CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única instancia 25.6504 LUCAS GNECCO CERCHIARO pública ó CoCombia ic )1 Corte Suprenta de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 007 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008). VISTOS Resuelve la Sala el incidente de objeción al dictamen pericia!, promovido por la apoderada de la Contraloría General de la República, constituida en parte civil en este asunto.

ANTECEDENTES 1. Por resolución del 1° de abril de 2006 un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia acusó al ex gobernador del Cesar, LUCAS GNECCO CERHIARO como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, al tiempo que le precluyó investigación por el ilícito de peculado por apropiación, decisión que se Única instancia 25650 LUCAS GNECCOO CERCHIARO 1(epú5fica de Coknzbia 1;

Corte Suprema & Justicia mantuvo incólume al resolverse el recurso de reposición interpuesto por el defensor del investigado. 2, En la etapa del juicio esta Sala de Casación Penal llevó a cabo audiencia preparatoria disponiendo la práctica de diversas pruebas pedidas por las partes y ordenó de oficio un dictamen pericial para la tasación de los perjuicios ocasionados con la infracción. 3.

Designado el perito para tal fin, mediante escrito del 31 de enero de 2001, rindió el correspondiente dictamen afirmando que "no es posible establecer desde el punto de vista técnico numérico ningún tipo de detrimento patrimonial que permita realizar el cálculo de los perjuicios ocasionados". Tal conclusión la basó en los informes No. 00950 del 4 de marzo de 2003 - mediante el cual se analizan los contratos- y el No. 252431 del 27 de septiembre de 2005 y en la resolución de acusación "en donde se aprecia que a pesar de que los contratos fueron fraccionados con el fin de eludir la respectiva licitación las obras fueron llevadas a cabo en su totalidad y entregadas de manera satisfactoria".

Igualmente citó como sustento normativo de su análisis lo dispuesto en los artículos 1613, 1614 y 1615 del Código Civil y el 884 del Código de Comercio y agregó que "por lo anteriormente expuesto es claro que se 2 f Única instancia 25.650 LUCAS GNECCOO CERCHIARO República de Corombia, Corte Suprema de justicia hace necesario establecer una cuantía para poder realizar el cálculo de daños y perjuicios, lo cual en este caso no es posible".

LA OBJECIÓN 1. Para la apoderada de la parte civil, el perito incurrió en error por no considerar que los procesos contractuales celebrados por LUCAS GENECCO CERCHIARO, como gobernador del Cesar, tenían el propósito de favorecer a la firma B&B Ingenieros y apoderarse de dineros del Estado, como que "en los contratos de pavimentación de la vía Astrea Arjona, no solo existieron menores cantidades de obra, sino también sobrecdstos.

A esto hay que sumar igualmente, el hecho de que, al precio de los contratos se debió agregar la comisión que recibieron los aparentes contratistas por aparecer en las minutas de cada contrato". Desde el inicio de la investigación, mediante informe No. 061 de febrero de 2003 y otros documentos que lo complementan se estableció para la construcción de la mencionada vía se invirtieron recursos por valor de $1.881.157.833.21 al tiempo que se denunciaron irregularidades en los contratos Nos. 049, 052, 054, 056 y 057 del 21 de marzo de 2000.

Igualmente, mediante inspección a la obra, en la que se tomaron dos muestras, se constató que no cumplían las especificaciones técnicas contratadas y que no fueron terminadas en su totalidad. 3 Única instancia 25.650 LUCAS GNECCOO CERCHIARO tepública Le Coklmaia Corte Suprema Le Justicia El perito, sin embargo, limitó su estudio a los informes Nos. 00950 de marzo 4 de 2003 y al No. 252431 de septiembre 27 de 2005 y a la resolución de acusación, desconociendo el contenido de os informes 028, 009, 061, 116685 y 184926, mediante los cuales se estableció que la construcción de la vía Arjona- Astrea, se trató de una sola obra cuya ejecución se fraccionó en 13 contratos.

Por lo anterior, solicita "la aclaración, ampliación y adición del dictamen pericial con base en el siguiente cuestionario": "1.Establecer las cantidades, calidades realizadas de obra objeto de cada contrato, para compararlas con lo realmente cancelado por cada contrato y así establecer las diferencias que existieron porque de acuerdo con el Informe CTI No. 254159 del 6 de octubre de 2005, visible en el cuaderno No. 5 folios 86 ss donde investigaron la denuncia sobre que la obra desarrollada en la vía Astrea- Arjona no cumplió con las especificaciones técnicas pactadas en los contratos y que por ello acudieron a la evaluación de los precios liquidados en los contratos y su comparación con los precios del mercado para la época de los hechos, tomando como base los precios suministrados por lnvías, Caminos Vecinales y la Gobernación del Cesar para el año 2000 y se tuvo en cuenta un A.I.U. del 28%, detectándose una diferencia de $ 195'579.042.45.

"2.De acuerdo con el informe de fecha 21 de abril de 2003, visible en los folios 103 cuaderno 1 y folio 1 cuaderno de anexos No. 3, concluye que el precio se pactó con cargo al rubro Sub- programa de libre concurrencia, construcción, rehabilitación y pavimentación de las carreteras del departamento del Cesar de la vigencia fiscal del 2000, que contaba con una disponibilidad presupuestal de $ 4.181.190.326 según consta en los certificados presupuestales, la existencia de tales recursos demuestra que le estaba permitido a la administración cf 4 Única instancia 25.650 LUCAS GNECCOO CERCHiARO República Le Caüimbia •:,_3 Corte Suprema Le lusticia departamental, adelantar un proceso licitatorio sin acudir a la contratación directa, lo que demuestra la correspondencia de la obra a un único proyecto, cuando finalmente éste fue fraccionado en varios contratos, vislumbrándose un detrimento patrimonial del Estado". 2.

A la anterior petición se le dio trámite de objeción, descorriéndose traslado a los sujetos procesales como lo manda el artículo 139 de la Ley 600 de 2000, término dentro del cual el defensor del acusado expuso que la pretensión de la apoderada de la parte civil no señala la circunstancia constitutiva de error grave, ni los argumentos que expone apuntan a una demostración semejante, máxime que en este evento el perito cumplió con el objeto de la misión encomendada al haberse elaborado "de acuerdo con la documentación obrante en el proceso", a partir de la cual concluyó en la imposibilidad de establecer un detrimento patrimonial porque los contratos "fueron cumplidos a cabalidad y se pudo verificar el cumplimiento de las obras, hecho que no permite establecer una cuantía derivada del incumplimiento de los mismos".

Adicionalmente, el punto dos del interrogatorio, esto es, la realización de varios contratos para la construcción de la vía Astrea- Arjona "es precisamente el tema de discusión en el presente proceso", por manera que su análisis corresponde al funcionario judicial y no al perito. De la misma manera los informes del CTI que la apoderada de la parte civil echa de menos en la valoración del perito no contienen hechos que puedan modificar sustancialmente las conclusiones del dictamen, que tienen que 5 Única instancia 25.650 LUCAS GNECCOO CERCHIARO qupública de Ce ünebia 111 Corte suprema é Justicia ver con el análisis de los trámites de la contratación, su necesidad, conveniencia y cuantía 3.

El Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, por su parte, encuentra ajustado en su contenido el dictamen rendido por el perito, porque de acuerdo al marco de imputación definido en la resolución de acusación, la conducta que se reprocha al ex gobernador LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO "no es de aquellas respecto de las cuales se pregona detrimento al patrimonio del Estado, esto es, modalidad alguna de peculado".

Precisamente en este asunto se investigó lo atinente a los sobrecostos e incumplimiento de las especificaciones técnicas de las obras públicas, se concluyó en la acusación que tales comprobaciones no resultaban suficientes para predicar responsabilidad penal al procesado. Por lo anterior, la objeción de la parte civil no puede ser atendida porque el comportamiento del que se ocupa para establecer un detrimento económico al patrimonio público ya fue objeto de pronunciamiento en la instrucción. CONSIDERACIONES 1.

La objeción constituye un mecanismo de contradicción al dictamen pericial, que le permite a los sujetos procesales cuestionar su contenido y 6 Única instancia 25.650 LUCAS GNECCOO CERCHIARO República ríe CoCombra t Corte Suprema Le Justicia conclusiones, a condición de demostrar la existencia de un error, que en todo caso debe ser determinante, o si se quiere grave como b entiende la doctrina, por manera que de no mediar, otros serían los parámetros o el método de evaluación y por consiguiente, otras las afirmaciones que se hacen como resultado de las verificaciones científicas o técnicas. 2.

Dicho error, evidentemente, debe surgir de los elementos de evaluación, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 de la Ley 600 de 2000, para el desempeño de sus funciones al perito le corresponde examinar los elementos materia de prueba, "dentro del contexto de cada caso", razón por la cual el funcionario judicial y el investigador "aportarán la información necesaria y oportuna". 3.

