudadas principalmente por concepto de las cotizaciones que deben ingresar al sistema y del pago destinado a la obtención de coberturas para los riesgos de invalidez y muerte.

“Tan lógica conclusión no solo surge de la reiterada jurisprudencia sobre el tema, sino que desde hace algún tiempo está legalmente contemplada de modo irrefutable, concretamente en el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996 que establece de manera expresa la responsabilidad del empleador por la mora en el pago de las cotizaciones”. Más adelante afirma el recurrente que “La preceptiva denunciada como violada, en manera alguna exige que sea la entidad administradora quien obtenga coactivamente el pago de la cotización, pues basta leer su tenor para darse cuenta que esa exigencia no la trae la Ley, ya que contrario a lo asentado por el sentenciador, es el empleador moroso el responsable de la prestación que deja de satisfacer la seguridad social por mora en las aportaciones.

“Si bien es cierto que en el pasado pudo existir alguna sentencia de la Corte que plasmó algo similar a lo que expresa el fallo recurrido, esa doctrina era aplicable exclusivamente a riesgos profesionales, y no al Sistema General de Pensiones, dado que en éste la cabal exégesis de las disposiciones aplicables es la de que, independientemente de lo dicho por el Tribunal, no son válidas las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la ocurrencia del riesgo que se pretende amparar”.

(Resaltado en el texto). CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía directa, por “aplicación indebida de los artículos 23 del decreto 1295 de 1994 y 17 del decreto 1772 de 1994; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 22, 23, 40, 69 y 39 de la ley 100 de 1993; 28 del decreto 692 de 1994; 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 de (sic) decreto 1406 de 1999”.

En el desarrollo del cargo dice en censor, que el Tribunal no pudo aplicar disposiciones diferentes a los artículos 23 del decreto 1295 de 1994 y 17 del decreto 1772 de 1994. Y agregó: “Estas normas que aplicó el juzgador de las que se desprende la obligación de pago de la pensión de invalidez a cargo de una aseguradora con la posibilidad de repetir al empresario moroso, son aplicables exclusivamente al sistema de riesgos profesionales y por tanto no son aplicables al sistema general de pensiones que tiene su propia preceptiva, y en ninguna de las disposiciones aplicables a éste se establece la obligación de las AFP de pagar las prestaciones así no haya recibido las cotizaciones en la densidad prescrita por el legislador, pues por tratarse de un sistema contributivo, solamente en la medida en que ingresa al mismo la plenitud de las aportaciones reguladas por el legislador y en los periodos definidos taxativa y exclusivamente por él, es que surge la obligación correlativa de pagar las prestaciones correspondientes, una vez acaece la contingencia amparada, por lo que ningún juez tiene el poder de decretar pensiones por fuera de los requisitos del sistema, como lo hizo indebidamente el Tribunal en el asunto bajo examen al conceder la pensión como si se tratase del régimen de riesgos profesionales.

“De otra parte, no obstante la referencia del ad quem a los artículos 22, 23 y 39 de la ley 100 de 1993, lo que se desprende del contexto de su sentencia es que se rebeló contra ellos, porque a sabiendas de que esos preceptos erigen al empleador incumplido en único responsable de la prestación insatisfecha, inexplicablemente, el juzgador de la alzada puso en cabeza del ente de seguridad social (Colfondos), y no del empleador, la obligación de pagar esa pensión, sin que exista norma alguna que lo legitime para el efecto.

“Si el tribunal no hubiese aplicado las normas propias del sistema de riesgos profesionales, no se habría rebelado contra las que gobiernan el tema y por tanto habría aplicado cabalmente las que rigen el sistema general de pensiones (artículo 39 de la ley 100 de 1993), conforme al cual, en caso de riesgo común, el trabajador no cotizante sólo tiene derecho a la pensión de invalidez si ha sufragado por lo menos 26 semanas dentro del año anterior a la estructuración de la invalidez, requisito que como lo dijo el tribunal no cumplió el demandante”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte estudiará en forma conjunta los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, dado que acusan por la vía directa en esencia, las mismas disposiciones y buscan idéntico objetivo, cual es, el quebrantamiento de la sentencia en cuanto condenó al pago de la pensión de invalidez a cargo de Colfondos.

En el sub lite resulta incuestionable que el Tribunal por vía de la jurisprudencia a la cual acude para sustentar el fallo en lo atinente a la condena a pensión de invalidez, esto es la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2002, aplica los artículos 23 del Decreto 1295 de 1994 y 17 del Decreto 1772 de 1994, referidos a los efectos de la mora en materia de riesgos profesionales, que dan la posibilidad a las respectivas administradoras de asumir el pago de la prestación y adelantar las gestiones de cobro frente a los empleadores morosos.

Dice textualmente el Sentenciador de segundo grado, luego de citar apartes de dicha providencia: “Aunque la sentencia transcrita está referida a la mora en el pago de las cotizaciones a una ARP, es aplicable al sub judice, en el que también se trata de la mora del empleador en satisfacer las cotizaciones de 3 meses, habiéndose cubierto las demás sin reparo alguno de Colfondos ”.

