25628(16-08-06) — Corte Suprema

25628(16-08-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO EXTEMPORÁNEO EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no es válido el pago efectuado por el empleador moroso, una vez ocurrido el deceso del causante -el empleador sólo se apresuró a ponerse al día en la cancelación de las cotizaciones de su trabajador, después de que éste había fallecido, por lo tanto la pensión solicitada debía ser asumida por este y, dado que la demanda fue interpuesta únicamente contra la administradora de pensiones, no podía el ad quem condenarlo- Tesis: «Bajo las anteriores condiciones se impone afirmar, que el Fondo demandado no tiene ninguna responsabilidad en el pago de la pensión de sobrevivientes que los actores reclaman, pues aunque es innegable que recibió los aportes correspondientes al asegurado, este hecho se presentó cuando el afiliado ya había fallecido. Realmente, no puede la Sala tener este pago extemporáneo como válido, pues el empleador sólo se apresuró a ponerse al día en la cancelación de las cotizaciones de su trabajador, después de que éste había fallecido. Con el propósito de mejor resolver, se transcriben a continuación apartes de la sentencia de esta Corporación, radicación 20716 del 27 de enero de 2004, la cual trató un caso similar al aquí estudiado, destacándose, subrayados, los textos en los cuales igualmente en esa ocasión, fundamentó su decisión el ad quem: "El discurso jurídico del Tribunal gira en torno a que, conforme lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no le traslada al trabajador las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a la EAP, pues aquél carece de los mecanismos que el artículo 53 de la misma Ley le brindó a estas entidades para hacer efectivo el cumplimiento de las cotizaciones, y de las facultades que les otorga el artículo 24 ibídem, para adelantar acciones de cobro; de allí que resulte inaceptable que la administradora invoque la negligencia en el cumplimiento de sus funciones, para imponer una carga desproporcionada a la parte débil de la relación. “Mas, contrario a estas expresiones, y tal como se controvierte con el cargo, tiene adoctrinado esta Sala que en aquellos casos en que el empleador se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas con el traslado de los aportes del trabajador al sistema general de pensiones, es a él y no a la entidad a la que se encuentra afiliado el servidor, a quien le corresponde asumir la prestación que se derive por las contingencias sufridas por éste último y que, de estar al día, hubieran sido de cargo del sistema. “Ahora bien, antes de traer a colación aquellas posiciones definidas de la Corte sobre el asunto que aquí se debate con el propósito de no caer en repeticiones innecesarias, conviene precisar que no se discuten estos aspectos del proceso: 1) Que el demandante fue afiliado al fondo privado de pensiones en el mes de julio de 1995; 2) Que el último aporte fue realizado por el Departamento de San Andrés en octubre de 1998; 3) Que la invalidez del trabajador se estructuró a partir del 18 de febrero de 2000; 4) Que, por tanto, en el último año, anterior al 18 de febrero de 2000, no se cotizó ninguna semana. “Bajo estas condiciones, la situación puede enfocarse tomando en cuenta los parámetros fijados por la Corte en la decisión que atinadamente señala el censor, en la que se dilucidó el efecto de la mora del empleador en el pago de los aportes frente a la pensión de invalidez; y no obstante que allí se trataba de una pensión de sobrevivencia por riesgo común, igual connotación tiene para la pensión de invalidez en beneficio directo del trabajador, el hecho de que el empleador incumpla su obligación de trasladar los aportes oportunamente. “Así, pues, en la sentencia del 11 de julio de 2002, se precisó: [..] No se encuentra, entonces, demostrado el yerro que se le atribuye al Tribunal, cuando en su hermenéutica relativa a los efectos de la mora del empleador en los aportes por pensiones, cuando ya ha tenido lugar el siniestro, estimó que “la pensión de sobrevivientes solicitada deberá ser sufragada por el empleador incumplido, es decir, aquel que estando obligado a realizar cumplidamente la cotización, dejó de hacerlo”. Y, dado que la demanda fue interpuesta únicamente contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., no podía el ad quem condenarlo. El cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «No acierta la censura al afirmar que los errores de hecho “se cometieron a causa de no haber apreciado la certificación que obra a folio 78 del cuaderno No. 1…”, porque basta con transcribir lo que sostuvo el Tribunal en su sentencia, en el acápite “CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA SENTENCIA”, así: “No se discute dentro del proceso que el Sr. ADELMO RAMOS CAICEDO fue afiliado a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en el mes de mayo de 1997”, para concluir que sí la analizó pues la indicada documental contiene constancia en ese sentido, esto es que estuvo afiliado desde el día 29 de los indicados mes y año. Y en lo que tiene que ver con la alegación de que el ad quem no apreció “correctamente la autoliquidación de aportes que obra a folios 166 a 185 del cuaderno No. 1”, tampoco encuentra la Sala que en este punto el Tribunal hubiera incurrido en yerro ostensible, suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de su decisión, por cuanto en ninguna parte de su providencia afirmó, como pretende hacerlo ver la censura, “… que el occiso ADELMO RAMOS CAICEDO, no cotizó las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al de su muerte…”. Lo que realmente dijo el fallador de alzada sobre el tema fue que: “Ha quedado demostrado que en el presente caso los aportes a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. no solo fueron extemporáneos al plazo señalado, sino, además, cancelados después de la muerte del demandante…”, y, con base en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, que inmediatamente relacionó, concluyó que no le correspondía al fondo de pensiones demandado reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada. Por lo tanto, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Fundamentó su decisión el Tribunal en las providencias 17049 y 20716 del 10 de enero de 2000 y 27 de enero de 2004, respectivamente, que, aunque equivocadamente las atribuyó a la Corte Constitucional, en verdad, como ya se dijo, corresponden a esta Sala Laboral. De otra parte, dado que el cargo se dirige por la vía directa, es claro que aceptó la censura las afirmaciones del ad quem, atrás transcritas en el acápite SENTENCIA DEL TRIBUNAL, referidas a: que el señor Ramos Caicedo estuvo afiliado al fondo de pensiones BBVA Horizonte desde mayo de 1997; que cuando falleció, el 2 de mayo de 2000, sólo había cotizado 8 semanas en el año anterior; que su empleador, Incauca S.A., a la misma fecha, estaba en mora en el pago de las cotizaciones de julio de 1999 a mayo de 2000; que sólo hasta el 23 de mayo del mismo año, es decir, con posterioridad al siniestro, y en forma extemporánea, canceló los aportes en mora. Bajo las anteriores condiciones se impone afirmar, que el Fondo demandado no tiene ninguna responsabilidad en el pago de la pensión de sobrevivientes que los actores reclaman, pues aunque es innegable que recibió los aportes correspondientes al asegurado, este hecho se presentó cuando el afiliado ya había fallecido. Realmente, no puede la Sala tener este pago extemporáneo como válido, pues el empleador sólo se apresuró a ponerse al día en la cancelación de las cotizaciones de su trabajador, después de que éste había fallecido. Con el propósito de mejor resolver, se transcriben a continuación apartes de la sentencia de esta Corporación, radicación 20716 del 27 de enero de 2004, la cual trató un caso similar al aquí estudiado, destacándose, subrayados, los textos en los cuales igualmente en esa ocasión, fundamentó su decisión el ad quem: “El discurso jurídico del Tribunal gira en torno a que, conforme lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no le traslada al trabajador las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a la EAP, pues aquél carece de los mecanismos que el artículo 53 de la misma Ley le brindó a estas entidades para hacer efectivo el cumplimiento de las cotizaciones, y de las facultades que les otorga el artículo 24 ibídem, para adelantar acciones de cobro; de allí que resulte inaceptable que la administradora invoque la negligencia en el cumplimiento de sus funciones, para imponer una carga desproporcionada a la parte débil de la relación. “Mas, contrario a estas expresiones, y tal como se controvierte con el cargo, tiene adoctrinado esta Sala que en aquellos casos en que el empleador se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas con el traslado de los aportes del trabajador al sistema general de pensiones, es a él y no a la entidad a la que se encuentra afiliado el servidor, a quien le corresponde asumir la prestación que se derive por las contingencias sufridas por éste último y que, de estar al día, hubieran sido de cargo del sistema. “Ahora bien, antes de traer a colación aquellas posiciones definidas de la Corte sobre el asunto que aquí se debate con el propósito de no caer en repeticiones innecesarias, conviene precisar que no se discuten estos aspectos del proceso: 1) Que el demandante fue afiliado al fondo privado de pensiones en el mes de julio de 1995; 2) Que el último aporte fue realizado por el Departamento de San Andrés en octubre de 1998; 3) Que la invalidez del trabajador se estructuró a partir del 18 de febrero de 2000; 4) Que, por tanto, en el último año, anterior al 18 de febrero de 2000, no se cotizó ninguna semana. “Bajo estas condiciones, la situación puede enfocarse tomando en cuenta los parámetros fijados por la Corte en la decisión que atinadamente señala el censor, en la que se dilucidó el efecto de la mora del empleador en el pago de los aportes frente a la pensión de invalidez; y no obstante que allí se trataba de una pensión de sobrevivencia por riesgo común, igual connotación tiene para la pensión de invalidez en beneficio directo del trabajador, el hecho de que el empleador incumpla su obligación de trasladar los aportes oportunamente. “Así, pues, en la sentencia del 11 de julio de 2002, se precisó: ‘El anterior recuento para hacer notar la Sala cómo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurrió el Tribunal en la equivocación de apreciación jurídica que se le endilga, cuando concluyó en su proveído, a partir de su comprensión del literal b) del ordinal 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, que el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal a) del ordinal 2 de la norma en comento y que esa prestación la debe cancelar el Fondo pensional codemandado (fls 28 – 29 cdno 2ª inst). ‘Esa la aserción de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde. ‘Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse íntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expresó: (…) ‘4-. Tal como lo aseveró el tribunal ‘no son hechos objeto de discusión, entre otros, los relativos al fallecimiento de John Carlos Rodríguez Hernández el día 14 de agosto de 1999, estando al servicio de Branford Security Ltda.; la condición de afiliado que tuvo al Sistema General de Pensiones en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., desde el 12 de noviembre de 1998 hasta el momento de su deceso; y que el empleador citado, para el 14 de agosto de 1999, se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones correspondientes, cuya cancelación realizó con posterioridad..’. (Resalta la Corte). Como el cargo viene encaminado por el sendero de puro derecho, debe partirse del presupuesto inexorable consistente en la aceptación del impugnante de las citadas premisas fácticas. ‘5-. Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta Corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado. ‘Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica, de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte. ‘Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en solo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa. De manera que ogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social. ‘Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual. Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del Sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables’. ‘Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001,… sostuvo la Sala: ‘(...) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación. ‘De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660): ‘De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo. ‘Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados (...) (Radicación 16573)’. “… dentro de un régimen de seguridad social contributivo como el nuestro, en el que la carga del pago de los aportes de manera oportuna se le ha impuesto al empleador a través de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, su omisión no puede desquiciar el sistema mismo, cuando es evidente que el pago de las prestaciones a cargo de las entidades encargadas de su reconocimiento, sólo es viable en la medida en que se satisfaga aquella principalísima obligación de cotizar los valores que legalmente correspondan, tanto al empleador como al trabajador, a cargo del primero de ellos… Si, entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada”. (Subraya y resalta la Sala). No se encuentra, entonces, demostrado el yerro que se le atribuye al Tribunal, cuando en su hermenéutica relativa a los efectos de la mora del empleador en los aportes por pensiones, cuando ya ha tenido lugar el siniestro, estimó que “la pensión de sobrevivientes solicitada deberá ser sufragada por el empleador incumplido, es decir, aquel que estando obligado a realizar cumplidamente la cotización, dejó de hacerlo”. Y, dado que la demanda fue interpuesta únicamente contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., no podía el ad quem condenarlo. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No acierta la censura al afirmar que los errores de hecho “se cometieron a causa de no haber apreciado la certificación que obra a folio 78 del cuaderno No. 1…”, porque basta con transcribir lo que sostuvo el Tribunal en su sentencia, en el acápite “CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA SENTENCIA”, así: “No se discute dentro del proceso que el Sr. ADELMO RAMOS CAICEDO fue afiliado a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en el mes de mayo de 1997”, para concluir que sí la analizó pues la indicada documental contiene constancia en ese sentido, esto es que estuvo afiliado desde el día 29 de los indicados mes y año. Y en lo que tiene que ver con la alegación de que el ad quem no apreció “correctamente la autoliquidación de aportes que obra a folios 166 a 185 del cuaderno No. 1”, tampoco encuentra la Sala que en este punto el Tribunal hubiera incurrido en yerro ostensible, suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de su decisión, por cuanto en ninguna parte de su providencia afirmó, como pretende hacerlo ver la censura, “… que el occiso ADELMO RAMOS CAICEDO, no cotizó las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al de su muerte…”. Lo que realmente dijo el fallador de alzada sobre el tema fue que: “Ha quedado demostrado que en el presente caso los aportes a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. no solo fueron extemporáneos al plazo señalado, sino, además, cancelados después de la muerte del demandante…”, y, con base en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, que inmediatamente relacionó, concluyó que no le correspondía al fondo de pensiones demandado reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada. Por lo tanto, el cargo no prospera. Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.25628 MARIELA MINA VS. BBVA HORIZONTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.25628 Acta No.57 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARIELA MINA contra la sentencia del 22 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra la sociedad BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A.

ANTECEDENTES MARIELA MINA, en nombre propio y en representación de sus hijos menores, demandó a la sociedad BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., para que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, las mesadas adicionales indexadas y las costas del proceso. Afirmó que el señor Adelmo Ramos Caicedo, su cónyuge y padre de sus hijos, “laboró y cotizo (sic) para el Fondo Pensiones y Cesantía (sic), como trabajador de Incauca Refinería de Colombia S.A. desde el 28 de mayo de 1997, hasta su fallecimiento acaecido el 2 de mayo de 2000”; que “el Fondo Horizonte Pensiones y Cesantías” les negó la pensión de sobrevivientes, aduciendo que el señor Ramos Caicedo “al momento de su fallecimiento no era cotizante al sistema general de pensiones, debido a que el empleador realizo (sic) el pago de los períodos correspondientes a los meses de enero a mayo extemporáneamente.

Por lo tanto, para poder optar por el reconocimiento de pensión debía haber efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la muerte, tal como lo establece el Literal B del artículo 46 de la Ley 100/93, lo cual tampoco ocurrió, puesto que los períodos correspondientes a los meses de mayo a diciembre de 1999, el empleador los efectúo el 23 de mayo de 2000, después del fallecimiento del señor RAMOS CAICEDO es decir de manera extemporánea”.

La sociedad BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., al responder la demanda, aceptó algunos de los hechos, negó otros y se opuso a todas las pretensiones; propuso las excepciones de carencia de acción, de causa y de derecho, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 28 de abril de 2003, condenó a la sociedad BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. a reconocer y pagar a la demandante y a sus hijos menores, “la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho con ocasión de la muerte de sus esposo y padre señor Adelmo Ramos Caicedo”; impuso costas a la parte demandada.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la providencia aquí recurrida, revocó la condenatoria del Juzgado y absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones; impuso costas de la instancia a la parte demandante. Adujo que fueron hechos no discutidos que el señor Ramos Caicedo fue afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, que falleció el 2 de mayo de 2000; que “el último traslado de aportes del trabajador a la Administradora de Fondos de pensiones realizado con anterioridad a esa fecha corresponde al período junio de 1999 y que por lo tanto en el último año anterior a la muerte, solo se cotizaron 8 semanas, quedando así acreditado, que INCAUCA S.A., para el día 23 de mayo de 2000, es decir, a la muerte del causante, se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999 y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2000”.

Se refirió a dos sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, del 10 de enero de 2000 y 27 de enero de 2004, radicaciones 17049 y 20716, respectivamente, en las cuales se explica, entre otras cosas, que “ la seguridad social no asume culpas patronales irremediables”, y que “Si entonces una de las condiciones para acceder a la pensión, según la situación en que se encuentre el trabajador no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de prestación reclamada”.

Luego encontró “demostrado que en el presente caso los aportes a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. no solo fueron extemporáneos al plazo señalado, sino, además, cancelados después de la muerte del demandante, lo que enmarca la cotización en la irregularidad estudiada por la sentencia de la Honorable Corte Constitucional (sic) que hemos transcrito parcialmente ”.

Y agregó que: “ el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 que refiere a los pagos de la seguridad social y salud de obligaciones en mora para el riesgo de pensiones permitía el pago correspondiente a esas obligaciones, siempre y cuando ‘No hubiese tenido lugar el siniestro’. Siendo que el presente caso ha quedado comprobado que las cotizaciones en mora fueron canceladas con posterioridad al siniestro, el Fondo de Pensiones demandado no tiene obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada, lo que nos lleva a concluir que debemos revocar la sentencia apelada para absolver a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., de las pretensiones formuladas en la demanda que originó el presentes (sic) caso”.

Sin embargo, concluyó el Tribunal que como en este proceso sólo se demandó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., no podía acoger la conclusión de la “Corte Constitucional” (sic) en cuanto a que le corresponde es al empleador incumplido la asunción de la prestación discutida. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, se confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados. PRIMER CARGO Lo enunció así: “La sentencia del H. Tribunal del Distrito Judicial de Cali, es violatoria de la ley sustancial por vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 literal c, 15 numeral 1, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 31 de la Ley 100 de 1993; 17,19, 20, 21, 23, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, 13 del decreto 1661 de 1994 y 1°, 2° y 5° del D.R. 2633 de 1994, 46, 47 y 73 de la ley 100 de 1993 en relación con el artículo 53 del decreto 1406 de 1999”.

En primer término, destaca que dado que el soporte de la decisión del Tribunal lo constituyen dos sentencias de esta Sala, “no por la Corte Constitucional”, dirige el cargo “por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, como desde antaño lo ha reiterado esa máxima Corporación de Justicia”. En el desarrollo no aceptó que el Tribunal hubiera considerado que las cotizaciones realizadas por Incauca S.A., por los meses de julio a diciembre de 1999 y de enero a mayo de 2000, por el hecho de ser extemporáneas, carecieran de “eficacia”; sostuvo que la Ley 100 de 1993, en sus artículos 13 y 15, prevé la obligatoriedad de la afiliación, que impone realizar los aportes, “sin condicionar que éstos deben hacerse antes de la ocurrencia del riesgo protegido”, y, por lo tanto, “ tales aportes perfectamente pueden cancelarse con posterioridad a los plazos señalados por la ley, caso en el cual debe pagarse una sanción moratoria por parte del empleador moroso conforme lo establece el artículo 23 ibídem”.

Que, de la misma manera, los artículos 17 y 18 de la misma Ley 100 no prevén que en caso de que no haya cotización oportuna, las entidades encargadas de administrar el sistema general de pensiones queden relevadas de su deber de “ responder por una determinada prestación económica derivada de su incumplimiento, como erradamente lo entendió el ad quem… puesto que no puede la inactividad del Fondo Administrador de Pensiones, generar perjuicios en contra de los intereses de sus afiliados… pues si bien es cierto el deber de pagar está radicado en cabeza del empleador… es al fondo administrador a quien le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de sus afiliados, mediante las pertinentes acciones de cobro conforme lo estatuye el artículo 24 ibídem, 13 del decreto 1161 de 1994 y 1º, 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994”.

Afirmó que el hecho de que el pago de las cotizaciones radique en cabeza del empleador, no significa que éste deba responder por la pensión de sobrevivientes, pues eso sería tanto como aceptar que la mora implica la desafiliación automática, lo cual no ocurre en el sistema de seguridad social integral; en su opinión, la sanción que el legislador le impuso al empleador moroso fue, precisamente, castigarlo con el pago de los intereses moratorios, tal como se dispone en el artículo 23 de la Ley 100/93 y en el 28 del Decreto 692 de 1994, dado que “ … ha de ser siempre más seguro para el afiliado el pago de una pensión por parte de una entidad respaldada por el Estado, como es el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que por un empleador en particular, por cuanto éste puede desaparecer de un momento a otro, birlando con ello los derechos del afiliado y con ello el de sus beneficiarios”.

Aunque aceptó que en este caso “el incumplimiento provino tanto del empleador que no pagó a tiempo la cotización… como del Fondo Administrador de la Seguridad Social, que fue negligente en la obligación de adelantar la gestión jurisdiccional de cobro…”, consideró absurdo que sean precisamente los beneficiarios del sistema, esposa e hijos, los que salgan perjudicados y se les niegue el acceso a la prestación por parte del Fondo de Pensiones, el cual, a su vez, sale favorecido al no tener que asumir la pensión de sobrevivientes; en sustento de su posición, transcribió apartes de un salvamento de voto de esta Corporación, radicación 21967 del 24 de junio de 2004.

LA RÉPLICA Estima que la sentencia recurrida interpreta correctamente la normatividad contenida en los artículos 47 de la Ley 100/93 y 53 del Decreto 1406/99, con respecto a quién debe asumir la prestación reclamada, cuando se presenta mora en el pago de los aportes por parte del empleador. SE CONSIDERA Fundamentó su decisión el Tribunal en las providencias 17049 y 20716 del 10 de enero de 2000 y 27 de enero de 2004, respectivamente, que, aunque equivocadamente las atribuyó a la Corte Constitucional, en verdad, como ya se dijo, corresponden a esta Sala Laboral.

De otra parte, dado que el cargo se dirige por la vía directa, es claro que aceptó la censura las afirmaciones del ad quem, atrás transcritas en el acápite SENTENCIA DEL TRIBUNAL, referidas a: que el señor Ramos Caicedo estuvo afiliado al fondo de pensiones BBVA Horizonte desde mayo de 1997; que cuando falleció, el 2 de mayo de 2000, sólo había cotizado 8 semanas en el año anterior; que su empleador, Incauca S.A., a la misma fecha, estaba en mora en el pago de las cotizaciones de julio de 1999 a mayo de 2000; que sólo hasta el 23 de mayo del mismo año, es decir, con posterioridad al siniestro, y en forma extemporánea, canceló los aportes en mora.

Bajo las anteriores condiciones se impone afirmar, que el Fondo demandado no tiene ninguna responsabilidad en el pago de la pensión de sobrevivientes que los actores reclaman, pues aunque es innegable que recibió los aportes correspondientes al asegurado, este hecho se presentó cuando el afiliado ya había fallecido. Realmente, no puede la Sala tener este pago extemporáneo como válido, pues el empleador sólo se apresuró a ponerse al día en la cancelación de las cotizaciones de su trabajador, después de que éste había fallecido.

Con el propósito de mejor resolver, se transcriben a continuación apartes de la sentencia de esta Corporación, radicación 20716 del 27 de enero de 2004, la cual trató un caso similar al aquí estudiado, destacándose, subrayados, los textos en los cuales igualmente en esa ocasión, fundamentó su decisión el ad quem: “El discurso jurídico del Tribunal gira en torno a que, conforme lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no le traslada al trabajador las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a la EAP, pues aquél carece de los mecanismos que el artículo 53 de la misma Ley le brindó a estas entidades para hacer efectivo el cumplimiento de las cotizaciones, y de las facultades que les otorga el artículo 24 ibídem, para adelantar acciones de cobro; de allí que resulte inaceptable que la administradora invoque la negligencia en el cumplimiento de sus funciones, para imponer una carga desproporcionada a la parte débil de la relación. “Mas, contrario a estas expresiones, y tal como se controvierte con el cargo, tiene adoctrinado esta Sala que en aquellos casos en que el empleador se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas con el traslado de los aportes del trabajador al sistema general de pensiones, es a él y no a la entidad a la que se encuentra afiliado el servidor, a quien le corresponde asumir la prestación que se derive por las contingencias sufridas por éste último y que, de estar al día, hubieran sido de cargo del sistema.