Así las cosas, para la Sala, el memorial presentado por la apoderada de la Contraloría no expone de manera clara ni precisa en qué consiste el error y mucho menos cuáles son los argumentos que le sirven de sustento. En efecto, confrontado el escrito de objeción con la providencia calificatoria de inmediato se advierte que la apoderada de la Contraloría reproduce en lo sustancial los argumentos con base en los cuales la Fiscalía General de la Nación concluyó que no resultaba posible, por duda, acusar al ex gobernador LUCAS GNECCO CERCHIARO por el delito de peculado por apropiación, puesto que si bien existen algunas comprobaciones en el proceso que sugieren la existencia de sobre costos e incumplimiento en cuanto a las especificaciones técnicas de la obra contratada, éstas no 7 Única instancia 25.650 LUCAS GNECCOO CERCHIARO lepzifirica de Co finabia Corte Suprema é Justicia resultaban suficientes para afirmar que se apropió en provecho suyo o de un tercero de dineros de la administración. Eso es lo que se advierte del memorial presentado por la apoderada de la parte civil cuando hace suyas —pero fuera de contexto- lo plasmado en la resolución de acusación cuando sostuvo lo siguiente: "Para el despacho es evidente que el cúmulo de anomalías en los procesos contractuales, estuvo orientado a la indebida apropiación de recursos del Estado en provecho de la empresa B&B ingenieros, pues asilo revelan las referencias probatorias conforme a las cuales en los contratos de pavimentación de la vía Astrea- Arjona, no solo existieron menores cantidades de obra, sino también sobrecostos.

A ello se suma, igualmente, el hecho de que al precio de los contratos debió imputarse la comisión que recibieron los aparentes contratistas por aparecer en las minutas contractuales " Por ello, cuando el Fiscal General de la Nación hizo referencia al incumplimiento de las especificaciones técnicas precisó que: "( ) desde los albores de la investigación se informó que las obras desarrolladas en dicho caueteable no cumplieron las especificaciones técnicas pactadas en los contratos, pues tras una inspección a la obra y tomados los apiques en dicha vía: uno en la abscisa K+100 y otro en la abscisa K2+400, se detectó que mientras la primera muestra el esplendor de la carpeta asfáltica era de 7 cms., como se había contratado, en la segunda dicho grosor era apenas de 4 cms.

A pesar de que en el curso del presente proceso se propendió por el esclarecimiento de tal situación, ese objetivo resultó imposible, pues para efectuar la respectiva experticia se requería de un equipo 8 Única instancia 25.650 LUCAS GNECCOO CERCHIARO Rgú6 Eta de Corombia.1 1 Corte Suprema de Justicia especializado con el que no se contaba ni era viable su consecución, para extraer del pavimento, en una distancia longitudinal de 7.800 metros lineales, un apique cada 200metros 1 para un total de 39 muestras.

Por tal razón, se acudió a la evaluación de los precios del mercado para la época de los hechos. Para dicho estudio o se tomaron como base, los precios suministrados por el INVIAS, Caminos Vecinales Regional Cesar y la Gobernación del Cesar para el año 2000' y 'se tuvo en cuanta un A.U.I. del 28%.', detectándose una diferencia de $195.579.042.75".

En este sentido, no puede perderse de vista que en el aludido informe No. 254159 del 5 de octubre de 2005, se precisó que la evaluación de precios liquidados y su comparación con los del mercado para la época en que se suscribieron los contratos, según las actas de obra y liquidaciones, se llevó a cabo ante la imposibilidad de 'realizar verificaciones de las cantidades de obra ejecutada", circunstancia que de antemano deja en claro la imposibilidad objetiva y razonable de responder el primer interrogante que plantea el escrito de objeción, cuyo texto es idéntico a las consideraciones finales plasmadas en el informe en comento.

El mismo inconveniente surge en relación con el numeral segundo de b que la apoderada de la Contraloría denomina interrogatorio, pues lo que allí se advierte es una de las conclusiones expuestas en la resolución calificatoria atinente al fraccionamiento de la contratación, como circunstancia que en este caso evidencia el incumplimiento de requisitos 1 Informe 254159 del 6 de octubre de 2005, fi. 86, c.o. 5 9 PÉREZ I I a b. MA - OSARIO.

G ÁVZ LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Única instancia 25.650 LUCAS GNECCOO CERCHIARO Xepública de Colombia t Corte suprema de Justicia esenciales en la contratación, sin que de todas maneras especifique qué pretende aclarar con ello o en qué consiste el error del perito. Por lo expuesto, se declarará infundada la objeción presentada por la apoderada de la Contraloría General de la República.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE Declarar infundada la objeción presentada por la apoderada de la Contraloría General de la República al dictamen pericia'. Contra esta decisión procede recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. 10 CA Ir Única instancia 25.650 LUCAS GNECCOO CERCHIARO República de paünnbia Corte Suprema & Justicia 11