En ese orden de ideas, es evidente que el Tribunal dirimió una controversia sobre riego de invalidez por enfermedad común en el sistema general de pensiones, a la luz de la normatividad que regula lo relativo al sistema de riesgos profesionales. Por lo demás, el criterio jurisprudencial sostenido por la mayoría de esta Sala de la Corte sobre los efectos de la mora frente a los riesgos de invalidez y muerte en el sistema general de pensiones, es distinto al plasmado en la sentencia en que se apoyó el Tribunal.

La posición mayoritaria de la Sala se sintetiza en el fallo de 27 de enero de 2004, rad. N° 20716, por no citar más que un ejemplo, donde dijo textualmente: “Tampoco en este caso afloran circunstancias que hagan variar el criterio reiterado de la Sala, en el sentido de que dentro de un régimen de seguridad social contributivo como el nuestro, en el que la carga del pago de los aportes de manera oportuna se le ha impuesto al empleador a través de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, su omisión no puede desquiciar el sistema mismo, cuando es evidente que el pago de las prestaciones a cargo de las entidades encargadas de su reconocimiento, sólo es viable en la medida en que se satisfaga aquella principalísima obligación de cotizar los valores que legalmente correspondan, tanto al empleador como al trabajador, a cargo del primero de ellos.

“Y esto, porque argumentos similares a los que han servido de apoyo para definir que la pensión de sobrevivientes debe ser sufragada por el empleador incumplido, caben en el análisis de la pensión de invalidez por riesgo común dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, siempre que el artículo 69 de la Ley 100 de 1993, no mencionado por el sentenciador de segundo grado, pero que, sin duda tuvo que aplicar, al definir los requisitos para acceder a la prestación, remite al artículo 39 de esa misma normatividad y allí, de acuerdo con la redacción de la norma que estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (pues ésta fue modificada por la Ley 797 de 2003), también se le exigía al afiliado haber cotizado 26 semanas al momento de producirse ese estado, si se encontraba cotizando o, en el caso de haber dejado de cotizar, que hubiere efectuado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

“Si, entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada”. Así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, y el fallo será casado en cuanto confirmó la condena impartida en primer grado al pago de la pensión de invalidez a cargo de Colfondos.

En sede de instancia advierte la Sala que al momento de estructurarse el estado de invalidez, esto es el 8 de julio de 1998, el demandante no era cotizante activo; esto significa que para acceder a la prestación por ese riesgo a cargo de Colfondos, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en la redacción vigente para la época, se le exigía el requisito de haber efectuado aportes “durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

Según quedó establecido en el proceso, el actor en el año anterior a la estructuración de la invalidez cotizó a Colfondos 24.82 semanas (fl. 104), lo cual significa que no cumplió con el requisito de cotizaciones mínimas para acceder al derecho deprecado, y en esa medida se equivocó el Juzgador a quo, al gravar a esa administradora de fondos de pensiones con el pago de la prestación por invalidez.

Ahora bien, tampoco es procedente fulminar condena al pago de la pensión de invalidez a cargo del patrono, en cuanto las cotizaciones que no se efectuaron por los meses de agosto, septiembre y octubre de 1997, no se causaron por la ejecución de una labor subordinada, pues como quedó establecido en el proceso, el contrato de trabajo entre el actor y el Club Payandé terminó en el mes de julio de 1997.

No puede afirmarse que las cotizaciones en ese lapso hayan sido causadas, ni que el empleador incurrió en mora respecto de ellas, dado que se trató de un tiempo en el cual no se prestó el servicio subordinado a un empleador, por lo tanto las cotizaciones no existen, no se causan y no pueden ser cobradas. El que se hayan pagado algunas cotizaciones por quien fue empleador del demandante, durante el año anterior a la estructuración de la invalidez, sin que ya existiera vínculo laboral, no genera una obligación que de conformidad con los reglamentos de la seguridad social surge derivada de la vigencia de una relación de trabajo subordinada.

Se destaca que los aportes posteriores a la vigencia de la relación laboral, según lo informó el Representante Legal del Club Payandé en el interrogatorio de parte (fls. 359 y 360), se dieron porque la empresa por mera liberalidad, acordó pagar “el seguro social durante seis meses más”. Ese acto de solidaridad del patrono con su antiguo empleado enfermo, no podría traer como consecuencia la imposición del pago pensional con carácter de sanción, cuando mientras estuvo vigente el vínculo cumplió con las obligaciones de la seguridad social.

Por esas razones, la Corte en sede de instancia, revocará la condena impuesta por el Juzgado a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. COLFONDOS, a cancelar en favor del actor la pensión de invalidez por riesgo común, a partir del 8 de julio de 1998, para en su lugar absolverla por ese concepto. Sin costas en el recurso extraordinario ante la prosperidad de los cargos; las de las instancias a cargo de la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de catorce (14) de octubre de dos mil cuatro (2004), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en el proceso seguido por GUSTAVO ALFONSO GARZÓN contra la CORPORACIÓN CLUB PAYANDÉ y la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.- COLFONDOS S.A., en cuanto confirmó la condena impuesta en primera instancia a esta última entidad y a favor del actor, al pago de la pensión de invalidez por riesgo común a partir del 8 de julio de 1998.

No la casa en lo demás. En sede de instancia REVOCA el numeral cuarto (por error numerado tercero) del fallo de 4 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Civil del Circuito de Villeta que impuso dicha condena, para en su lugar absolver a Colfondos por ese concepto. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria