CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación discrecional 25.649 OMAR DE JESÚS RESTREPO ARREDONDO Casación discrecional 25.649 OMAR DE JESÚS RESTREPO ARREDONDO Proceso No 25649 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.028 Bogotá, D.C., febrero (13) de febrero de dos mil ocho (2008).

MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación que, por vía excepcional o discrecional, formuló directamente Omar de Jesús Restrepo Arredondo contra la sentencia del Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín, que revocó la dictada por el Juzgado 20 Penal Municipal de la misma ciudad, y lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los abogados Mariluz Cuadros Vera y Omar de Jesús Restrepo Arredondo contrajeron matrimonio civil el 11 de octubre de 1991, de cuya unión nacieron Steffanía -el 29 de marzo de 1992-, Luz Elena -el 15 de marzo de 1993- y Sebastián -el 20 de marzo de 1999-. El 28 de septiembre de 2001, de mutuo acuerdo, presentaron demanda de divorcio en la que se anotó que Restrepo Arredondo “entrega a MARILUZ CUADROS VERA la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 45.000.000.oo)”, y a renglón seguido se consignó: “Manifiesta MARYLUZ CUADROS VERA que efectivamente ha recibido la anterior suma de dinero al momento de firmar la presente demanda e igualmente el primer mes de rentabilidad”.

El Juzgado Noveno de Familia de Medellín, en sentencia 502 del 6 de noviembre de 2001, decretó el divorcio, y en la parte resolutiva declaró: “CUARTO: Con respecto a los menores, SEBASTÍAN, STEFFANÍA Y LUZ ELENA RESTREPO CUADROS, la patria potestad será ejercida por ambos padres. (…) Cada cónyuge aportará para los alimentos de sus hijos la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($ 1’000.000.00) mensuales, dinero que se incrementará en la proporción legal que se indique como alza al Indice de Precios al Consumidor, estos dineros serán asegurados en una cuenta especial que determinen los cónyuges.

Los alimento (sic) el capital, será administrado por la señora MARILUZ CUADROS VERA”. Debido a que Restrepo Arredondo incumplió con el pago de lo acordado respecto de la cuota alimentaria, Mariluz Cuadros Vera formuló denuncia en su contra. Meses después la señora Cuadros Vera instauró demanda para lograr la nulidad del referido vínculo, debido a la existencia de un enlace anterior vigente contraído por Restrepo Arredondo, la que fue declarada por el mismo despacho judicial en sentencia del 27 de febrero de 2004.

En su parte resolutiva dispuso: “QUINTO: La patria potestad, cuidados personales, visitas y alimentos con relación a los menores (…) se regirán conforme fueran estipulados por las partes en la sentencia de divorcio (sent. De 6 de noviembre de 2001, de éste juzgado, radicado 687), o sea, que, la patria potestad la ejercerán ambos padres; la custodia y cuidado personal la madre; las visitas del padre para sus hijos, libres y, los alimentos para los tres menores, por parte de su padre, en la suma pactada (un millón de pesos mensual - para 2001 -con los consabidos aumentos pactados por las partes”. 2.

Fracasado el intento de conciliación y luego de escuchar en indagatoria a Restrepo Arredondo, mediante resolución del 14 de septiembre de 2004 la Fiscalía lo acusó como autor material del delito de inasistencia alimentaria. Esa decisión fue ratificada en segunda instancia por la Delegada ante el Tribunal Superior el 28 de julio de 2005. Agotada la audiencia pública, el Juzgado 20 Penal Municipal de Medellín, en fallo del 31 de octubre de 2005, lo absolvió de responsabilidad.

La providencia fue recurrida por la parte civil y el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma ciudad, en fallo del 15 de marzo de 2006, la revocó para condenarlo por el delito referido a 24 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual, multa de 15 salarios mínimos legales mensuales y le impuso la obligación de indemnizar los perjuicios causados a sus tres hijos por suma equivalente a 100.93 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Le concedió la condena condicional. 3. El procesado acudió a la casación discrecional, que fue concedida, y por auto del 6 de julio de 2006 la Sala admitió la demanda y dispuso correr el traslado de rigor. LA DEMANDA El actor acusa la sentencia condenatoria por ser violatoria de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 13 y 29 de la Carta Política, así como por desconocer los artículos 1, 8 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Sustenta así su reproche: Aunque el proceso penal adelantado en su contra cumplió con todas las ritualidades, no debió iniciarse porque él cumplió con el pago de su obligación alimentaria, tal como consta en el recibo que presentó y que sirvió de sustento para que el juez de familia dictara las sentencias de divorcio y de nulidad de matrimonio civil.

