CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 16 Expediente 25649 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación No. 25649 Acta No. 18 Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ETILVIA SOFIA CANTILLO DE GUTIERREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de mayo de 2004, en el proceso instaurado contra la sociedad, CERVECERIA AGUILA S.A..

I.

ANTECEDENTES ETILVIA SOFIA CANTILLO DE GUTIERREZ en su calidad de cónyuge sobreviviente de ANTONIO JOSE GUTIERREZ RIQUETT, instauró demanda contra CERVECERIA AGUILA S.A., en la que solicitó la declaratoria de ilegalidad del despido de su esposo ocurrido el 29 de abril de 1971; y el pago de "la pensión restringida de jubilación de conformidad con el artículo 8o de la Ley 171 de 1961 y el art. 8o del Decreto 1611 de 1962, desde el 1o de julio de 1994" (folio 2, cuaderno principal), junto con las mesadas causadas, en cuantía no inferior al salario mínimo legal.

Lo anterior con fundamento en que su difunto esposo ANTONIO JOSE GUTIERREZ RIQUETT, con quien contrajo matrimonio el 3 de septiembre de 1961, trabajó para Cervecería Águila S.A., del 16 de septiembre de 1960 al 30 de junio de 1971, como empacador, con un salario básico diario de $52.75; y que fue despedido injustamente por la demandada; y en las afirmaciones de que nació el 1o de julio de 1934 y murió el 21 de agosto de 1993.

CERVECERIA AGUILA S.A., al responder se opuso a las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos adujo que como empleador por sustitución patronal, afilió al trabajador desde el 3 de febrero de 1963 al Instituto de Seguro Social, quien asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte para los cuales cotizaba, teniendo casi la certeza de que dicho Instituto reconoció la pensión de sobreviviente a la demandante.

Aseveró que el contrato de trabajo terminó por causa justificada, por haber participado el trabajador junto con más compañeros, en un paro declarado ilegal; que canceló las prestaciones y salarios debidos. Propuso las excepciones de "inexistencia de obligación" (folio 20, cuaderno principal), carencia de acción, pago de derechos ciertos, buena fe, prescripción y compensación. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla que fue el de conocimiento, mediante fallo del 12 de diciembre de 2002, absolvió a la demandada Cervecería Águila S.A., "de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda" (folio 102, cuaderno principal) y no impuso costas en la instancia. II.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo que al recurso interesa cabe decir, que con la sentencia aquí impugnada, el Tribunal Superior de Barranquilla, confirmó la absolutoria dispuesta por el Juzgado, sin condenar en costas. Para confirmar la absolución impuesta por el Juzgado de no condenar por pensión sanción, el ad-quem después de establecer que la norma aplicable era el artículo 1o de la Ley 5a de 1969, por cuanto el fallecimiento del extrabajador ocurrió el 30 de junio de 1971; en su razonamiento sostuvo que "la dependencia económica es un presupuesto necesario para obtener la sustitución pensional y cuya acreditación correspondía a la demandante (art. 177 C.P.C.)" (folio 138, cuaderno principal); que habiendo incumplido con la carga probatoria, resultaba inexorable la negativa de la pretensión pensional solicitada.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Con la demanda de casación (folios 10 a 13) que fue replicada (folios 40 a 43), la recurrente pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que en instancia, revoque la del Juzgado y condene a Cervecería Águila S.A., en los términos de la demanda. Para tal efecto le formula dos cargos de los cuales la Corte estudiará únicamente el segundo, teniendo en cuenta que con el se logra el fin perseguido con el recurso extraordinario.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicación indebida del artículo 1o de la Ley 5a de 1969, "y como consecuencia de ello" la falta de aplicación de los artículos 1o y 2o de la Ley 12 de 1975; "en relación" con los artículos 8o de la Ley 171 de 1961; 8o del Decreto 1611 de 1962; 1o y 2o de la Ley 113 de 1985; 15 del Decreto 435 de 1971; y 46 a 49 de la Ley 100 de 1993.

La inconformidad la hace consistir en que el Tribunal aplicó, según textualmente lo dice: "la norma que se encontraba vigente al momento de producirse la terminación del contrato de trabajo y por lo mismo a partir de haberse configurado uno de los elementos para reconocer la pensión sanción o restringida de jubilación. Los elementos que causan el fenómeno de la sustitución pensional, tratándose de pensión sanción, son básicamente dos: a) la condición de trabajador al cual le falta la edad para obtener la pensión restringida de jubilación; b) la muerte del extrabajador sin cumplir dicho requisito.

Si se observa la situación, la muerte del trabajador se produce el día 21 de agosto de 1993, así la terminación del contrato de trabajo se hubiera hecho efectivo desde el año de 1971 y por lo mismo la norma que regula el fenómeno es la Ley 12 de 1975, arts. 1o y 2o en concordancia con el art. 15 del Dto. 435 de 1971, modificado por el art. 10o de la Ley 10 de 1972, así como el art. 8o de la Ley 171 de 1961; art. 8o del Decreto 1611 de 1962; art. 1o y 2o Ley 113 de 1985 y arts. 46 a 49 de la Ley 100 de 1993.

