pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Magistrado Ponente Dr. HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE Radicación 2564 Aprobado Acta No. 54 Bogotá D. E., cuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.

El señor Rafael Velandia, demandó a la sociedad Purina de Colombia S. A., con el fin de obtener de ésta el pago de la indemnización por despido, los dominicales, reajuste de cesantía y sus intereses y la indemnización moratoria. Trabada en legal forma la litis, y tramitada la primera instancia, el Juzgado absolvió a la demandada. Apelada esa decisión por la parte desfavorecida, el Tribunal la revoca parcialmente y condenó a pagar al actor “la remuneración de los descansos dominicales y compensatorios, reajuste de cesantía e indemnización moratoria”.

En tiempo interpuso la empresa el recurso de casación, el cual una vez concedido y admitido por esta Corporación, la sustenta de la siguiente manera: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la honorable Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto al revocar parcialmente la de primer grado, impuso condenas a mi representada por remuneración de los descansos dominicales y compensatorios, reajuste de cesantía, e indemnización moratoria, en las cuantías allí determinadas, y el pago del 70% de las costas judiciales.

Una vez constituida la honorable Corporación en sede de instancia, se servirá confirmar en todas sus partes la sentencia totalmente absolutoria del a quo y la condena en costas al actor en la primera instancia. Acerca de las de segunda instancia, se resolverá lo conducente. “En subsidio, solicito a la honorable Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto al revocar parcialmente la de primer grado, impuso condena por indemnización moratoria a razón de $732.75 diarios desde el 12 de enero de 1983.

Una vez constituida la honorable Corporación en sede de instancia, se servirá confirmar la decisión absolutoria de la Juez de primer grado en relación con dicho pedimento de la demanda. “Quinto: Motivo de casación: “Cargo primero: “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial a causa de la aplicación indebida de las siguientes disposiciones laborales del orden nacional: Artículos 133, 172, 173, 174, 175, 179 (12 del Decreto 2351 de 1965), 180, 181 (13 del Decreto 2351 de 1965), 182, 183, 249 (17 del Decreto 2351 de 1965) y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 51, 158, 159 y 161 (1° de la Ley 6ª de 1981) del mismo Código, y 1º, 2°, 3°, 4º del Decreto 2352 de 1965.

“El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo en forma indirecta, ​por haberlas aplicado el sentenciador de segunda instancia de manera indebida al caso sub judice, pues con fundamento en ellas condenó a mi representada al pago de las sumas que aparecen en la parte resolutiva de su decisión, siendo así que su correcta aplicación ha deb​ido conducirlo a absolver a mi representada de tales pedimentos de la demanda, confirmando lo resuelto por el a quo.

“La violación de la ley fue consecuencia de los errores de hecho en los que con carácter ostensible y evidente incurrió el sentenciador y que a continuación se precisan: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no pagó el valor del descanso remunerado por los días domingos que ocurrieron duran​te la vigencia del contrato de trabajo.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que semanalmente, junto con el pago de los jornales, le fue pagado al demandante el descanso remunerado correspondiente a los días domingos. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante trabajó habitualmente lo días domingos durante la vigencia del contrato de trabajo. “4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada hizo pagos por trabajo en días domingos, cuando lo cubierto fue el descanso remunerado ​correspondiente a tales días.

“5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada adeuda al actor sumas por descansos dominicales y descansos compensatorios. “6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el último salario diario del demandante fue de $732.75 diarios. “7. No dar por demostrado, estándolo, que el último salario diario fue de $347.oo diarios. “8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada actuó de mala fe al abstenerse de pagar las sumas que fueron materia de condena jurídica en segunda instancia. “9.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada actuó de buena fe y tuvo motivos atendibles para abstenerse de cubrir las sumas determinadas por el sentenciador de segunda instancia. “Los yerros fácticos apuntados se originaron por la equivocada estimación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras de acuerdo a la siguiente relación: “1.

Pruebas apreciadas erróneamente: “a) La demanda del proceso, en cuanto a la confesión que pueda contener (fls. 2 a 5); “b) Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad demandada (fls. 23 a 25); “c) Liquidación final de prestaciones sociales (fl. 32); “d) Contrato de trabajo suscrito entre las partes (fl. 33);

“e) Diligencia de inspección judicial (fls. 39 y 40). “2. Prueba no apreciada: “a) Interrogatorio de parte absuelto por el demandante (fl. 34). “Demostración del cargo: “Acerca de las peticiones que son atinentes al alcance de la impugnación, comienza el sentenciador por señalar que: ‘La inspección judicial, a folios 43-45, establece los pagos que hizo la empresa por trabajo dominical’, pero agrega que de esa prueba no puede deducir la Sala ‘ el tiempo de trabajo desarrollado por el demandante durante la jornada de los días domingos, en orden a terminar, con base en esa demostración (que no se dio), si la empresa remuneró el trabajo en domingos con el recargo que establece el artículo 12 del Decreto 2351 de 1965’.

“Añade la sentencia que la circunstancia de estar pactado el trabajo dominical en el contrato de trabajo visible al folio 33 no prueba la existencia de aquél ‘ pues una cosa es el compromiso y otra la prestación efectiva del servicio. En el interrogatorio del representante legal de la sociedad, y concretamente respecto de la pregunta 3ª, se da esa explicación’ (fl. 61).

“Como puede observarse, el sentenciador, acorde con la doctrina de esa honorable Sala, señala que la estipulación contractual de trabajar en días de descanso obligatorio no es suficiente para demostrar que efectivamente ello ocurrió, cuestión que debe demostrar quien lo alega, o sea el trabajador y por ello absuelve de este pedimento. “Así por ejemplo, en la sentencia del 1° de septiembre de 1976, con ponencia del honorable Magistrado doctor Juan Hernández Sáenz, dijo la Corte: “ ‘En efecto, las estipulaciones del contrato de trabajo sólo contemplan ​la posibilidad de que el señor Tijerino llegara a prestar servicios en días de descanso obligatorio, pero no llegan a presumir que siempre hubiese laborado en ellos, como lo pretende el recurrente, ni liberan al actor de la necesidad de probar la realidad de tales servicios como presupuesto indispensable para cobrar la remuneración ​por ellos “Y en la sentencia del 6 de septiembre de 1976, con ponencia del honorable Magistrado doctor Alejandro Córdoba Medina, la Corpo​ración señaló: “ ‘Las pruebas de los folios 26, 41, 54 y 56 del primer cuaderno que el recurrente señala corno dejadas de apreciar, no llevan a la demostración que el demandante hubiera trabajado tiempo extraordinario y en días de descanso, porque el servicio personalmente y no interrumpido se ha de entender dentro de las limitaciones del trabajo por las regulaciones de jornada y de descansos, y porque el hecho no común no puede presumirse sino que ha de acreditarse directamente’ (Extractos de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- Bogotá, D. E. 1977, Relator doctor Manuel Antonio Vanegas Mendoza, Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, págs. 62 y 63).

“Lo anterior resulta aún más ostensible en el caso de autos si se tiene en cuenta que de acuerdo a la cláusula tercera del contrato de trabajo, todo trabajo en día domingo o festivo en los que legalmente debe concederse descanso debe ser autorizado previamente y por escrito (fl. 33). “El sentenciador erró al apreciar la inspección judicial, pues lo que allí se probó fue el pago del descanso remunerado al demandante por los días domingos, conforme a los artículos 172 y 173 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que está probado y no se ha discutido, que la remuneración pactada fue bajo la modalidad de jornal y no de sueldo (art. 133 del C. S. del T.) y sólo la segunda mas no la primera incluye el pago de los descansos obligatorios (art. 174 ibidem ).

“Tal error condujo, a su vez, a entender que lo pagado era sólo el trabajo en días domingos, pero que no se había demostrado el reconocimiento del descanso por haber laborado el trabajador la semana completa, y peor aún, que tampoco se había otorgado el descanso compensatorio por trabajo habitual, para lo cual incurrió en ostensible contradicción con lo expuesto anteriormente, al sostener que ‘de acuerdo con la inspección judicial, el demandante laboró habitualmente ​los días domingos: Hay constancia del pago de ese trabajo, con excepción de la octava semana’.

Por el contrario, ningún medio demuestra que al actor se le hubiese dado el correspondiente descanso compensatorio. “Invirtió así la Sala falladora el orden de los términos de lo que demuestra la realidad procesal, para concluir, de manera lógica, que se pagó un trabajo, la prueba de cuya realización no aparecen autos y que se dejó de cubrir el descanso ordinario, para concluir, en forma ostensiblemente equivocada, que la demandada adeuda al actor cantidades por descanso dominical y compensatorio, cuando el examen correcto de las pruebas demuestra lo contrario, como paso a demostrarlo.

“En el hecho sexto de la demanda la parte actora confiesa que la demandada ‘ remuneró en forma ordinaria $43.38 las horas laboradas los domingos sin pagar el recargo del cien por ciento (100%) de que habla el artículo 12 del Decreto 2351 de 1965, y no se le concedió ni pagó el descanso compensatorio’ (fl. 3). “Entendida correctamente dicha confesión, debió deducir el ad quem que si no se pagó el recargo del 100% a que alude el artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, lo pagado por dominicales solamente podía corresponder al descanso previsto en el artículo 173 del mismo estatuto, pues dicho recargo ‘ sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por no haber laborado la semana completa’, resultando erróneo suponer que lo pagado fue lo extraordinario y no lo ordinario, máxime cuando el accionante no demostró los días en que efectivamente laboró. “También se apreció erradamente la respuesta 3ª del interrogatorio de parte al que fue sometido el representante legal de la demandada, en el cual señala que el horario, incluyendo domingos, es el que ‘fue pactado en el contrato de trabajo con el señor Velandia mas no me consta si fue el efectivamente desarrollado por ese mismo señor’ (fl. 24).

“Igualmente, fue equivocada la apreciación de la liquidación final de prestaciones sociales, de la cual deduce la Sala falladora que ella ‘no da noticia de ausencia al trabajo, de manera que, así la inspección judicial no precise el número de días trabajados, la dicha liquidación da margen para dar por establecido que el trabajo fue desarrollado sin ausencias injustificadas y en los términos del compromiso pactado inicialmente’ (fl. 62).

“Es cierto que la liquidación del folio 32 alude a sesenta (60) días de servicios y no aparece descuento por faltas en el trabajo, pero ello, en el mejor de los casos, sólo demuestra que el contrato no fue suspendido por ninguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, mas no prueba el trabajo en días domingos, porque estos no se descuentan para el cálculo de las prestaciones sociales, por ser el domingo día de descanso remunerado.

“Pero la prueba que resulta primordialmente apreciada en forma ostensiblemente errónea es la inspección judicial, pues acorde con el sistema de remuneración a jornal estipulado en el contrato, dicha prueba sí acredita que se cubrió al actor el pago del descanso remunerado por haber laborado la semana completa (aun cuando esto último tampoco demostró el actor), con excepción de la octava semana que ​no fue completa.

No podía entender el ad quem que las sumas registradas en la diligencia que se analiza como ‘dominicales’, correspondían al trabajo y no al descanso remunerado de tales días, por cuanto el salario fue pactado bajo la modalidad de jornal. “Se sigue de todo lo expuesto que ante la ausencia de prueba sobre el trabajo en días domingos, las sumas registradas en la inspección debieron ​considerarse como remuneración del descanso y no del trabajo en aquellos, por cuanto esto no se demostró, como ya se ha dejado expuesto.

Y menos podía condenar al pago de descansos compensatorios, que son consecuencia de aquellos, por manera que la ausencia de prueba de los primeros imposibilita al juzgador para formular condena por los segundos. “Conviene advertir que aún en aquellas semanas en que de acuer​do a lo constatado en la inspección judicial solamente aparece por concepto de pago del descanso dominical la suma de $147.oo, en total devengado aparecen cancelados siete días, a razón de $347.oo, cada uno. “En la semana del 3 de diciembre el resultado es el siguiente: $2.536.oo más $174.oo = $2.710.oo dividido por $347.oo = 7.8 días.

“En la semana del 9 de diciembre el resultado es el siguiente: “$2.183.oo más $174.oo = $2.357.oo dividido por $347.oo = 6.8 días. “En la semana del 22 de diciembre el resultado es el siguiente: $2.297.oo más $174.oo = $2.471.oo = 7.1 días. “En la semana del 7 de enero de 1983 no aparece pago del descanso remunerado, pero lo pagado por salarios demuestra que no laboró la semana completa: $1.727.oo dividido por $347.oo = 5 días.

“Del anterior análisis se desprende que solamente aparecía una diferencia mínima de 0.2 en la semana del 9 de diciembre en el pago del descanso dominical y que no se probó en forma alguna el trabajo en días domingos, por lo cual no hay lugar a ordenar ni el pago del recargo del 100% ni la remuneración del descanso compensatorio. “Quedan así demostrados los cinco primeros errores de hecho que se le endilga a la sentencia. “Se equivocó igualmente el Tribunal en la determinación del salario que ​tuvo en cuenta para fulminar la condena por salarios caídos y cesantía de $732.75 diarios, pues contra toda la evidencia probatoria, lo ​estimó en suma superior en del doble de la que aparece demostrada en el informativo.

“En la demanda se confiesa que la remuneración pactada y pagada al actor fue de $347.oo diarios (hecho segundo, fl. 2) y la misma se corrobora con la que aparece en el contrato de trabajo (fl. 33), con la admitida por apoderado del demandante al formular la pregunta 6ª, del interrogatorio de parte que formuló al representante legal de la demandada (fl. 25) y la que se desprende de lo constatado en la inspección judicial.

“Pero aún considerando los reajustes que impuso el juzgador de segunda instancia, tampoco el promedio se eleva a la cantidad que dedujo la sentencia, como se desprende de las siguientes cuentas. “Las condenas adicionales por descansos dominicales y compensatorios fueron de $3.123.oo más $2.776.oo para un total de $5.899.oo (fl. 64), cantidad que dividida por 60 días (tiempo de servicios) en que fue devengada, eleva al promedio diario en $98.33, para un total de $445.33 diarios y no de $732.75 y el reajuste de cesantía a $191.31.

“En consecuencia, al demostrarse los errores sexto y séptimo formulados en el planteamiento del cargo, en el peor de los casos debe corregirse el monto de las condenas, sin perjuicio desde luego de lo ya expuesto con anterioridad y lo que se dirá en relación con la indemnización moratoria al sustentar el octavo y noveno yerro fáctico, a lo cual se procede a continuación. “Aun cuando la honorable Sala estime del caso mantener las condenas principales, no obstante los razonamientos que se dejan expuestos, no abrigo duda que despachará favorablemente la petición subsidiaria contenida en el alcance de la impugnación, encaminada a que al menos se libere a mi representada de la gravosa indemnización moratoria que le impuso el sentenciador de segunda instancia, la cual estimo totalmente injusta, pues asciende en la actualidad a suma aproximada de $1.500.000.oo, cuando las condenas que la sustentan apenas alcanzan a valer la cantidad de $6.000.oo.

“Estimó el ad quem que la demandada no justificó el pago de los derechos que fueron objeto de la condena judicial y que la misma ‘no puede encontrarse en la circunstancia de haberse concertado un trabajo por turnos con la intención de someterla al régimen del Decreto 2352 de 1965, pues como este estatuto no exonera de la obligación de remunerar los descansos dominicales y los descansos compensatorios, y para llegar a esa conclusión es suficiente la lectura del decreto, la empresa no podía excusarse en él para justificar la conducta que lo llevó a violar los artículos 173 del Código Sustantivo del Trabajo, y 13 del Decreto 2351 de 1965’.” La anterior conclusión de la Sala falladora es errónea, pues la demandada no adujo la razón, que aquella indica para no pagar los descansos, sino el hecho de haber estimado de buena fe haber cubierto los derechos que le pudieron corresponder al señor Velandia.

Así se desprende de la liquidación final recibida por el actor sin objeción alguna o manifestación de inconformidad (fl. 33 vto), y de lo confesado por él en el interrogatorio de parte al que fue sometido, prueba que el Tribunal desconoció, y en la que acepta haber recibido dicha liquidación y todos sus salarios o sueldos (respuesta 4ª y 5ª, fl. 35), sin haber efectuado aclaración u observación alguna de la cual se pudiese desprender inconformidad con lo pagado por dichas acreencias laborales.

Pero además, se debió tener en cuenta que los descansos que fueron materia ​de la condena judicial, no son salarios ni prestaciones sociales, pues su naturaleza es diferente y así se desprende de su ubicación misma en el Código Sustantivo del Trabajo, cuya reglamentación ​aparece en el título 7° “descansos obligatorios”, que es diferente a la del título 5° “salarios” y los títulos 8° “prestaciones sociales comunes” y 9° “prestaciones sociales especiales”, otra razón atendible para que la demandada estimara no estar adeudando al actor sumas por concepto de salarios y prestaciones sociales, que son las que generan la indemnización moratoria conforme lo prevé el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y lo dicho por la jurisprudencia de esa honorable Sala que restringe dicha sanción a tales acreencias y no a otras diferentes.

También la inspección judicial corrobora que la demandada pagó en su oportunidad las diversas sumas que por acreencias laborales estimó deberle al trabajador demandante. “La demostración de los dos últimos errores de hecho conduce entonces a que al menos se quebrante el fallo impugnado en punto a la indemnización moratoria y se absuelva a mi mandante de este pedimento de la demanda.

“En los términos anteriores dejo sustentado este primer cargo. “Cargo segundo: “Acuso la sentencia por la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, a causa de la aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 133, 172, 173, 174, 175, 179 (12 del Decreto 2351 de 1965), 180, 181 (13 del Decreto 2351 de 1965), 182, 183, 249, 253 (17 del Decreto 2351 de 1965), 51, 158, 159 y 161 (1° de la Ley 6ª de 1981), todos del Código Sustantivo del Trabajo y 1º, 2°, 3°, 4º del Decreto 2352 de 1965.

“El quebranto de la ley se produjo en forma directa; independiente ​de la cuestión de hecho y de la apreciación de las pruebas allegadas al informativo. “Demostración del cargo: “Para efectos de esta censura se aceptan los presupuestos de hecho del fallo impugnado, vale decir, los extremos de la relación laboral, el trabajo habitual en días domingos durante la vigencia del contrato de trabajo y el no pago de la remuneración de los descansos dominicales ni de los descansos compensatorios.

“El Tribunal ad quem no desconoce el artículo 65 del estatuto sustantivo laboral, ni tampoco formula exégesis alguna del mismo, pero lo aplica a un caso no regulado por él, incurriendo así en aplicación indebida ​de la norma, que tiene carácter sustancial. “En efecto, dispone dicha disposición que la sanción allí prevista se origina en el no pago de salarios y prestaciones sociales, mas por la mora patronal en cubrir otras acreencias laborales diferentes, que no participan de la naturaleza de aquellas.

“Los descansos dominicales remunerados y los descansos compensatorios remunerados al igual que las vacaciones, como lo ha señalado la doctrina de la honorable Sala, no son salario prestación social. “La sola ubicación de tales derechos en el Título VII demuestra palmariamente lo anterior, pues los salarios y prestaciones sociales aparecen regulados en los Títulos V, VIII y IX de la parte individual del Código Sustantivo del Trabajo.

“Tratándose de una norma de carácter sancionatorio, solamente puede aplicarse a los precisos eventos en ella contemplados, entre los cuales no se encuentra el de los derechos que fueron objeto de la condena judicial de segunda instancia. “En casación del 11 de junio de 1959, publicada en la Gaceta Judicial número 2211/12, página 876, dijo esa honorable Corporación “‘El capítulo relativo a las vacaciones ha sido lógicamente ubicado aparte del título sobre prestaciones patronales, puesto que su aspecto, sobresaliente no es el de un auxilio que el patrono esté obligado a reconocer a sus subordinados, sino cosa bien distinta: Un descanso’.

“Tampoco resulta adecuado considerar las vacaciones o su compensación en dinero como salario, porque es de la naturaleza de éste que ‘implique retribución de servicios’, lo cual quiere decir que su causa radica en la efectiva realización de una labor. Siendo en esencia el salario una retribución de servicios, mal puede sostenerse que las vacaciones -en los dos eventos de su goce efectivo o de su compensación monetaria- equivalgan a aquél, ya que en tales casos desaparece necesariamente el elemento esencial del servicio.

Puede decirse que las vacaciones y los dominicales y demás días de fiesta legales son descansos remunerados, pero tal remuneración -por el receso de la actividad laboral- no ostenta la esencia salarial de retribución de servicios. El salario en estos casos no es más que una medida o módulo para remunerar el descanso, pero no es en esencia un salario”.

Y en casación del 20 de octubre de 1973, citada en el “Régimen Laboral Colombiano, página 213, número 1239-2, la anterior doctrina fue reiterada así: “Observa la Corte que, evidentemente, las vacaciones consideradas como descansos remunerados o su compensación en dinero, cuando es el caso de hacerlo, no están comprendidas dentro de las prestaciones comunes y de las especiales señaladas en los Capítulo VII y IX del Código Sustantivo del Trabajo, ellas están establecidas por la ley con la finalidad de que el trabajador periódicamente tome un descanso de la faena anual para recuperar sus energías.

El hecho de que, cuando el trabajador no usa por cualquier causa legalmente aceptable de tales vacaciones, ellas le deban ser compensadas en dinero, constituye una indemnización que debe cubrir la parte patronal por aquel derecho no ejercitado”. “La Corte ha sostenido constantemente la Doctrina de que: ‘No constituye salario la compensación monetaria de vacaciones cau​sadas y no disfrutadas, no puede condenarse a pagar salarios caídos cuando no se ha cubierto oportunamente, porque el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es una norma de interpretación restrictiva, por lo cual su aplicación no puede extenderse hasta el caso de la mora en el pago de sumas que no constituyen salarios ni prestaciones sociales. ​La disposición hace referencia a salarios y prestaciones con un ​criterio exclusivo y de su mandato restrictivo no puede salirse el juzgador al cumplir la tarea de su aplicación’.

“De todo lo anterior se sigue que el sentenciador incurrió en error jurídico al aplicar el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a una situación de hecho probada, pero que no corresponde a la que la norma regula, que, se repite, es atinente a la mora salarial o prestacional, pero sin que, el ámbito de su aplicación se extienda a otras acreencias diferentes de la mencionada.

“Procede por tanto la casación de la sentencia a fin de que en sede de instancia se atienda a lo pedido en forma subsidiaria en el alcance de la impugnación, liberando a mi representada de la indemnización moratoria”. Presentado en término el escrito de oposición a la demanda de casación, éste glosa cada uno de los cargos para concluir que ellos no deben tener éxito, pues los errores que se le endilgan a la sentencia en el primero, no tienen el carácter de ostensibles, y en el segundo, tampoco, porque no se dio la aplicación indebida que le enrostra el casacionista; por lo que solicita no se case la sentencia, y que en su lugar se condene a la impugnante a costas en el presente recurso.

Primer cargo: A través de errores de hecho se acusa por aplicación indebida​ las normas sustantivas que se reseñan, “por haberlas aplicado el sentenciador de segunda instancia de manera indebida al caso sub judice, pues con fundamento en ellos condenó a mi representada al pago ​de las sumas que aparecen en la parte resolutiva de su decisión, siendo así que su correcta aplicación ha debido conducirlo a absolver ” Tal violación se originó, entre otros errores, al dar por demostrado, sin estarlo, que el actor trabajó habitualmente los días domingos; que no se pagó el valor del descanso remunerado en tales días; que la demandada pagó por el trabajo en días domingos, cuando lo cubierto fue lo correspondiente al descanso, y; que el salario diario fue de $347.oo y no el que se dedujo de $732.75.