En consecuencia, como la jurisdicción de familia, en el fallo de nulidad del matrimonio, resolvió previamente lo relativo al tema alimentario, y allí quedó plenamente probado que él entregó el dinero a Mariluz Cuadros Vera para garantizar el pago de alimentos de sus hijos menores, esa providencia tiene efectos de cosa juzgada material, que no pueden ser desconocidos por el juez penal.

En virtud del principio de independencia de la Rama Judicial y, por ende, de las jurisdicciones, las decisiones adoptadas por el juez de familia deben ser respetadas por los demás funcionarios judiciales, y si dentro del proceso de nulidad fue absuelto del pago de alimentos, el juez penal no podía someterlo a nuevo juicio. Se afecta su derecho a la igualdad ante la ley porque sin fundamento legal el funcionario penal dejó sin efectos el fallo ejecutoriado que dictó el juez de familia dentro del proceso de nulidad.

En la actualidad coexisten dos sentencias, la de nulidad que demuestra el pago hecho por alimentos y la condenatoria que va en contravía con la anterior. Pide se case la sentencia de segunda instancia y, en su reemplazo, se dicte una absolutoria. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal recomienda no casar la sentencia por los siguientes motivos: No existe cosa juzgada porque la jurisdicción civil no estableció ni hizo referencia al cumplimiento de la obligación del procesado de asistir alimentariamente a sus descendientes.

Recuerda que en la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Medellín el 6 de noviembre de 2001, estimulada por la solicitud conjunta de divorcio entre el procesado y Mariluz Cuadros Vera, se decretó el divorcio del matrimonio existente. Por su intermedio se disolvió el vínculo y se estableció de manera declarativa la situación jurídica de las partes en conflicto de cara a los derechos civiles y obligaciones de cada una de ellas frente a sus descendientes.

Sin embargo, la verificación y cumplimiento de esas nuevas obligaciones, así como de los comportamientos y actividades reconocidas en esa providencia pueden confrontarse a través de la acción civil y adicionalmente a través de la penal. Las dos acciones tienen naturaleza diversa, puesto que la penal busca aplicar una aflicción física o económica como respuesta a la denegación de la prestación alimentaria.

Esa situación implica autonomía e independencia en los medios probatorios. El fallo del 27 de febrero de 2004, que nulitó el matrimonio, tampoco tiene efecto vinculante con los hechos que fueron objeto de investigación penal, toda vez que las proclamaciones hechas no guardan relación con la conducta de haber suministrado alimentos. Por consiguiente, ninguna de las providencias civiles indicadas por el recurrente hace referencia al cumplimiento de la obligación de asistir alimentariamente a sus descendientes.

La manifestación conjunta hecha en la demanda de divorcio, según la cual la señora Cuadros Vera recibió la suma de $ 46.400.000, no constituyó objeto de pronunciamiento en ninguno de los procesos civiles, y para efectos penales su valor probatorio no varía al de cualquier documento que debe ser objeto de análisis, tal como lo hizo el fallador de segundo grado.

El fallo cuestionado se encuentra ajustado a los principios rectores sustantivos y adjetivos, así como a cánones constitucionales y tratados internacionales. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Teniendo en cuenta que el argumento central del censor consiste en la vulneración del debido proceso, por cuanto se desconoció la cosa juzgada material, debe la Corte analizar si los fallos dictados por los jueces de familia, en punto a la vigencia de la obligación alimentaria, vinculan ineludiblemente al penal, y si en este caso existió una afrenta al referido principio y por ende al del non bis in idem que impida a esta última jurisdicción investigar y juzgar el delito de inasistencia alimentaria, caso en cual habría lugar a casar el fallo recurrido. 2.

La investigación del punible de inasistencia alimentaria no está atada a que previamente se haya iniciado la acción civil de alimentos En el artículo 233 del Código Penal el legislador contempló una sanción para quien se sustraiga sin justa causa de la prestación alimentaria debida a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge.

La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo.

Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario. Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica.

En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación. De manera que si en un juicio de alimentos, de divorcio o de nulidad de matrimonio se comprueba sin ambages que el obligado cumplió con su compromiso, la jurisdicción penal, en principio, no puede desconocer esa declaración hecha, en cuanto el asunto ya fue debatido y resuelto con rango de cosa juzgada.

En efecto, quien ya cumplió con su obligación y dicha declaración consta sin equívocos en una sentencia judicial proferida por la jurisdicción civil, es claro que no incurre en delito alguno, en cuanto falta uno de los supuestos exigidos por la norma. No obstante, es preciso que a esa conclusión se haya llegado luego de un suficiente debate jurídico y que tal declaración sea clara, expresa y no permita duda alguna.

Importa recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que para iniciar el proceso penal por el delito de inasistencia alimentaria no se requiere que previamente se haya adelantado la acción civil de alimentos y menos que allí se hubiese señalado el monto de la obligación para el alimentante. Empero, cuando ello ocurre: “…el juez deberá atenerse a la determinación adoptada por la jurisdicción civil o de menores, según el caso, porque son las llamadas preferencialmente a decidir sobre estas cuestiones.

Si eso sucede, y el alimentante considera que el monto de las mesadas es excesivo en razón de su precaria disponibilidad económica, ante aquellas jurisdicciones ha de acudir para impetrar su rebaja y no ante el juez penal que conoce del respectivo delito. Este solamente se ocupará de fijar el monto de las mesadas cuando tal determinación no haya sido tomada por el juez civil ordinario o de menores y sea indispensable para reconocer y decretar las medidas de suspensión de la acción penal, libertad provisional o condena de ejecución condicional en cuanto ellas exigen que el procesado garantice el cumplimiento de aquellas obligaciones alimentarias cuya violación generó el delito (…).

Compete al juez penal, desde luego, examinar en su oportunidad si el incumplimiento de la obligación alimentaria tiene o no fundamento en justa causal, que bien podría ser insolvencia económica insuperable.” Es claro que la jurisdicción civil - familia y la penal tiene ámbitos disímiles, en cuanto una se centra en el deber de solidaridad y la otra en la conducta penalmente reprochable.

Sin embargo, en observancia del principio de cosa juzgada, que se aplica a todas las actuaciones ya sea penal, civil o de familia, y del principio de non bis in idem, como integrantes del debido proceso, debe destacarse que las decisiones de otras jurisdicciones no pueden ser desconocidas por el juez penal, siempre que de su contenido se extraiga en forma diáfana la inexistencia del delito.

De lo expuesto se colige que aunque para iniciar un proceso penal por el delito de que se trata no es imprescindible haber adelantado previamente la acción civil de alimentos, ni que dicha jurisdicción se haya pronunciado sobre la cuota alimentaria, toda vez que el punible surge desde el mismo momento en que nació para el agente la obligación de suministrar alimentos, es claro que si por virtud de una sentencia de naturaleza civil, luego de surtido el correspondiente debate probatorio, se declaró de manera inequívoca cumplida la totalidad de la obligación, el juez penal deberá, en principio, atenerse a lo allí definido, puesto que los jueces de familia son los que, de preferencia, deben decidir esas cuestiones. 3.

La inexistencia de cosa juzgada material Con fundamento en las precedentes consideraciones pasa la Corte a determinar si en efecto existe cosa juzgada material y si, por consiguiente, se estaría juzgando dos veces por el mismo hecho a Restrepo Arredondo. Dentro de las garantías procesales reconocidas por la Carta Política y por diversos instrumentos internacionales, que constituyen manifestación del debido proceso, se encuentran el de la cosa juzgada y el de la prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos.

Postulados que propenden porque no se repita la imputación penal, ya sea parcial o total, en el mismo proceso o en otro distinto. Repárese que si por una misma conducta punible el sujeto ya fue investigado y juzgado por jueces de la República, es contrario a los principios constitucionales y legales que se le vuelva a enjuiciar por aquélla.

El tránsito a cosa juzgada de una sentencia involucra que la cuestión litigiosa no puede ser nuevamente discutida en el mismo proceso ni en otro futuro, de donde necesariamente hay que hablar de non bis in idem. Por su efecto negativo, quien ha sido condenado no puede en nueva instancia insistir en la discusión de lo ya resuelto, y por su efecto positivo, a quien se le ha reconocido un derecho a través de una sentencia, no puede otra autoridad rehusarse a considerar esa declaración. En esos eventos, el funcionario debe abstenerse de iniciar otra investigación o de proferir fallo de mérito puesto que la decisión anterior lo vincula y le impide resolver sobre lo ya resuelto.

Como la esencia del instituto de la cosa juzgada es la certeza judicial, es preciso que el hecho haya sido debatido y probado en juicio, por manera que no exista duda alguna sobre un acto de verdadera justicia material, y por ende que se haya resuelto de fondo a través de una decisión que se encuentre debidamente ejecutoriada. Así las cosas, no existiría cosa juzgada respecto de la conducta de inasistencia alimentaria en tanto que en el plenario no consta que a Restrepo Arredondo, por lo menos en lo que se refiere al periodo investigado, se le haya adelantado otro juicio penal.

Ahora bien, la cosa juzgada y el non bis in idem son nociones que se suponen mutualmente y que operan de manera general en el ordenamiento jurídico. Como componentes del debido proceso, que se aplica a toda clase de actuaciones judiciales por mandato de la Constitución, carece de sentido lógico -como acertadamente lo ha sostenido la Corte Constitucional - que un principio se aplique exclusivamente en el campo penal y el otro en el civil, ambos constituyen una garantía constitucional de carácter fundamental.

Aunque -no puede desconocerse- es factible que en cada una de las áreas del derecho se concrete de manera distinta. Es palmario que los ámbitos propios del derecho penal y del civil son diversos, de manera que en estricto sentido no es posible afirmar que otra jurisdicción distinta a la penal ya juzgó y condenó o absolvió a una persona por el delito de inasistencia alimentaria.

Cosa dispar es que dentro de un proceso surtido en otra jurisdicción -la civil- se haya verificado el efectivo y transparente cumplimiento de la obligación alimentaria. En esa hipótesis, es evidente que no se da el presupuesto del tipo penal: el incumplimiento, y el juez debe, en principio, respetar esa declaración de cumplimiento que consta en una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada.

Sin embargo, ello no ocurre en esta oportunidad, veamos: En la copia de la demanda de divorcio de muto acuerdo suscrita por Restrepo Arredondo y Mariluz Cuadros Vera, que obra en el proceso, se lee, respecto de los alimentos, que el primero “entrega” a la segunda la suma de $ 45.000.000 y que al momento de firmar ese libelo Cuadros Vera “manifiesta” que “efectivamente ha recibido la anterior suma de dinero”, así como el del primer mes de rentabilidad, esto es, $46.400.000.

Ese fue el documento que dio origen al proceso de divorcio que se tramitó en el Juzgado Noveno de Familia de Medellín. No obstante, agotado el procedimiento descrito en el artículo 649 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se profirió la sentencia 502 del 6 de noviembre de 2001, en la que se consignó: “Cada cónyuge aportará la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000.00) para garantizar la congrua subsistencia de los menores.

El padre, OMAR RESTREPO ARREDONDO entregará a la cónyuge, MARILUZ CUADROS VERA, la suma de cuarenta y cinco millones de pesos ($ 45’000.000.00), que en la actualidad están produciendo una rentabilidad mensual de un millón cuatrocientos mil pesos, suma que debe abonarse mensualmente como pago de alimentos, quedando un saldo a favor de cuatrocientos mil pesos, los cuales deben ser abonados a la capitalización para que cubra el aumento del costo de vida y el dinero no pierda su poder adquisitivo”.

Subraya la Sala. Luego, en la parte resolutiva, se refleja: “CUARTO: … Cada cónyuge aportará para los alimentos de sus hijos la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($ 1’000.000.00) mensuales, dinero que se incrementará en la proporción legal que se indique como alza al Indice de Precios al Consumidor, estos dineros serán asegurados en una cuenta especial que determinen los cónyuges”.

Subraya la Sala. De lo trascrito no surge que esa autoridad judicial haya declarado que Restrepo Arredondo canceló el dinero correspondiente a la obligación de alimentos futuros debidos a sus hijos menores. No existe decisión con efectos de cosa juzgada en la que se revele de manera incuestionable el total cumplimiento de ese deber. Tampoco puede predicarse dicho principio respecto del fallo por el cual se declaró la nulidad del vínculo civil.

En dicha oportunidad -tal como se aprecia con la copia aportada al plenario - el debate probatorio se centró en el vínculo matrimonial anterior que tenía Restrepo Arredondo y en determinar si actuó o no de mala fe. Aun a pesar de que en la demanda correspondiente la señora Cuadros Vera puso en conocimiento el incumplimiento de aquél respecto de la cuota alimentaria, ello no fue objeto de controversia durante la actuación. Si bien existió un capítulo relativo a los tres hijos menores -cuestión que no es ajena a ese tipo de decisiones-, lo cierto es que allí se previó que lo relacionado con esa materia se regiría conforme a lo consignado en la sentencia de divorcio, y en su parte resolutiva se lee: “… los alimentos para los tres menores, por parte de su padre, en la suma pactada (un millón de pesos mensual - para 2001 - con los consabidos aumentos pactados por las partes”.

Aunque en uno de los párrafos contenidos en la parte considerativa pareciera entenderse que Restrepo Arredondo ya aportó ese capital, de la lectura íntegra de la providencia no es posible sostener esa afirmación. Nótese que allí se reiteró que todo lo relacionado con los hijos menores se encontraba consignado en la sentencia de divorcio y a esa providencia se remitió, la cual, como se vio, nunca declaró cumplida esa obligación, sino que reveló una obligación de hacer en cabeza de Restrepo Arredondo: “pagará”.

De manera que esa afirmación hecha en los considerandos de la sentencia, no en la resolutiva, es fruto más de una imprecisión que de una asunto ya juzgado. El uso impropio de lenguaje no constituye prueba fehaciente sobre el cumplimiento de la obligación alimentaria por parte de Restrepo Arredondo y menos de la existencia de cosa juzgada.

Por consiguiente, el asunto penal se contraía única y exclusivamente, como en efecto lo fue, a un asunto eminentemente probatorio, en cuanto era necesario comprobar los elementos del tipo y, en esencia, si la señora Cuadros Vera había o no recibido ese dinero. Ese fue el debate que se surtió y cuya valoración correspondió hacer a los jueces de instancia, sin que en manera alguna se lesionara el principio de la cosa juzgada, que -como se explicó- no existió. La conclusión a la que arribó el fallador de segundo grado para nada se muestra extraña a las reglas de la lógica o de la sana crítica, por el contrario, se sustentó en una valoración y análisis juicioso del material probatorio legalmente aportado, tales como extractos bancarios, documentos y testimonios.

No existe reparo alguno en relación con la estimación hecha respecto de los documentos aportados y de los testimonios, en cuanto observó los criterios que para su apreciación consagra el estatuto procesal penal. Pruebas que no fueron objeto de cuestionamiento por parte del recurrente. Por las consideraciones precedentes la Sala no casará la sentencia reprochada.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No Casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERNO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 16 del cuaderno original Nº 1. � Folios 8 y 9 del cuaderno original Nº 1. � Folio 738 del cuaderno original Nº 2. � Folios 739 a 760 del cuaderno original Nº 2. � Folios 791 a 801 del cuaderno original Nº 2. � Folios 848 a 861 del cuaderno original Nº 2. � Folios 877 a 907 del cuaderno original Nº 2. � Auto del 17 de abril de 1980, reiterado en la sentencia de revisión del 3 de abril de 1990. � No se olvide que el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, razón por la cual aun de existir sentencia condenatoria ejecutoriada, el sujeto puede ser nuevamente juzgado si incumple nuevamente con su obligación alimentaria. � Adviértase que existe la acción de revisión para remover los efectos de cosa juzgada que pesan sobre una providencia judicial, pero ella solo tiene lugar en los estrictos casos señalados en la ley. � Ver las sentencias T-520 del 16 de septiembre de 1992 y T-652 del 27 de noviembre de 1996. � Folios 15 a 17 del cuaderno original Nº 1. � Folios 731 a 738 del cuaderno original Nº 2.

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