“Ahora bien, antes de traer a colación aquellas posiciones definidas de la Corte sobre el asunto que aquí se debate con el propósito de no caer en repeticiones innecesarias, conviene precisar que no se discuten estos aspectos del proceso: 1) Que el demandante fue afiliado al fondo privado de pensiones en el mes de julio de 1995; 2) Que el último aporte fue realizado por el Departamento de San Andrés en octubre de 1998; 3) Que la invalidez del trabajador se estructuró a partir del 18 de febrero de 2000; 4) Que, por tanto, en el último año, anterior al 18 de febrero de 2000, no se cotizó ninguna semana.

“Bajo estas condiciones, la situación puede enfocarse tomando en cuenta los parámetros fijados por la Corte en la decisión que atinadamente señala el censor, en la que se dilucidó el efecto de la mora del empleador en el pago de los aportes frente a la pensión de invalidez; y no obstante que allí se trataba de una pensión de sobrevivencia por riesgo común, igual connotación tiene para la pensión de invalidez en beneficio directo del trabajador, el hecho de que el empleador incumpla su obligación de trasladar los aportes oportunamente.

“Así, pues, en la sentencia del 11 de julio de 2002, se precisó: ‘El anterior recuento para hacer notar la Sala cómo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurrió el Tribunal en la equivocación de apreciación jurídica que se le endilga, cuando concluyó en su proveído, a partir de su comprensión del literal b) del ordinal 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, que el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal a) del ordinal 2 de la norma en comento y que esa prestación la debe cancelar el Fondo pensional codemandado (fls 28 – 29 cdno 2ª inst). ‘Esa la aserción de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde. ‘Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse íntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expresó: (…) ‘4-.

Tal como lo aseveró el tribunal ‘no son hechos objeto de discusión, entre otros, los relativos al fallecimiento de John Carlos Rodríguez Hernández el día 14 de agosto de 1999, estando al servicio de Branford Security Ltda.; la condición de afiliado que tuvo al Sistema General de Pensiones en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., desde el 12 de noviembre de 1998 hasta el momento de su deceso; y que el empleador citado, para el 14 de agosto de 1999, se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones correspondientes, cuya cancelación realizó con posterioridad..’.

(Resalta la Corte). Como el cargo viene encaminado por el sendero de puro derecho, debe partirse del presupuesto inexorable consistente en la aceptación del impugnante de las citadas premisas fácticas. ‘5-. Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta Corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado. ‘ Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica, de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte. ‘Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en solo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa.

De manera que ogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social. ‘ Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual.

Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del Sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables ’. ‘Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001,… sostuvo la Sala: ‘( ) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación. ‘De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660): ‘De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo. ‘ Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados ( ) (Radicación 16573)’.

“… dentro de un régimen de seguridad social contributivo como el nuestro, en el que la carga del pago de los aportes de manera oportuna se le ha impuesto al empleador a través de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, su omisión no puede desquiciar el sistema mismo, cuando es evidente que el pago de las prestaciones a cargo de las entidades encargadas de su reconocimiento, sólo es viable en la medida en que se satisfaga aquella principalísima obligación de cotizar los valores que legalmente correspondan, tanto al empleador como al trabajador, a cargo del primero de ellos… Si, entonces, una de estas dos condiciones, según la situación en que se encuentre el trabajador, no se cumple por la mora del empleador en la satisfacción de los aportes al sistema, es responsabilidad suya y no de la AFP, el reconocimiento y pago de la prestación reclamada ”.

(Subraya y resalta la Sala). No se encuentra, entonces, demostrado el yerro que se le atribuye al Tribunal, cuando en su hermenéutica relativa a los efectos de la mora del empleador en los aportes por pensiones, cuando ya ha tenido lugar el siniestro, estimó que “la pensión de sobrevivientes solicitada deberá ser sufragada por el empleador incumplido, es decir, aquel que estando obligado a realizar cumplidamente la cotización, dejó de hacerlo”.

Y, dado que la demanda fue interpuesta únicamente contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., no podía el ad quem condenarlo. El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Lo enunció así: “La sentencia… viola indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 13 literal c, 15 numeral 1, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 31 de la Ley 100 de 1993; 17,19, 20, 21, 23, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, 8, 11, 13 del decreto 1661 de 1994, 1, 2 y 5 del D.R. 2633 de 1994, 53 del decreto 1406 de 1999 en relación con el artículo (sic) 46, 47 y 73 de la ley 100 de 1993”.

Como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1º. No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado ADELMO RAMOS CAICEDO cotizó a BBVA horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, más de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al 2 de mayo de 2000, cuando ocurrió su fallecimiento. “2º. Dar por establecido, sin ser ello cierto, que las cotizaciones efectuadas en los meses de julio a enero de 1999 y de enero a mayo de 2000 carecen de eficacia por ser extemporáneas”.

Estimó que el ad quem no apreció la certificación que obra a folio 78 del primer cuaderno, y lo hizo incorrectamente con respecto a las autoliquidaciones de aportes que obran a folios 166 a 185. En el desarrollo del cargo, sostuvo que el Tribunal se equivocó al concluir que el occiso no cotizó las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, por apreciar con error las autoliquidaciones de aportes, y no valorar la certificación de afiliación expedida por BBVA Horizonte.

En primer lugar afirmó que el señor Ramos Caicedo, de acuerdo a la certificación expedida por la misma BBVA Horizonte (folio 78), se encontraba afiliado al fondo desde el 29 de mayo de 1997; y, en segundo lugar, que con fecha 23 de mayo de 2000, el empleador canceló los aportes correspondientes a los meses de julio de 1999 a mayo de 2000 (folios 166 a 185), incluyendo los intereses moratorios señalados por los artículos 23 de la Ley 100 de 1993 y 28 del Decreto 692 de 1994.

Que de acuerdo con lo anterior, la decisión del ad quem, relacionada con los efectos de la extemporaneidad de los aportes, carece de fundamento, por cuanto fue el propio legislador, quien, previendo casos como ese, estableció como única consecuencia, el pago de intereses moratorios y, nunca, la asunción, por aquél, de la pensión de sobrevivientes.

Esto es, que como “ las cotizaciones se efectuaron con sus respectivos intereses éstas tienen pleno valor y eficacia”. Agregó en apoyo de sus tesis que ello es así por cuanto no se “ quiso dejar que tales prestaciones económicas queden en cabeza del empleador ”, recordando la misma argumentación que exhibió en el primer cargo, en cuanto a que es más seguro que la pensión sea asumida por una entidad de seguridad social y no por el empleador.

Reiteró que el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, ilustra el procedimiento a seguir cuando hay incumplimiento por parte del empleador en el pago de los aportes, que no es otro que el de la cancelación de los intereses moratorios, y, además, de que los fondos “ tienen las herramientas suficientes y necesarias par exigir del empleador moroso los aportes pensionales de sus afiliados, conforme lo prevén los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 13 del decreto 1161 de 1994 y 1|, 2| y 5| del Decreto 2633 de 1994, lo cual nunca se dio, dando fe de ello el material probatorio arrimado al expediente”.

LA RÉPLICA Anota que ni la certificación de afiliación, ni las autoliquidaciones de aportes, supuestamente no apreciadas o apreciadas incorrectamente por parte del ad quem, demuestran que el señor Ramos Caicedo hubiere estado a paz y salvo con las cotizaciones para los riesgos de IVM al momento de su fallecimiento, y ése era el presupuesto jurídico y fáctico para que fondo asumiera la pensión de sobrevivientes.

SE CONSIDERA No acierta la censura al afirmar que los errores de hecho “se cometieron a causa de no haber apreciado la certificación que obra a folio 78 del cuaderno No. 1…”, porque basta con transcribir lo que sostuvo el Tribunal en su sentencia, en el acápite “CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA SENTENCIA”, así: “No se discute dentro del proceso que el Sr. ADELMO RAMOS CAICEDO fue afiliado a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en el mes de mayo de 1997”, para concluir que sí la analizó pues la indicada documental contiene constancia en ese sentido, esto es que estuvo afiliado desde el día 29 de los indicados mes y año. Y en lo que tiene que ver con la alegación de que el ad quem no apreció “correctamente la autoliquidación de aportes que obra a folios 166 a 185 del cuaderno No. 1”, tampoco encuentra la Sala que en este punto el Tribunal hubiera incurrido en yerro ostensible, suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de su decisión, por cuanto en ninguna parte de su providencia afirmó, como pretende hacerlo ver la censura, “… que el occiso ADELMO RAMOS CAICEDO, no cotizó las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al de su muerte…”.

Lo que realmente dijo el fallador de alzada sobre el tema fue que: “Ha quedado demostrado que en el presente caso los aportes a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. no solo fueron extemporáneos al plazo señalado, sino, además, cancelados después de la muerte del demandante…”, y, con base en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, que inmediatamente relacionó, concluyó que no le correspondía al fondo de pensiones demandado reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 22 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario de MARIELA MINA contra la sociedad BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 25628 SALVAMENTO DE VOTO: MAGISTRADO FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ: Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la mayoría de la Sala, me permito disentir de la que ahora fue tomada en el presente asunto, por las razones que paso a exponer: Como ya lo he manifestado en oportunidades anteriores, considero que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ha sido reglamentado íntegramente en lo que respecta a la afiliación, cotizaciones y recaudación de aportes, en los Decretos 692 de 1994, 1642 de 1995, 1161 de 1994, 1818 de 1996, 326 de 1996 y 1406 de 1999, sin que en ninguno de tales ordenamientos se hubiere dispuesto, como sanción, que el empleador moroso asuma la pensión que ha debido corresponderle al afiliado, en caso de haber cumplido cabalmente con su obligación de cotizar al fondo de pensiones correspondiente, como sí lo hacía la añeja reglamentación del ISS, para el sistema de prima media con prestación definida.

A mi modo de ver, la solución dada por la mayoría de la Sala en el presente asunto, contraría el principio de universalidad que rige para el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regulado en la Ley 100 de 1993, y no garantiza al afiliado su derecho irrenunciable a la seguridad social, al depositar en el empleador moroso, en la mayoría de los casos insolvente, la obligación de cubrir unas prestaciones económicas onerosas, que no está en capacidad de asumir, y que, a la postre, no garantiza en ningún modo la cobertura de todas las contingencias a que obliga principio de integralidad, que también rige al nuevo sistema.

El equilibrio financiero del sistema, que se ha esgrimido por la mayoría de la Sala, como razón fundamental para asumir la solución que se dio al presente asunto, y que se basa exclusivamente en el carácter contributivo del mismo, se encuentra garantizado dentro del mismo ordenamiento, a través de las facultades recaudadoras otorgadas a las entidades administradoras, las sanciones económicas previstas para el empleador incumplido y la imputación de pago, entre otras, que, a no dudarlo, mitigan el retraso en el ingreso al sistema de los recursos de financiación de las prestaciones.

Indudablemente, dicho equilibrio se ve afectado por la negligencia de las administradoras de pensiones en obtener oportunamente los recaudos. Equilibrio que no se puede restaurar, relevando a estos entes de su obligación de reconocer las prestaciones a que se comprometieron desde el momento mismo de la afiliación, y dejando, de contera, desprotegido al asegurado, que, las más de las veces, ha cumplido con lo que le corresponde de acuerdo a la ley.

Por último, igualmente considero que no se pueden aplicar al nuevo sistema de seguridad social, las viejas reglas del anterior, basado esencialmente en la subrogación paulatina del empleador, de ciertas obligaciones que provisionalmente fueron establecidas a su cargo, por no existir en el país una entidad que las asumiera, hasta la expedición de la Ley 90 de 1946.

El nuevo sistema de seguridad integral se basa en principios como la universalidad, solidaridad, integralidad y unidad que tienden a garantizar a todas las personas la cobertura de todas las contingencias, que obligan a optar por otras soluciones diferentes a las de hacer inviable la subrogación del empleador, y que, antes que sancionar al moroso, lo que hacen es dejar en la desprotección al afiliado.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Atentamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 25628 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso instaurado contra BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre los derechos a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios, que no se tienen frente a la entidad administradora de pensiones en la que estaba afiliado el trabajador fallecido, sino frente a la entidad empleadora en mora en el pago de las cotizaciones., cuando como en el sub examine, estas se requerían para cumplir con el requisito de que el afiliado “ hubiere cotizado al menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte”, como lo dispone el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 por reenvío al artículo 46 de la misma Ley, por lo que se pasa a indicar.

La consideración principal del Tribunal para no imponer la obligación pensional a la empleadora fue clara: no existe norma que le imponga tal deber o sanción por la mora en el pago de aportes en la legislación vigente. Este fundamento no fue desquiciado por el censor, ni tampoco en la providencia de la que me aparto. El cargo acusó el infracción directa del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, del cual le hace deducir, citando sentencia del 2 de enero de 2002 esta Sala que cuando el empleador no paga en forma oportuna las cotizaciones obligatorias para el régimen pensional incluyendo el de la muerte, asume pro su cuenta y riesgo el pago de la prestación – entiéndase pensión de sobrevivientes- que le hubiesen dejado de reconocer a los beneficiarios del trabajador fallecido, como consecuencia de tal incumplimiento.

Esta tesis parece no mantenerla la Sala cuando a la aseveración del Tribunal, de que no existe norma expresa que obligue al empleador moro a asumir la pensión de sobrevivientes, seguidamente le responde: pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonere y que quien lo incumple asume las consecuencias del siniestro.

A una categórica afirmación de que no existe norma que imponga el deber, debería seguir el de señalar cuál es; y no acudir a establecer en lugar de ella una regla jurisprudencia como la reseñada. 1. No existe norma que imponga el deber o la sanción para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social que no cubra el sistema por razón de la mora suya en el pago de los aportes, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para que se imponga una sanción, la que por su naturaleza ha de tener por fuente la ley y no la jurisprudencia; no corresponde a los jueces crear una de tal dimensión, menos si es para una de las partes – y no para otras - de la relación jurídica de seguridad social, y con menor razón, si la intención normativa fue contraria a consagrarla, como se precisa adelante.

Esta posición es contraria a la tesis sostenida en las providencias que la Sala colaciona en respaldo de su decisión, - Radicados: 13818, 15660, 16368, - en las que se asienta que el artículo 8 del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

La primera de las normas relacionadas no impone una obligación al empleador moroso; el presupuesto normativo del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 no tiene cabida en el sub lite, pues ella es expresa en señalar que es para los empleadores del sector privado que no hubieren afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones; es un paralogismo equiparar la mora a la falta de afiliación; sólo hay mora en el pago de cotizaciones cuando el trabajador fue afiliado.

El artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, reglamentario del ISS, el que se ha de concatenar con las normas del sistema de seguridad social integral por mandato del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al sub examine por cuanto la operatividad de aquellos se condiciona a que los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 no los hubieren modificado, esto es, frente al punto en cuestión, que estos no hubieran regulado la afiliación, cotización y pago de aportes, lo que efectivamente si sucedió. Ciertamente, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido objeto de regulación íntegra de la afiliación, (Decretos 692 de 1994 y 1642 de 1995), de las cotizaciones, (Decreto 1161 de 1994 y de la recaudación, (Decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) aspectos que modifican las reglas y sanciones previstas en el Decreto 1265 de 1988, en particular la del artículo 12.

No existe en las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 alguna que imponga la sanción de pensión al empleador moroso; parece la Sala concordar en ello, cuando no le concede razón a la censura que ataca la decisión del Tribunal por infringir directamente el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, en el que se cree hallar el gravamen en cuestión. La norma supuestamente infringida según el recurrente, - la que repite el texto respectivo del artículo 18 Decreto 1818 de 1996- dice: Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecte el cubrimiento u operatividad del Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva.

De la lectura de esta norma se ha de deducir categóricamente que no impone al empleador moroso la sanción de pagar una pensión; no habla de ninguna, y aunque por tal se tome cualquier consecuencia, el artículo 18 no las determina, las que quedan remitidas a otras, y por presupuestos diferentes a los de la mora, como el incumplimiento del deber de corrección de tramite en el pago de aportes.

Y la juiciosa revisión de las disposiciones a las que remite, permite concluir que ninguna de ellas establece una sanción como la que preveía el Decreto 2665 de 1988, por la que los empleadores quedarían a cargo de las pensiones, -de las mismas que quedarían relevadas las entidades administradoras-, por la mora en el pago de los aportes. La lectura de eventuales normas a las que se reenvía permiten concluir que, por el contrario, la intención del Ejecutivo era de excluir tal sanción; el capítulo X del Decreto 1406 de 1999, en el que se recogen las LIMITACIONES DE COBERTURA POR RAZÓN DE LA MORA EN EL PAGO DE APORTES, sólo prevé, en materia pensional, una regla de imputación de pagos cuando la mora se origine en aportes inferiores al mínimo; y en materia de salud, la desafiliación y la obligación del empleador de asumir los costos por servicios de salud.

Tampoco, a falta de norma expresa, la jurisprudencia puede fundamentar condena a pago de pensión elaborando una regla como la que erige la Sala: quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y quien lo incumple asume las consecuencias del siniestro. Se ha de observar que el riesgo común de la vejez, de la invalidez o de la muerte que se cubre en la seguridad social es la del afiliado, no del aportante.