"El art. 10 de la Ley 10 de 1972 y los arts. 1o y 2o de la Ley 12 de 1975, son absolutamente claros y en relación con los mismos no se puede pretender invocar dependencia económica, concepto que si bien se contiene el mismo solo se puede predicar de los hijos mayores en incapacidad para laborar por estudio o invalidez y en manera alguna para la cónyuge.

Insiste el recurrente que para la aplicación de la norma dejada de aplicar, "el derecho nacería para la cónyuge y sus hijos, al momento de la muerte del extrajador(sic) y no se puede pretender de ninguna manera aplicar una norma de 1969 a una situación generada en el año 1993 y menos cuando la norma aplicada en la sentencia había sido reformada en varias oportunidades como se acredita con la Ley 10 de 1972 y Ley 12 de 1975, específicamente por los artículos señalados en la proposición jurídica" (folio 13, cuaderno 2).

La oposición por su parte aduce como defecto de técnica, que el recurrente denuncia la aplicación indebida del artículo 1o. de la Ley 5a. de 1969, "norma vigente a la fecha en que se configuró el presunto derecho a la pensión restringida de jubilación" (folio 42, cuaderno 2), sin demostrar siendo su obligación en qué consistió. IV. CONSIDERACIONES DE CORTE Como se dejó establecido atrás al hacerse el resumen de la sentencia impugnada, el Ad-quem tomó como normas aplicables al caso examinado, las dispuestas en la Ley 5a de 1969, considerando que eran "las que regían al momento en que nació el derecho pensional del causante" (folio 138, cuaderno del Tribunal), teniendo como tal, "el 30 de junio de 1971" (ibídem); y después de transcribir la citada disposición, apoyado en la sentencia de esta Sala de Casación 21832 del 26 de marzo de 2004, sostuvo que "la dependencia económica" (folio 138, cuaderno principal) venía a ser, "un presupuesto necesario para obtener la sustitución pensional" (ibídem); que de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil "correspondía a la demandante" (ibídem), su acreditación, obligación que no cumplió, resultando inexorable la negativa de la pretensión pensional.

Según los antecedentes de la sentencia impugnada, José Antonio Gutiérrez Riquett, laboró al servicio de la demandada desde el 16 de septiembre de 1960, hasta el 30 de junio de 1971; y murió el 21 de agosto de 1993. Lo anterior demuestra, que el Tribunal tomó como fecha de nacimiento del derecho a la sustitución pensional, las normas aplicables al momento de la terminación del contrato, 30 de junio de 1971; cuando como se ha sostenido reiteradamente, las aplicables son las del momento de fallecimiento del pensionado o con vocación a pensionarse, por cuanto a esa fecha es cuando nace el derecho a sustituir la prestación pensional.

Siendo así, resulta cierta la inconformidad del recurrente, por cuanto al aplicar el Tribunal las normas vigentes a la terminación del contrato, dejó de aplicar las correspondientes al momento del fallecimiento del causante. Es decir, que la norma utilizada por el Ad-quem para adoptar la decisión, no correspondía al caso. En consecuencia el cargo prospera y por tanto habrá de casarse la sentencia, no siendo necesario el estudio del primero, por cuanto la casación de la sentencia anula totalmente el fallo del Tribunal.

V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Anulada como quedó la decisión impugnada, en instancia tenemos, que el artículo 8o de la Ley 171 de 1961, estableció un régimen especial de jubilación restringida, que cobijaba aquellos trabajadores despedidos por el empleador sin justa causa, cuando habían sobrepasado los 10 años de servicios y tenían menos de 15, cuyo derecho se haría efectivo al cumplimiento de los 60 años de edad; y a los 50 años de edad, para quienes fueren despedidos con más de 15 años de servicio, o se retiraran voluntariamente.

En efecto, son dos los requisitos exigidos por el citado artículo 8o de la Ley 171 de 1961, para obtener el beneficio de la pensión restringida de jubilación 1) haber sido despedido sin justa causa y 2) tener más de 10 años de servicios. De acuerdo a lo establecido por el Juzgado, el contrato de trabajo se inició el 16 de septiembre de 1.960 y terminó por decisión unilateral del empleador el 30 de junio de 1971, con motivo en la participación del trabajador en el cese colectivo de actividades, lo cual no encontró el a-quo demostrado en el proceso, como tampoco lo encuentra la Corte.

Si bien a folios 25 y 26 del cuaderno principal aparece la Resolución 0499 del 9 de marzo de 1971 proveniente del Ministerio del Trabajo, declarando la ilegalidad del cese colectivo de actividades y autorizando al empleador para despedir a quienes hubieren intervenido o participado en el paro; no ocurre lo mismo con la No. 0105 del 5 de abril de 1971 que se invocó para establecer la participación del trabajador en el cese de actividades del 8 de marzo de 1971, --porque la misma no obra en el expediente--, autorizando directamente su despido; por lo cual, deviene en injusto.

