CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 25648 CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia 7 Casación No. 25648 CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 25648 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 078 Bogotá D. C., veintiocho de julio de dos mil seis Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO, contra el fallo del 19 de diciembre de 2005, mediante el cual el Tribunal Superior de Pasto, confirmó íntegramente la sentencia proferida el 29 de abril del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, que condenó a CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO, Álvaro Hernando Moreno Castillo, Jorge Milton Caicedo González, Fredys Padilla Cervantes, Alexander Erasmo Pulgarín Taborda y Rafael Enrique García Moscote, en calidad de coautores del delito de tortura en concurso homogéneo, a la pena principal de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, a indemnizar los perjuicios generados con la infracción; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera, en las sentencias de primera y segunda instancia: “ A través de un informe suscrito por el señor TFAMD Juan Carlos Angarita Santos, en su condición de Médico de Sanidad Naval del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 2 de Tumaco, de fecha 29 de diciembre de 1995, manifestó que el IMAR Cumbe Ramírez José Alfredo refiere haber recibido golpes en todo el cuerpo por parte del mismo personal militar, así como también haberse encontrado bajo presión sicológica, por lo que procedió a examinarlo físicamente el 26 de diciembre de 1995, evidenciándose “1.

Maltrato físico y sicológico; 2. Faringoamigdalitis viral; 3. Trauma de tejidos blandos secundarios a otitis media bilateral.” El día 27 de diciembre del mismo año, Cumbe Ramírez es nuevamente llevado al servicio de urgencias de Sanidad Naval al cortarse las muñecas cara palmar en un segundo intento de suicidio, toda vez que le refiere al médico que la primera oportunidad en que lo intentó fue lanzándose de una ventana de un segundo piso.

Al examinarlo, se encuentra que el infante presenta ideas suicidas, llanto ansiedad y constatando las heridas lineales en las muñecas de los miembros superiores, por lo que se decidió dejarlo en Sanidad Naval ordenando quitarle las esposas, que sea sedado y que tenga centinela permanente. Incumpliendo la orden del médico, el infante fue trasladado de cuarto mediante orden verbal de la capitana de Corbeta Guerthy Piñeros, Jefe de Sanidad, lo que fue cumplido por el STCCIM Jaramillo Carlos, ordenando que se le atendiera por sicología y por el Capellán. Al día siguiente, 28 de diciembre, en una revisión médica se encuentra que el Infante continúa esposado, ante lo cual el IMVOL Arístides Erazo manifestó que estaba esposado por órdenes del Teniente Coronel de IM José Ancízar Molano Padilla, Comandante del BAFIM No. 2 y el Capitán de IM Álvaro Moreno, Segundo Comandante de BAFIM No. 2.

Posteriormente, Cumbe Ramírez es dado de alta en Sanidad Naval por orden del TCCIM Molano Padilla, contradiciendo las recomendaciones médicas y sicológicas de que permaneciera en tratamiento y observación. Cumbe Ramírez requirió de atención médica, toda vez que fue objeto de maltratos físicos y psicológicos, manifestando que fue agredido por varios suboficiales e infantes de marina del BAFIM No. 2, quienes cumplían órdenes directas del Coronel José Ancízar Molano Padilla y del Capitán Álvaro Moreno Castillo, toda vez que era sospechoso de la pérdida de un fusil M-14 que había sido hurtado el 15 de diciembre de 1995.

Como lo refiere la Fiscalía Unidad Nacional de Derechos Humanos, en definición de situación jurídica, según la versión de Cumbe, los suboficiales llevaron a Cumbe a una finca en las afueras de Chilví donde estaba el Capitán Moreno, quien ordenó que le vendaran los ojos, que le amarraran las manos a la espalda, le colocaran una media en la boca, le envolvieran el cuerpo con un plástico, le pusieran una toalla alrededor de la cabeza tapándolo hasta el cuello y una bolsa plástica en la cabeza, y empezaron a echarle agua por encima de la cabeza hasta asfixiarlo, golpeándolo simultáneamente en la boca del estómago, también le tapaban la boca y la nariz mientras lo interrogaban sobre el fusil que se había perdido, lo cual se prolongó por una hora y media aproximadamente, después, en la madrugada, lo llevaron a un kiosco en la cámara de oficiales donde le soltaron las manos y cuatro personas comenzaron a tirar de él mientras una quinta persona le retorcía el cuello contra una baranda, sometiéndolo posteriormente a golpes de tal magnitud que lo hicieron defecar en los pantalones y finalmente el Cabo Segundo José Gregorio Murcia le propinó una patada en el oído derecho, reventándoselo, y las madrugadas siguientes fue sometido a las mismas golpizas hasta que amanecía, lo que lo llevó a la determinación de suicidarse, lanzándose contra los vidrios de un segundo piso, adicionalmente estuvo sin comer durante dos días por orden del Capitán Moreno, pues la consigna dada por el Coronel Molano era encontrar el fusil en el menor tiempo posible, lo anterior fue corroborado por los infantes de marina que fueron sometidos a las mismas torturas por ser sospechosos de haberse hurtado el arma.

Por otro lado, también se tiene que fue objeto de maltrato físico y sicológico por ser considerado como sospechoso del hurto del fusil mencionado Miguel Ángel Castro Suaza, quien para la fecha de los hechos era Infante de Marina, de quien de acuerdo a la mentada resolución, se tiene que fue sacado de la sede del batallón en una camioneta que era asignada al Segundo Comandante, para esa fecha el Capitán Álvaro Moreno Castillo, que fue conducido a la Capitanía de Puerto y que una vez en ese sitio se le despojó de sus ropas, fue atado de pies y manos, subido a una lancha (piraña), donde se le preguntó por el fusil que había desaparecido y al contestar que no sabía nada al respecto, fue amenazado de muerte manifestándole que lo iban a ahogar y que le dirían a su familia que se había ahogado en un patrullaje, fue llevado mar adentro hasta las boyas donde fue arrojado al agua amarrado de un lazo, que posteriormente fue sacado del agua cuando estaba a punto de morirse y nuevamente le preguntaban por el fusil M-14, y que le golpearon salvajemente las piernas, razón por la cual duró varios días sin poder caminar. ” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

La comunicación del 29 de diciembre de 1995 dirigida al Comandante del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 2, por el Médico de Sanidad de la misma Unidad y el escrito del Infante de Marina José Alfredo Cumbe Ramírez (víctima), le permitieron al Juez 123 de Instrucción Penal Militar, con sede en Tumaco (Nar.), iniciar indagación preliminar ese mismo día (folios 1-5,).

La investigación formal fue abierta el 13 de enero de 1996 en contra de Álvaro Moreno Castillo y otros, por el posible delito de abuso de autoridad (folio 31). 2. En principio, fueron vinculados mediante indagatoria ÁLVARO HERNANDO MORENO CASTILLO y RAFAEL ENRIQUE GARCÍA MOSCOTE, a quienes el 15 de noviembre de 1996 les fue resuelta su situación jurídica así: a MORENO CASTILLO se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el concurso de delitos de privación ilegal de la libertad, ataque al inferior y tortura (artículos 251, 104 y 256 del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988); y a GARCÍA MOSCOTE como autor del concurso de delitos de ataque al inferior y tortura (folios 215-248).

A los dos se les otorgó la libertad provisional en decisión de 25 de febrero de 1997 (folios 14-15, cuaderno 2). 3. El 24 de febrero de 1997 fue escuchado en indagatoria FREDY PADILLA CERVANTES, al definirle la situación jurídica le fue impuesta como medida de aseguramiento detención preventiva el 3 de marzo de 1997, como coautor de los delitos de ataque al inferior, tortura, favorecimiento (artículo 230 del C.P.M.).

El Tribunal Superior Militar le concedió libertad provisional el 8 de julio de 1997 (folios 213 cuaderno 2). 4. El 11 de febrero de 1997 fue escuchado en indagatoria ALEXANDER PULGARÍN TABORDA (folios 49 cuaderno 2) y el 18 de marzo de 1997 le fue impuesta medida de aseguramiento de conminación por encubrimiento por favorecimiento (artículo 230 del C.P.M.). 5.

El 3 de septiembre de 1997 fue vinculado a través de indagatoria CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO (folio 234, cuaderno 2) y el 20 de octubre siguiente JORGE MILTON CAICEDO GONZÁLEZ (folios 5 cuaderno 3). En contra de JARAMILLO ROMERO se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, en decisión de 28 de enero de 1998 (folio 46 cuaderno 3) por el concurso de delitos de ataque al inferior, tortura y favorecimiento (artículo 104, 256 y 230 del C.P.M. Decreto 2550 de 1988).

Apelada la decisión por la defensa, el Tribunal Superior Militar confirmó la detención preventiva en contra de JARAMILLO ROMERO y le concedió la libertad provisional en decisión del 4 de junio de 1998 (folio 165-175, cuaderno 3). 6. El 22 de abril de 1999, el Juez de Instrucción Penal Militar de Tumaco (Nar.) promovió colisión de competencia negativa frente a la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, para que fuese este organismo el que conociera la actuación por los delitos de tortura y conexos, a la vez, dispuso que la jurisdicción penal militar continuara la investigación respecto de los delitos de su competencia (folio 260 cuaderno 3). 7.

Mediante resolución del 23 de junio de 1999, la Unidad Nacional de Derechos Humanos aceptó la competencia, (folios 1 cuaderno 4) y avocó su conocimiento el 23 de agosto del mismo año (folios 15-18, cuaderno 4). El 27 de agosto de 1999, la Fiscalía de Derechos Humanos resolvió la situación jurídica de MOLANO PADILLA y PIÑEROS CALDERÓN, con medida de aseguramiento de caución prendaria al primero, como determinador del delito de tortura (artículo 279 del Código Penal de 1980) y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al segundo, pero dispuso la compulsación de copias para que en lo militar se adelantaran las actuaciones por su conducta como Jefe de Sanidad Naval.

(Folio 22 cdno. 4) 8. En decisión de 2 de diciembre de 1999, la Fiscalía revisó la situación jurídica y medida de aseguramiento que en el trámite surtido ante la justicia penal militar había sido impuesta a los investigados MORENO CASTILLO, PADILLA CERVANTES, GARCÍA MOSCOTE, JARAMILLO ROMERO, CAICEDO GONZÁLEZ y PULGARÍN TABORDA, y la sustituyó por la de caución prendaria, como coautores del delito de tortura de que trata el artículo 279 del Código Penal de 1980.

(Folio 166 cdno. 4) 9. El 11 de septiembre de 2000, la Fiscalía instructora adicionó la situación jurídica de los vinculados MOLANO PADILLA, MORENO CASTILLO, CAICEDO GONZÁLEZ, PADILLA CERVANTES, PULGARÍN TABORDA y GARCÍA MOSCOTE, para imputarles la comisión del delito de tortura de que trata el artículo 279 del Código Penal de 1980 en concurso material, homogéneo y sucesivo.

(Folio 230 cdno. 5) 10. La investigación fue clausurada el 24 de octubre de 2000 (fl. 296, c.o. 5) y calificada en resolución de 27 de noviembre de 2000 (fl. 41-86, c.o. 6), a través de la cual, la Fiscalía acusó a ANCISAR MOLANO PADILLA como determinador del delito de tortura en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 279 del Código Penal de 1980); contra ÁLVARO HERNANDO MORENO CASTILLO, JORGE MILTON CAICEDO GONZÁLEZ, FREDY PADILLA CERVANTES, ALEXANDER ERASMO PULGARÍN TABORDA y RAFAEL GARCÍA MOSCOTE como coautores del delito de tortura, en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 279 del C. Penal de 1980) y contra CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO como coautor del delito de tortura (artículo 279, del C. Penal de 1980) de que fue víctima el infante de marina, Miguel Ángel Castro Suaza.

Respecto de GUERTHY PIÑEROS CALDERÓN y NIVER JULIÁN VIVEROS CONRADO dispuso la preclusión de la investigación. 11. Por vía de consulta de la preclusión, y a la vez, por apelación de la acusación que formularan los defensores de MOLANO PADILLA, JARAMILLO ROMERO, MORENO CASTILLO, PADILLA CERVANTES y GARCÍA MOSCOTE, la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, con resolución del 24 de abril de 2001 confirmó las acusaciones formuladas en sus componentes fáctico y normativo, así como la preclusión respecto de Piñeros Calderón. (Folio 16 cdno. 2ª instancia Fiscalía) Revocó la preclusión de VIVEROS CONRADO, para en su lugar, acusarlo como coautor del delito de tortura (artículo 24 del Decreto 180 de 1988 que subrogó el original artículo 279 Código Penal, Decreto 100 de 1980 y fue adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991) en perjuicio del militar Castro Suaza.

La resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 30 de julio de 2001 (fl. 20. cuad. Fiscalía Segunda Instancia). 12. La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, que mediante sentencia del 29 de abril de 2005 adoptó las decisiones indicadas en la parte inicial de esta providencia (fl. 456-506, c.o. 8); apelada por los defensores de JARAMILLO ROMERO, Moreno Castillo, Padilla Cervantes y García Moscote, y confirmada por el Tribunal Superior de Pasto el 19 de diciembre de 2005 (fl. 533-558, c.o. 8).

La defensa de CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO interpuso el recurso extraordinario de casación que ahora resuelve la Sala. LA DEMANDA Un cargo contra la sentencia del Tribunal Superior de Pasto postula el apoderado de CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO, con fundamento en la causal segunda de casación, consagrada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), por incongruencia entre la resolución acusatoria y el fallo, el cual es sustentado de la siguiente manera: El funcionario de instrucción calificó la actuación el 27 de noviembre de 2000, señalando en forma concreta que la conducta imputada a JARAMILLO ROMERO fue la consagrada en el artículo 279 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, sin modificación alguna, que a tenor literal señala: “El que someta a otro a tortura física o moral incurrirá en prisión de uno a tres años siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.“ La resolución acusatoria fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá sin ninguna modificación. No obstante, en la sentencia de 29 de abril de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto condenó a JARAMILLO ROMERO por la conducta consagrada en el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, sin hacer ningún tipo de análisis y procedió a tasar la pena imponible.

Dicha norma señalaba: “ Tortura. El que en cumplimiento de actividades terroristas someta a otra persona a tortura física o psíquica, incurrirá en prisión de cinco a diez años siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor”. El Tribunal Superior de Pasto, en decisión de 19 de diciembre de 2005 no profundizó sobre el planteamiento del defensor del Capitán JARAMILLO ROMERO, que reclamaba frente a las actividades terroristas, consagradas como elemento del delito en el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, por cuanto no estaba demostrado en el proceso que los procesados pertenecieran a organizaciones o realizaran comportamientos que generaran la zozobra.

Al apartarse los Juzgadores de instancia de la acusación, vulneraron la garantía del debido proceso consagrada constitucionalmente, en lo referente a la aplicación de la normatividad pertinente. El Decreto 180 de 1988 constituye una legislación especial dirigida únicamente a sancionar las conductas terroristas traducidas en diversas modalidades que la misma normatividad enumera y que en el caso examinado los hechos son totalmente ajenos a la fundamentación de esa legislación especial, motivo por el cual la norma aplicable era el artículo 279 del Código Penal de 1980.

Menciona el fallo de agosto de 22 de 1990 de la Sala de Casación Penal, para ilustrar cómo la Corte Suprema de Justicia acepta que pueden coexistir una norma ordinaria y una especial referentes a una misma conducta delictiva básica y que la aplicación de una norma u otra depende de características que distinguen el comportamiento específico conforme a los contextos respectivos.

Solicita a la Corte casar la sentencia de 19 de diciembre de 2005 proferida por el Tribunal Superior de Pasto. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En criterio de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, el libelista acierta en sus planteamientos, por lo cual sugiere a la Corte casar el fallo impugnado, readecuar la pena para ajustarla a las previsiones del artículo 279 (tortura) del Código Penal, Decreto 100 de 1980; y extender los efectos favorables del fallo de reemplazo a los no recurrentes, pedimento que sustenta en lo siguiente: 1.

La Fiscalía de la Unidad Nacional de Derechos Humanos en resolución de 27 de noviembre de 2000, al momento de efectuar la calificación jurídica, imputó al procesado CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO la conducta contemplada en el artículo 279 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, que preceptuaba: “El que someta a otro a tortura física o moral incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.”.

Es decir, que de manera expresa se indicó que esa era la norma aplicable y no el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, artículo 4, que señalaba: “El que someta a otro persona a tortura física o síquica incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.” 2.

Se afirma que el delito de tortura contemplado en el Decreto 180 de 1988, era aquél que tenía connotación o era causado con fines terroristas, lo que indicaba que esa norma no subrogó el artículo 279 del Código Penal de 1980, el cual se encontraba vigente para la fecha de los hechos y era el aplicable al caso. 3. Al desatar la apelación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la parte motiva de la decisión de 24 de abril de 2001 consideró que la norma aplicable era el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4 del Decreto 2266 de 1991, norma que estimó subrogó el artículo 279 del Código Penal.

Para el ad-quem, desde el momento en que las normas de estado de sitio dejaron de ser excepcionales para convertirse en permanentes, luego, no podían exigirse las razones esgrimidas en los estados de excepción sino los aspectos que de manera expresa fueron adoptados como permanentes, por lo que se imponía su aplicación. Sin embargo, la Fiscalía de segunda instancia no modificó la conducta imputada en primera instancia bajo el siguiente razonamiento: “El Despacho no efectuará la adecuación típica que en su humilde criterio considera acertada, porque la prohibición del artículo 217 procesal se lo impide, pero deja planteado el asunto para que, en el evento que el señor Juez comparta esta apreciación, tome los correctivos del caso que parece que en nada invalidarían lo actuado” (Folio 16 cdno. 2ª instancia Fiscalía).

De esa manera, la Fiscalía confirmó la acusación respecto de CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO; de donde colige la Delegada, que el cargo imputado al procesado en la resolución de acusación fue por el delito de tortura consagrado en el artículo 279 del Código Penal de 1980, cuya pena de prisión oscila entre uno y tres años. 4. Empero, el juzgador de primer grado estimó que la norma aplicable en el asunto era el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991, que preveía para el delito de tortura una pena de prisión de cinco a diez años; y con base en dicha punibilidad procedió a tasar la pena.

Esta sentencia fue confirmada en segunda instancia. 5. La Procuraduría observa que en las dos providencias calificatorias se imputó al procesado el delito de tortura, artículo 279 del Código Penal de 1980, que sanciona la realización de la tortura física o moral con una pena de prisión de 1 a 3 años, mientras que el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4 del Decreto 2266 de 1991, sanciona el comportamiento con pena de 5 a 10 años de prisión. Resulta evidente –acota la Delegada- que el fallador al condenar por esta última normatividad modificó desfavorablemente la acusación formulada y agravó la situación del procesado en punto de la punibilidad. 6.

Para el momento en que ocurrieron los hechos (diciembre de 1995), el artículo 279 del Código Penal de 1980 coexistía con el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, artículo 4º, que sólo era pregonable cuando la tortura se hubiese cometido con fines terroristas, así taxativamente no lo consagrara el tipo, y que por ende, la disposición aplicable era aquella de la codificación de 1980, que no contenía dicho elemento.

Invoca como sustento de su argumentación la sentencia C-587 de 12 de noviembre de 1992 proferida por la Corte Constitucional, de acuerdo con la cual sin importar que el artículo 24 del Decreto 180 de 1988 que consagró el delito de tortura con fines terroristas hubiera sido adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, la conducta punible descrita en el artículo 279 del Código Penal de 1980 conservaba su vigencia, y por lo tanto, resultaba aplicable a comportamientos que no tuvieran la citada finalidad. 7.

Concluye la Delegada que en el presente caso es evidente que la conducta desplegada por el procesado CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO, siendo Capitán de Infantería de Marina, fue la de ejercer tortura física al infante Miguel Ángel Castro Suaza, comportamiento que no adquiere la calificación de terrorista y desestabilizador del orden público y las instituciones democráticas.

Por eso, se repite, el tipo penal aplicable era el consagrado en el artículo 279 del C. Penal de 1980, con la consiguiente pena que oscila entre 1 a 3 años de prisión. Motivaciones que llevan a la Procuradora Delegada a pedir que se case el fallo impugnado y se ajuste la pena impuesta, sanción que debe hacerse extensiva a los demás procesados, sin que estime viable la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El planteamiento central del casacionista gira en torno al desconocimiento del principio de congruencia entre la resolución de acusación formulada por la Fiscalía Delegada de la Unidad de Derechos Humanos el 27 de noviembre de 2001, confirmada el 24 de abril de 2001, de acuerdo con la cual le fue imputado al demandante el delito de tortura previsto en el artículo 279 del Código Penal de 1980 que preveía una pena de 1 a 3 años de prisión en tanto que en la sentencia de segunda impuesta lo condenó por el delito de tortura contemplado por el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991 que contemplaba una pena de 5 a 10 años de prisión. Situación de la cual deriva el desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa para CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO. 2.

Por lo tanto, la Sala se ocupará de examinar el tema, acogiendo el concepto rendido por la Procuradora 2ª Delegada, cuya argumentación hace suya la Corte para decidir el presente asunto, en lo pertinente. El principio de congruencia entre la sentencia y resolución de acusación se expresa en la necesaria consonancia que debe existir entre estos dos actos procesales en los aspectos fáctico, jurídico y personal.

Es decir, que debe haber identidad entre los hechos investigados objeto de la calificación, la trascendencia jurídica que se le ha dado en la acusación y a aquéllos que son objeto de pronunciamiento en la sentencia, sin que se desconozca su núcleo esencial, sin que puedan ser modificados ni desbordados, so pena de que se vulneren las garantías fundamentales de los procesados y de los demás intervinientes en el proceso penal.

Temática sobre la cual, la Sala tiene definido que independientemente del acto en que esté contenida la acusación, es decir, que esté representada en el trámite ordinario del proceso con la resolución calificatoria o que corresponda a la formulación de cargos para sentencia anticipada o haya sido adicionada o modificada a través de la variación de la calificación provisional en la etapa de juzgamiento, o incluso, en el sistema acusatorio esté representada por el allanamiento a la imputación, en un acuerdo o en el escrito de acusación, la sentencia que se profiera como conclusión del trámite debe guardar congruencia con la imputación fáctica y jurídica formulada, ya que ésta constituye el marco conceptual, fáctico y jurídico que condensa la pretensión punitiva del Estado, y de igual manera, define para el procesado el ámbito de ejercicio del derecho de defensa y de contradicción, limitando de esta manera los aspectos que serán objeto del debate en el juicio y de decisión por parte del juez. 3.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte ha definido que el procesado sólo puede ser juzgado por las conductas definidas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación e incluso, ha reafirmado que para que las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva puedan ser consideradas en la sentencia es necesario que previamente le hayan sido imputadas al inculpado tanto fáctica como jurídicamente en la acusación. Sólo de esta manera podrá cumplirse con la garantía al debido proceso y a un juicio público, expresadas mediante el conocimiento previo e inequívoco que tenga el procesado de los cargos que se formulan en su contra tanto por su contenido fáctico como jurídico.

En consecuencia, la certeza sobre su contenido permitirá que correlativamente el acusado ejerza el derecho de defensa y a su vez, que el juez tenga definido el marco fáctico y jurídico dentro del cual podrá emitir el fallo que corresponda. 4. Ahora, corresponde a la Sala verificar en el caso que es sometido a su consideración, si los jueces al proferir la sentencia que es cuestionada desconocieron dicha garantía al momento de decidir.

En el caso que se examina, no se cuestiona la congruencia desde los aspectos fáctico ni personal, sino exclusivamente jurídico. Ningún reparo en torno al primer aspecto formula el censor, siendo evidente que CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO y los copartícipes acusados sometieron al soldado José Alfredo Cumbe Ramírez, a tratos crueles, inhumanos y degradantes, con la finalidad de obtener de él información relativa a la pérdida de un fusil de dotación oficial.

Estos hechos tuvieron lugar a finales de diciembre de 1995, fecha para la cual de conformidad con el fallo de constitucionalidad C-587 del 12 de noviembre de 1992, la Corte Constitucional determinó que el artículo 279 del Código Penal de 1980 se encontraba vigente pese a la expedición de normas de estado de excepción y a su posterior adopción como legislación permanente, al precisar que: “La inclusión del tipo penal de tortura en el Código Penal de 1980 obedeció, entre otras razones, al mandato establecido en la declaración contra la tortura de las Naciones Unidas, mediante la cual los Estados se obligaban a consagrar la conducta de tortura como un delito.

En su momento, la comisión redactora, presidida por el Doctor Federico Estrada Vélez, lo consideró como "una necesaria e importante innovación". La redacción final quedó así: "Art. 279: El que someta o otro a tortura física o moral, incurrirá en prisión de uno a tres años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor" Norma que, por lo demás, está vigente, a pesar de que el Decreto Ley 180 de 1988, en su artículo 24, reiteró la misma conducta, prácticamente con los mismos términos, pero con una pena mucho mayor.

Esa norma fue adoptada como legislación permanente por el D. E. 2266 de 1991, artículo 4. Ahora bien, la norma del Código Penal está vigente, por cuanto, la Corte Suprema de Justicia ya tiene establecido que todos los tipos penales que hacen parte de esos decretos de Estado de Sitio, han de entenderse aplicables únicamente para aquellos casos en los cuales las conductas se cometen con fines terroristas, aunque el tipo penal expresamente no lo diga así. Si así no fuera, la tortura que un marido infiere a su mujer por una venganza pasional, sería de conocimiento de los jueces regionales - antiguos jueces de orden público- y tendría una pena de 5 a 10 años de prisión. Por eso, la única interpretación razonable es la que permite la coexistencia de los dos tipos penales, aplicando de preferencia el del Código Penal, que hace parte de la legislación ordinaria, y sólo excepcionalmente, cuando se trata de delitos vinculados con intenciones terroristas, se debe aplicar el tipo penal de tortura contemplado en la legislación de "orden público".

En consecuencia, la calificación jurídica determinada en la acusación relativa a que los hechos objeto de investigación correspondían a la conducta descrita por el artículo 279 del Código Penal de 1980 debió ser respetada por el fallador, el que no podía a motu proprio variarla así correspondiera al mismo comportamiento, por considerar que era la apropiada, pues tal proceder desborda el marco jurídico definido en la acusación, desconoce el debido proceso y el derecho de defensa que estuvo orientado a defenderse de una específica imputación jurídica, frente a la cual pudo orientar su estrategia defensiva, además de tener la expectativa de una sanción determinada, respecto de la cual pudo acogerse a mecanismos que le permitieran su reducción o aminorar la sanción, ante una eventual condena. 5.

Luego, las sentencias acusadas resultan contrarias a las garantías otorgadas por la ley a CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO, pues se desconocen los principios de congruencia entre la acusación y la sentencia, y el de legalidad de las penas, con un proceder de tal naturaleza por parte del fallador, como el denunciado. En consecuencia, la sentencia deberá ser casada exclusivamente para restar de la pena fijada en la sentencia la cantidad que adicionó en la determinación punitiva hecha por el a quo, por lo que la solución del recurso no comporta la sustitución del fallo.

Como quedara precisado el juzgador de primera instancia impuso al procesado una pena de 5 años y 6 meses que correspondía al primer cuarto mínimo del ámbito de movilidad determinado entre la pena mínima y máxima prevista para el delito de tortura, tipificado en el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4° del Decreto 2266 de 1991, de cinco (5) a diez (10) años de prisión, al no haberle sido imputado al procesado circunstancias específicas ni genéricas de agravación punitiva y sólo encontrar acreditado en su favor la carencia de antecedentes.

Es decir, que al mínimo de 5 años de prisión le aumentó un 10%, para imponerle una pena de 5 años 6 meses de prisión. Dicha pena fue igualmente señalada para los demás procesados, sin que fuera considerado el concurso homogéneo de delitos imputado en el pliego de cargos. Sin embargo, la Corte no podrá corregir tal yerro en acatamiento del principio de la no reformatio in pejus, como quiera que la sentencia fue recurrida por uno de los procesados. 6.

Luego, la Corte debe proceder a restablecer el principio de congruencia dosificando la pena impuesta a los procesados dentro del marco punitivo establecido por la acusación y atendiendo de manera estricta los parámetros fijados por el juez de primera instancia al determinar la pena privativa de la libertad. Por consiguiente, habiendo fijado el fallador la pena a imponer dentro del primer cuarto del ámbito de movilidad, partiendo del mínimo al que aumentó al no haberles sido imputadas circunstancias específicas ni genéricas de agravación, en un 10% por la gravedad del hecho imputado, se aumentará al mínimo previsto por el artículo 279 del Código Penal de 1980, esto es, a 12 meses de prisión el 10%, para una pena definitiva de 13 meses 6 días de prisión, pena a la que se reducirá la impuesta por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Pasto, lapso al que igualmente quedará limitada la pena accesoria de interdicción de derechos funciones públicas.

Decisión que oficiosamente se hará extensiva a los procesados no concurrentes ante la comprobación de que a éstos también se les desconocieron las garantías que han dado lugar a reducir la pena que le fue impuesta al demandante. OTRAS DETERMINACIONES 1. En desarrollo de la decisión que se anuncia corresponde a la Sala pronunciarse en torno a un aspecto no comprendido en el fallo atacado, en cuanto a los procesados les fueron negados los beneficios a la condena de ejecución condicional y a la prisión domiciliaria con fundamento en un aspecto meramente objetivo que se encuentra superado con la reducción de la pena en la forma anunciada, por lo que se impone el examen del aspecto subjetivo para determinar la viabilidad de su otorgamiento.

Sobre el particular, la Corte debe expresar desde ya que atenderá, igualmente, el pedimento elevado por la Procuradora Delegada para que se nieguen a los procesados los citados beneficios en consideración a la gravedad de la conducta imputada. No obstante, que en este caso se cumple el factor objetivo tanto para el otorgamiento de la condena de ejecución condicional como de la prisión domiciliaria, previstas en los artículos 68 del Código Penal de 1980 y 38 del Código Penal de 2000, aplicables al presente asunto por favorabilidad en cuanto consagran circunstancias de menor exigencia en el primero de los casos que el artículo 63 del Código Penal de 2000, y la segunda, por introducir una figura que permite al condenado purgar la pena en su residencia o morada, pues la pena a imponer no supera los límites de 3 y 5 años de prisión respectivamente, no ocurre lo mismo con el factor subjetivo. 2.

Respecto al otorgamiento de la condena de ejecución condicional, la Corte debe indicar que en razón a la modalidad y gravedad del hecho punible son indicativos de que los procesados requieren tratamiento penitenciario. En efecto, la gravedad de la conducta es innegable y así fue considerada por los falladores, cuando el Tribunal señaló que la tortura es un delito de lesa humanidad, que lesiona de manera grave la dignidad humana y los derechos de la persona.

De cuya reiteración y afectación a diferentes personas da cuenta la actuación, comportamientos reprobables que provinieron de quienes ocupaban una mayor jerarquía, la que fue aprovechada para pretender ocultar la conducta, cuando se dieron órdenes encaminadas a desatender la protección dada por el personal de Sanidad a uno de los afectados.

La Sala no puede menos que llamar la atención sobre situaciones como éstas que generan gran impacto en la comunidad, al resultar cuestionado el proceder de las jerarquías militares que se espera sea respetuoso, digno, y protector de los derechos de las personas, cuando maltratan a sus propios subalternos, conducta que merece todo el reproche de la sociedad. 3.

En cuanto atañe a la prisión domiciliaria, la Corte concluye que los procesados no tienen derecho a ella, como quiera que no reúnen la exigencia de carácter subjetivo, según se colige del estudio de las condiciones familiares, personales, laborales y sociales que los rodeaban para el momento de los hechos. Bastando para su negativa, el examen del entorno laboral, las que analizadas desde la perspectiva del cumplimiento de las funciones de la pena, que no sólo busca la resocialización del condenado sino la estabilidad del ordenamiento jurídico, por los efectos que una equivocada decisión pudieran generar en el entorno social permiten reafirmar la necesidad de que los procesados soporten tratamiento penitenciario.

En tal sentido, la Sala no pude desconocer las especiales circunstancias en que se produjo la comisión reiterada de las conductas juzgadas, su incidencia en una de las víctimas que lo llevó a atentar en dos oportunidades contra su vida, la condición de oficiales de algunos de los procesados, y en general el rango de mayor jerarquía que tenían los acusados sobre los soldados que fueron objeto de graves vejámenes contra su dignidad e integridad personal, representados en maltratos físicos y sicológicos, cuya reparación demanda una sanción efectiva.

Motivos, más que suficientes para que la Sala mantenga la decisión de negar dichos beneficios a los procesados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar la sentencia demandada, exclusivamente en lo atinente al quantum punitivo del cual partió el juzgador para la fijación de la pena de prisión. 2. Señalar que la pena de prisión que se impone a CARLOS EDUARDO JARAMILLO ROMERO, Álvaro Hernando Moreno Castillo, Jorge Milton Caicedo González, Fredys Padilla Cervantes, Alexander Erasmo Pulgarín Taborda y Rafael Enrique García Moscote por el delito de tortura es la de 13 meses y 6 días de prisión, lapso al que se reduce la accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas. 3.

Este fallo queda ejecutoriado con su suscripción, pues la sentencia objeto del recurso no ha sido sustituida en su totalidad.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA IMPEDIDO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO No hay firma No hay firma ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Infante de Marina � Infante de Marina Voluntario. � Batallón de Infantería de Marina � La Fiscalía Delegada ante el Tribunal estimó que la tipificación del delito de tortura debió regirse por el artículo 24 del decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 y no por el artículo 279 del Código Penal, como lo indicó en la parte motiva, mas no en la parte resolutiva de la providencia. (Folio 16 Fiscalía Segunda Instancia). � Promulgado el 27 de enero de 1988.

Diario Oficial: 38191. � Promulgado el 4 de octubre de 1991. Diario Oficial 40878. � Sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicado 16320 _1097410063.doc _1097410065.doc