Igualmente, se señalan como pruebas apreciadas erróneamente la demanda, el interrogatorio absuelto por el representante de la sociedad demandada, la ​inspección judicial y los documentos que contiene el contrato de trabajo y la liquidación final de prestaciones sociales; y como no apreciada, el interrogatorio absuelto por el demandante. SE CONSIDERA El Tribunal en la sentencia, no encontró establecido que el actor hubiera trabajado los días domingos que transcurrieron durante la vigencia del contrato de trabajo, así se desprende del siguiente aparte: “La inspección judicial, a folios 43-45, establece los pagos que hizo la empresa por trabajo dominical.

Pero de esa comprobación no puede deducir la Sala el tiempo de trabajo desarrollado por el demandante la jornada de los días domingos ” Ahora bien, si el juzgador de segunda instancia no encontró plenamente comprobado el trabajo en días domingos, el pago que aparece verificado en la diligencia de inspección judicial (fls. 43 y 44), denunciada como erróneamente apreciada, deberá tenerse como remunerativo del descanso obligatorio, porque en principio, debe presumirse que el patrono da cumplimiento a los preceptos legales que ordenan su pago.

Pues lo cierto es que, cuando se pacta la remuneración a “jornal”, como el caso que nos ocupa se debe aplicar la previsión contenida en el artículo 174 del Código Sustantivo del Trabajo; esto es que si se trabaja durante todos los días laborales de la semana, sin faltar al trabajo, o que si se falta, sea por justa causa o por culpa disposición del patrono (art. 173 ibidem ), se tiene derecho a recibir el salario ordinario en forma sencilla, a contrario sensu, si no se trabaja en todos los días laborables de la semana, no se tiene derecho al pago por tal concepto.

Pero es más, si bien en los primeros apartes del fallo del Tribunal, se dedujo correctamente la no comprobación del trabajo en los días domingos, posteriormente (fl. 63), da por establecido, que “de acuerdo con la inspección judicial, el demandante labora habitualmente los días domingos: Hay constancia del pago de ese trabajo ”; siendo evidente la equivocación del ad quem, por lo que en ese aspecto incurrió en el yerro fáctico denunciado.

Como quiera, que los pagos que aparecen demostrados en la diligencia de inspección judicial con la denominación de “dominicales”, corresponden al descanso dominical, igualmente existe apreciación erróneamente de la mencionada diligencia, tal como lo demostró el recurrente, forzoso es concluir que también se incurrió en el yerro denunciado.

Siendo pues, que el ad quem incurrió de manera manifiesta en dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante trabajó habitualmente los días domingos, que los pagos verificados en la diligencia de inspección judicial lo fueron por el trabajo efectuado en tales días, y que tales pagos no correspondían al descanso remunerado, se deberá casar la sentencia, por cuanto de tal conclusión el Tribunal ordenó el pago de los descansos compensatorios, la liquidación de la cesantía y la indemnización moratoria.

Dado el resultado anterior, no se hace necesario analizar el segundo cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó a pagar al actor la suma de $3.123.oo, por concepto de descanso dominical, $2.776.oo, por descansos compensatorios, $245.80, por reajuste del auxilio de cesantía y $732.75 diarios como indemnización moratoria, y en su lugar, actuando como Tribunal de apelación confirma la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió de todas y cada una de las pretensiones a la demandada dentro del proceso ordinario iniciado por Rafael Velandia contra Purina de Colombia S. A. Sin costas en el recurso de casación. Y costas en las instancias a cargo del demandante.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE RAFAEL BAQUERO HERRERA JACOBO PEREZ ESCOBAR BERTHA SALAZAR VELASCO Secretaria