De acuerdo con la respuesta dada al hecho primero de la demanda, folio 19, aparece claramente que Antonio José Gutierrez Riquett, ingresó a trabajar con Cervecería Barranquilla y Bolívar S.A. el 16 de abril de 1960, que por sustitución patronal el 1o de abril de 1967 pasó a laborar para Cervecería Águila S.A., hasta el 29 de abril de 1971, fecha en que fue despedido por el empleador, como se dijo atrás, por haber participado en el cese colectivo de actividades el 8 de abril de la misma anualidad; habiendo laborado para la demandada de acuerdo con el documento de folio 6, durante 10 años, 9 meses y 15 días.

De lo anterior se establece, que el trabajador cumplía con el requisito del despido y el tiempo de servicio superior a 10 años, como lo determinó el Juzgado; lo cual le daba derecho a percibir la pensión restringida de jubilación cuando cumpliera los 60 años de edad. Establecido como está que el trabajador tenía derecho a la pensión restringida de jubilación al cumplimiento de los 60 años de edad, habrá de estudiarse la sustitución pensional; encontrando la Sala que dicho derecho le fue negado a la demandante en primera instancia, con fundamento en que "no demostró los presupuestos requeridos para ser beneficiaria de la pensión" (folio 101, cuaderno principal), que según el a-quo correspondían a la convivencia con el fallecido y la dependencia económica.

Con el certificado de defunción de folio 9, se demuestra que Gutiérrez Riquett falleció el 21 de agosto de 1993, por tanto las normas aplicables para efecto de la sustitución pensional son las anteriores a la Ley 100 de 1993, que entró a regir a partir del 1o de abril de 1994. La Ley 33 de 1973 le imprimió carácter vitalicio a las pensiones; así como la Ley 12 de 1975, que introdujo el derecho a suceder al causante cuando falleciere sin cumplir la edad cronológica, siempre que hubiere completado el tiempo de servicio; las Leyes 113 de 1985 y 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989, dispusieron el derecho a la sustitución pensional del fallecido, en cabeza primordial del cónyuge supérstite, es decir, el esposo o la esposa del difunto; y a falta del consorte, la compañera permanente, los hijos o padres siempre que dependieran económicamente de él. No siendo predicable la dependencia económica para el cónyuge sobreviviente.

En cuanto a la convivencia, también se deriva de la condición de cónyuge, que sólo en ciertos casos era necesario demostrarla, como en el evento en que se disputara un mejor derecho con ocasión de la convivencia, entre el cónyuge y compañero o compañera permanente del difunto. Pues de acuerdo con el artículo 6o del Decreto 1160 de 1989, el beneficiario de la pensión en forma vitalicia lo era el cónyuge sobreviviente y a falta de éste, el compañero o compañera permanente, los hijos, los padres, los hermanos inválidos.

Según el artículo 7o del citado Decreto, el cónyuge sobreviviente perdía el derecho entre otras causales, cuando al momento del deceso, no hiciere vida en común con él, "salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria".

Es decir, que la exigencia probatoria de la convivencia resulta del carácter excepcional, por cuanto las normas le daban prevalencia en la sustitución pensional del derecho del causante al cónyuge supérstite. Por lo anterior, también resulta equivocada la sentencia del Juzgado y por tanto deberá revocarse y reconocerse el derecho a sustituir en la pensión que le correspondería a ANTONIO JOSE GUTIERREZ RIQUETT, a su cónyuge sobreviviente ETILVIA CANTILLO CRESPO, de acuerdo con la ley, quien mediante el registro de matrimonio de folio 8, demostró la calidad de esposa del causante.

Por haber sido despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicio, GUTIERREZ RIQUETT tenía derecho a la pensión cuando cumpliera la edad de 60 años de edad; de acuerdo con el registro de nacimiento de folio 7, nació el 1o de julio de 1.934, por lo que los 60 años de edad los cumplió el 1o de julio de 1994; habiendo ocurrido su deceso, sin reclamar su derecho según el certificado de defunción, el 21 de agosto de 1993, por lo que la pensión será reconocida a la cónyuge a partir del 1º de julio de 1994, conforme a lo solicitado en el capítulo de pretensiones del libelo demandatorio inicial, en concordancia con el alcance de la impugnación, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

No prosperará la excepción de prescripción como quiera que no se cumplió el término de que trata el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que ETILVIA CANTILLO DE GUTIERREZ instauró contra CERVECERIA AGUILA S.A.; en sede de instancia, REVOCA la proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 12 de diciembre de 2002 y en su lugar, CONDENA a la demandada CERVECERIA AGUILA S.A., a pagar desde el 1º de julio de 1994, a ETILVIA CANTILLO GUTIERREZ la sustitución pensional, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Sin costas en el recurso, en las instancias a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia