CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 25658 DENNYS STELLLA SARIEL MEJIA NIEGA REPOSICION PAGE 15 SEGUNDA INSTANCIA 25658 DENNYS STELLLA SARIEL MEJIA NIEGA REPOSICION Proceso No 25658 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.288 Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).

VISTOS La Sala resuelve el recurso de reposición interpuesto por la defensora de la sentenciada DENNYS STELLA SARIEL MEJIA contra el auto de 28 de mayo de 2008, por medio del cual se negó la nulidad que ésta demandó por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

ANTECEDENTES 1. La sentenciada solicitó a la Sala se decretara la nulidad, porque en desarrollo de la investigación se presentaron hechos que afectan su derecho al debido proceso y a la defensa [material y técnica] por las siguientes razones: 1.1. La Fiscal Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en la indagatoria, ejerció violencia en contra de ella. 1.2.

En el desarrollo del proceso su defensor no realizó la labor encomendada. 1.3. La Fiscalía y el defensor no pidieron la nulidad a pesar de haberla originado. 1.4. No se practicaron pruebas importantes, que mejoraran su situación procesal. DECISION RECURRIDA 1. La Sala consideró que ninguno de los motivos que la procesada alegó tenía la entidad para cimentar las nulidades que invocó, toda vez que la Fiscalía no ejerció ninguna forma de violencia en contra de aquella, simplemente, para lograr su comparecencia y oírla en indagatoria, proveyó las determi-naciones necesarias; que lo afirmado en la solicitud no se correlaciona con lo ocurrido en el proceso, pues mientras ella asegura que el día en que fue conducida para oírla en indagatoria se le forzó a rendirla.

Procesalmente aparece, que esa diligencia se le recibió tres días después y asistida por su defensor de confianza. 2. En relación con el desconocimiento del principio de investigación integral por no haberse recibido declaración a María Concepción de Gómez, David Antonio Gómez Freyle, Elba Margarita Villa Quijano y Leonardo Silva y por no haber vinculado al proceso a los funcionarios de la oficina de tránsito de Puerto Colombia, en donde presuntamente se realizó la falsedad; se recordó que en la audiencia pública se recibió declaración a Elba Margarita Villa Quijano y al abogado Juan Leonardo Silva Lizarazu y que los demás testimonios decretados en la audiencia preparatoria no se recepcionaron por circunstancias ajenas a la administración de justicia, que hizo todo lo posible para que los testigos comparecieran, al punto que infructuosamente el Tribunal ordenó la conducción de quienes debían declarar. 3.

Se expuso que la no vinculación de los servidores públicos de la oficina de tránsito de Puerto Colombia, en donde, según afirma la procesada, se realizó la falsedad no genera irregularidad que deba sancionarse con la anulación de la actuación, máxime cuando la Fiscalía desde el inicio, teniendo en cuenta que el denunciante hizo cargos contra Martha Núñez Amalfi, María de Gómez y Ramón Gómez, quienes no gozan de fuero legal, dispuso la expedición de copias de la actuación para que se les investigara por los delitos que les atribuyeron. 4.

Se consideró que las afirmaciones de la procesada no corresponden a la verdad y son infundadas en cuanto fue inquirida por los hechos que originaron el proceso y no se presentó ninguna restricción al ejercicio del derecho a la defensa material o técnica. 5. Respecto de la nulidad por violación al derecho de defensa técnica, se advirtió que lo afirmado por la procesada no tiene relación con lo que demuestra el proceso, pues, contrario a lo que dice, su defensor de confianza estuvo al tanto del proceso, se notificó de las providencias que la afectaban, interpuso los recursos que estimó pertinentes para mejorarle su situación jurídica en razón de los cargos que desde la indagatoria le formuló la Fiscalía y en la etapa del juicio hizo solicitudes probatorias que el Tribunal atendió en su integridad.

La pasividad del defensor en la fase de la investigación se entendió como una estrategia defensiva, en donde concentró sus esfuerzos para mejorar la situación de la procesada desde la perspectiva de la privación de la libertad, reservando las solicitudes probatorias para la etapa del juicio en donde ejerció plenamente el derecho de defensa interrogando a los testigos que comparecieron y presentando alegatos conclusivos a través de los cuales pidió la absolución de la acusada, los cuales, a pesar de su sensatez, no conquistaron el entendimiento del a quo.

EL RECURSO DE REPOSICIÓN La nueva defensora de la sentenciada interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, a través del cual insiste en las nulidades pedidas por aquella. 1. En relación con las originadas en la diligencia de indagatoria manifiesta que obviamente la Fiscal no iba a dejar constancia “de dicha violación, se necesitaría que desconociera la magnitud de su actuar y todo lo contrario de sobra está probado que conculcara el derecho de procedimiento y el derecho penal y por ende no iría a cometer tal error”.

En consecuencia, como la nulidad es para probarla, se debió ordenar las declaraciones de las agentes del C.T.I Yadira del Socorro Jiménez y Mildred Fanny Uribe Barros, y de los asistentes de la Fiscalía en orden a demostrar que sí existió el agravio descrito. 2. Insiste que hubo falta de defensa técnica como se desprende de la indagatoria de su procurada, en donde respondió el interrogatorio de la Fiscalía de manera incorrecta, como si fuera un “disco rayado”, repitiendo casi siempre las mismas respuestas, que son incoherentes frente al contenido de las preguntas que le formularon.

Manifiesta que las irregularidades que se presentan en la diligencia de indagatoria solamente pueden ser subsanadas declarando la nulidad de la actuación y rehaciéndola nuevamente. 3. Siguiendo con la perspectiva de la presunta violación al derecho de defensa, manifiesta que la defensa técnica, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, debe ser constante y estar presente en todas las etapas del proceso, sin que pueda haber un solo momento en que se afecte dicha garantía, bajo tales presupuestos, no es susceptible que el defensor se reivindique por su actuación omisiva en otra etapa del proceso.

Que en la fase instructiva, el defensor no participó en la práctica de pruebas, no presentó alegatos previos a la resolución de situación jurídica, ni a la calificación del mérito sumarial, y no se pueda asentir que cumplió su función pidiendo la libertad provisional o por la interposición del recurso de apelación, que no arrojó ningún resultado, pues lo cierto es que dejó a la procesada huérfana de defensa, ya que en aquella etapa no realizó un trabajo constante, por eso es por lo que ésta afirma que su apoderado no le presentó argumento en el que se notara que era su defensor técnico. 4.

El apoderado que la antecedió no insistió en que se recibieran declaraciones importantes en orden a establecer que su procurada fue engañada; no ejerció el derecho de contradicción respecto de la declaración que rindió Margarita Villa Quijano, secretaria del juzgado a cargo de la procesada, quien elaboraba, firmaba y enviaba los oficios de embargo y desembargo, por lo que no se le puede creer que no recordara lo sucedido con los oficios del año 2000, pero sí, que verbalmente le dijo a la procesada que el vehículo no podía desembargarse.

Esas omisiones, atribuidas al abogado que la antecedió, son constitutivas de lesión a los derechos de defensa y debido proceso, pues si desde la indagatoria hubiera ejercido un trabajo cuidadoso, constante y científico, la procesada no habría sido llamada a juicio, Con base en las anteriores razones, insiste en que se decrete la nulidad de la actuación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

En orden a resolver el recurso de reposición interpuesto por la nueva defensora de la funcionaria sentenciada, necesario es reiterar que el impugnante debe expresar los motivos de su divergencia con argumentos jurídicos, fácticos y probatorios dirigidos al funcionario que adoptó la determinación, para que examine nuevamente la situación que con ella se resolvió, en orden a corregir los errores en los que eventualmente incurrió, por medio de la revocatoria, aclaración, modificación o adición de la misma.

Esta carga legal la debe cumplir el recurrente, la cual no se satisface con la simple interposición del recurso sin expresión razonada de los argumentos que lo motivan, ni con la vacua reiteración de los fundamentos expuestos en la petición que motivó la determinación objeto del recurso propuesto. 2. En este caso, la defensora insiste en que se declare la nulidad de la actuación a partir de la indagatoria porque ilegalmente fue presionada por la Fiscal, sin controvertir lo que la Sala razonó en la decisión recurrida, para lo cual trae como argumento nuevo que la nulidad “es para probarla”, dándole una connotación incidental ajena al proceso penal en donde, según su entendimiento, se deben practicar pruebas para demostrar los hechos que la fundamentan.

Tal postura tiene cimiento en la especulación, riñe con la naturaleza del proceso penal y lo demostrado en la actuación. En efecto, para sustentarla argumenta trivialmente que la Fiscal no iba a dejar constancia en el acta de la indagatoria de la violencia que ejerció sobre la procesada; sin embargo, desconoce que ésta estuvo asistida por un defensor de confianza que ante los supuestos actos de intimidación, debió dejar constancia de su ocurrencia o asumir una actitud acorde con los mismos mediante actuación posterior.

Es que si bien es cierto los vicios generadores de nulidad deben estar demostrados en el proceso, ello en manera alguna significa que deban acreditarse mediante un trámite incidental, como lo entiende la recurrente al afirmar que la nulidad “es para probarla” y que, por lo tanto, debieron decretarse las pruebas que pidió la sentenciada para establecer las presiones ilegales a las cuales fue sometida por la Fiscal.

En el proceso penal los hechos que fundamentan la nulidad deben estar demostrados ex ante a su invocación, sin entrar a probarlos ex post a la misma, como en este caso lo sugiere la recurrente con las declaraciones de los agentes del C.T.I. que condujeron a la doctora SARIEL MEJÍA hasta la Fiscalía o con los empleados de ésta, para acreditar que la funcionaria a cargo de la investigación ejerció violencia en contra de la doctora SARIEL MEJIA en el desarrollo de la indagatoria.

Es que como se señaló en la decisión impugnada, la indagatoria se desarrolló de acuerdo con los previsiones del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, se le interrogó por los hechos y acerca del valor probatorio que otorgó al certificado de tradición del automotor de palca GOA-236 expedido por la oficina de tránsito en donde se encuentra matriculado, en el cual David Antonio Gómez Freyle aparece como propietario, y por no haber tenido en cuenta las constancias procesales precedentes que le permitían colegir que el vehículo no había sido desembargado legalmente; interrogantes frente a los cuales respondió que fue determinada por la falsedad y el fraude procesal sucedido en el asunto a su cargo, pues asumió la decisión con base en el certificado de tradición del vehículo, el cual consideró autentico.

Durante el desarrollo de esa diligencia ni la Fiscalía ni el defensor dejaron constancia acerca del lamentable estado mental en el que, alega la sentenciada y coadyuva la defensa, se hallaba, el cual tampoco se advierte del contexto de las respuestas que ofreció a las preguntas que le hizo la Fiscalía, en sentido contrario se patentiza, que estaba atenta y concentrada, pues manifestó que ordenó el desembargo del rodante determinada por el certificado de tradición del vehículo. 3.

En la providencia impugnada, la Sala después de hacer una prolija referencia de las oportunidades en que la doctora SARIEL MEJIA fue citada para escucharla en indagatoria, concluyó que las medidas asumidas por la Fiscalía fueron legales, no lesionaron derecho al debido proceso; sin que ahora la defensa, en el recurso de reposición, cuestione tal aserto en cuanto lo que presenta como sustento de su reproche son argumentos similares a los que expuso la sentenciada en la petición inicial. 4.

En relación con la actividad del defensor en la fase de la investigación, tampoco presenta razones con las cuales descubra que la sindéresis de la Sala, para establecer que en el sub júdice no hubo lesión al derecho de defensa técnica, es equivocada, ya que, como razón de su disenso, presenta, sin posibilidad alguna de triunfo, su particular opinión acerca de la forma como se desarrolló el proceso.

Al respecto necesario es recordar la obligación exigible al abogado defensor de obrar de manera diligente, sin vacilaciones y empleando todos los medios válidos de defensa que considere necesarios, pues el alcance del derecho a una representación eficaz tiene que partir de la presunción de que la actuación del letrado ha estado sujeta en todo momento a la salvaguarda de los intereses de su asistido.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala, ha sostenido: “(…) entrar a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta de que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas tiene, de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal”.

Igualmente, ha sentado que no se puede demostrar la vulneración del derecho de asistencia técnica a través de la evaluación ulterior de la gestión profesional adelantada por el abogado, en razón del resultado desfavorable del proceso, en los siguientes términos: ”[…] en cuanto al primero de los defensores del acriminado, esto es, de quien lo asistió a partir de la indagatoria y hasta poco después de proferida la medida de aseguramiento, la Sala parte de un incontrastable postulado, esto es, que el quebranto de la aludida garantía no puede estructurarse a partir de la simple controversia a posteriori de la estrategia ejecutada en procura de los intereses del sindicado para degradar por esta vía las intervenciones de quien la asumió con precedencia, pues una argumentación de dicho talante lejos de acreditar el desamparo en la asistencia técnica que genera la nulidad, simplemente traduce una personal y subjetiva apreciación de la forma como debió orientarse la defensa. ”El comentado desvarío surge ostensible en el desarrollo del cargo, porque el demandante no le atribuye a este primer apoderado el abandono de la gestión profesional confiada, por el contrario, admite su actividad en las presentes diligencias en procura de los intereses del sindicado, empero avanza tan sólo en la crítica acerba de sus alegaciones para endilgarle una ignorancia supina, que a su juicio, lo incapacitaba en forma absoluta para representar al acriminado, es decir, pretende sumir a la Corte en la controversia sobre el conocimiento jurídico del togado o en torno a su claridad conceptual, cuestión bien diferente de la vulneración de la comentada garantía que se configura, insiste la Sala, cuando el procesado queda desamparado en la defensa. ”En efecto, en la preservación de la garantía que se asegura aquí quebrantada, a la Corporación le corresponde determinar si la asistencia técnica fue ejercida de manera real, continua y unitaria, pero en manera alguna evaluar la idoneidad o la capacidad del profesional del derecho, menos aún, a través del examen del contenido de sus alegaciones o a partir del éxito que encontraron las mismas ante los funcionarios judiciales; y desde esta perspectiva se tiene, entonces, que independientemente de la coherencia exhibida o no por el profesional del derecho que inicialmente representó al procesado en las pretensiones elevadas con antelación a ser definida la situación jurídica de éste, de si las mismas devenían procedentes en dicho estadio de la actuación, o si encontraban fundamento normativo o probatorio, fluye cierto e inocultable que el abogado concurrió a brindar asistencia técnica al sindicado, exteriorizando además el continuo seguimiento del trámite hasta la presentación de la renuncia al poder, circunstancia que excluye por sí sola la realidad del argüido menoscabo”.

Tampoco el respeto del derecho a una representación eficaz se mide por la cantidad de peticiones que el defensor presente toda vez que el “ ejercicio profesional impone lealtad con los intereses que se representan pero igualmente con la administración de justicia, de manera que las vías legales se deben utilizar conforme a su finalidad y no por el prurito de multiplicar las intervenciones de la defensa ”. 5.

Finalmente, en relación con las pruebas respecto de la cuales la memorialista afirma que, el defensor que reemplazó no insistió en su práctica, la Sala en el auto censurado señaló que en la audiencia preparatoria fueron ordenados los testimonios de las personas que se echan de menos, pues solamente compareció la señora Elba Margarita Villa Quijano, secretaria del juzgado que estaba a cargo de la doctora SARIEL MEJÍA y el abogado Leonardo Silva Lizarazu, representante de los intereses de la parte demandada en el proceso ejecutivo y que los demás declarantes no concurrieron a pesar de que fueron citados a la dirección que procesalmente se les conocía y de que el Tribunal inútilmente ordenó su conducción por intermedio del Comandante de la Policía Atlántico y del Director del C.T.I. de Barranquilla.

Razones por las que también concluyó que la administración de justicia usó los mecanismos que estaban a su alcance para recibir los testimonios ordenados en la audiencia preparatoria, sin que la ausencia de los testigos que no concurrieron a la audiencia pública implique una violación al principio de investigación integral ni, como lo presenta ahora la recurrente, agresión al derecho de defensa técnica por no haber insistido, quien la precedió en dicha labor profesional, en su práctica. 6.

En consecuencia, los argumentos que la defensa expone como sustento del recurso no contienen elementos nuevos y diversos a los expresados por la sentenciada en la petición inicial y no controvierte con ellos, de manera razonada y lógica, las consideraciones expuestas por la Sala para negar la nulidad de la actuación, por lo que no se repondrá el auto impugnado.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1º. NO REPONER el auto de 28 de mayo de 2008, mediante el cual se negó la nulidad de la actuación. 2º. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cf. el numeral 11 de la Observación No. 13 del CCPR de la ONU al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. � Sentencia de 21 de febrero de 2001, radicación 10424 � Sentencia de 2 de octubre de 2001, radicación 14113 � Sentencia de 4 de septiembre de 2003, radicación 16146