No comparto el enfoque laboralista de una regla de tal naturaleza en cuanto pretende pervivir instituciones del Código Laboral que perdieron significación, por las que se le encomendaban a las empresas la misión de asumir la Seguridad Social, de manera transitoria como lo señalan los artículos 193 y 259 del C.S.T., hasta cuando ya se hubiere cumplido la condición que preveía la vigencia temporaria de la seguridad social en las empresas: la de que el sistema asumiere de manera íntegra la cobertura en seguridad social; eso fue justo lo que aconteció con la Ley 100 de 1993, la que cerró el compás que abrió la Ley 90 de 1946.

La Seguridad Social por mandato expreso del artículo 48 de la Carta Política es responsabilidad del Estado, y para su realización podrá contar con la participación de los particulares en los términos que establezca la ley. Y la ley le asigna a las entidades administradoras de pensiones el pago de las prestaciones de seguridad social, en condiciones y términos definidos en ella; y al el empleador únicamente en el caso de que no hubiere afiliado a trabajadores suyos.

No se opone, sino por el contrario confirma lo aseverado, la tesis -que comparto-, en materia de riesgos profesionales, según la cual el sistema de seguridad social no subroga al empleador de riesgos suyos, por él creados, de invalidez y muerte de sus trabajadores, cuando no cumple a cabalidad con la afiliación y el pago de aportes; él es quien debe cubrir las consecuencias del riesgo acaecido y no asegurado. 2.

La Sala acude en su argumentación a la necesidad de preservar el equilibrio financiero del sistema contributivo, resaltando el deber de pagar oportunamente los aportes, radicado en cabeza del empleador. No se desconoce el significado que debe tener tal apercibimiento de la Sala, pero atando con lo ya dicho, las consecuencias de faltar a ese deber son las que señale la ley.

Pero el equilibrio financiero que le duele a la Sala es paradójicamente descompensado si se procura lograrlo desde un solo factor, omitiendo otros de igual peso, en especial el deber que tienen las administradoras de realizar los cobros de las cotizaciones que estén en mora de pagar los empleadores por sus afiliados inscritos. La Ley erige a las administradoras de pensiones en entidades que gestionan el servicio público de la seguridad social en nombre de sus afiliados y en su beneficio; la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones la ley la radica en la administradora y no en el afiliado, y ello como expresión de ese carácter institucional que las distingue de unos simples intermediarios financieros, que proceden a hacer pagos en la medida en que se le hacen depósitos.

El camino al verdadero debacle es el de la seguridad social que consiente una jurisprudencia que traslada exclusivamente responsabilidades en la mora del pago de cotizaciones a los empleadores, más allá de la ley, dejando intacta a la administradora de pensiones remisa en el deber de asegurar el pago oportuno de los aportes para pensiones; el equilibrio financiero se ha de obtener en un escenario de cobertura amplia en el que por cultura de pago y la puesta en funcionamiento de los medios coactivos se recauden todos los aportes, y no un equilibrio obtenido por la vía de menores costos excluyendo de protección a los morosos, lo cual incentiva la desatención de las administradoras de su deber de gestionar los recaudos, la cual es además facilitada por el lánguido control de las autoridades administrativas. 3.

El equilibrio financiero del sistema de seguridad social se logra con una interpretación útil y armónica del haz de normas que imponen deberes a 1) las administradoras de recaudar el pago de los aportes para garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993); 2) el deber de pago de la cotización radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993), cuyo cumplimiento lo ha se asegurar la administradora; 3) el deber del afiliado de cotizar, entendiendo que en lo que a él corresponde en tratándose de trabajador subordinado, se cumple, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa, y su satisfacción se hace completa cuando el aportante, voluntaria o mediante coacción jurídica, realiza el pago.

El equilibrio de los deberes tiene su correlato en el de las consecuencias derivadas del incumplimiento; desde el punto de vista normativo son claras y expresas las que le acarrea al empleador su conducta morosa del empleador, la del pago de intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993; y eventualmente cuando no se remitan las sumas descontadas a la seguridad social, a las conductas punibles a que hubiere lugar, como lo hace explícito el artículo 7 de la Ley 828 de 2003.467 Para el administrador de pensiones las consecuencias son las de tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988.

No se le escapa a la Sala la circunstancia de que esta preceptiva fue establecida para el sistema de prima media, y en cuanto contiene un estatuto de cobranzas, - -lo que no ha sido materia de norma posterior – tiene vigencia para las RAIS, no por analogía, sino en cuanto revela la naturaleza de las cotizaciones, según las cuales estás existen desde que se constituyen en créditos de la Administradora contra el empleador, hasta cuando no sean declaradas inexistentes, como bien se infiere del artículo 75 del Decreto 2665 de 1988.

El equilibrio financiero para el sistema es el resultado del pago voluntario de los aportes, o de la exigencia compulsiva del mismo, y la eficacia del deber del cobro, derivando consecuencias de su incumplimiento. Corresponde a la Sala deducir responsabilidades, por la vía de la validez de las cotizaciones hasta que éstas se declaren irrecuperables, a las entidades administradoras de pensiones que incumplen totalmente con sus obligaciones de cobro, no constituyendo en mora al empleador, de conformidad con los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, y el cobro coactivo de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Las cotizaciones causadas mas no pagadas deberán contar para cuando se deba determinar si se cumple o no con la densidad de cotizaciones, de manera provisional hasta tanto no sean pagadas debidamente o establecido que son inexistentes, lapso en el que las prestaciones pensionales se reconocerán con igual carácter provisional. 4. La evolución de las instituciones de la seguridad social le han señalado una naturaleza propia, diferenciada de la de los seguros, de la que recibió influjos en sus comienzos, inscrita en el derecho público, como corresponde al carácter de servicio público.

Contraría esa naturaleza y evolución invocar – y aún consagrar- reglas apropiadas para un régimen de seguros comerciales, como aquella según la cual el pago más allá del plazo, sin constitución de mora del empleador, o con la mora misma, deja sin protección al afiliado que ha causado el derecho a exigir su pago, y en beneficio de una administradora incumplida de su deber de cobro.

Y, digo que parece no mantener la tesis, porque en las providencias que colaciona de respaldo, - Rad. 13818, 15660, 16368, - si se invoca de manera expresa que el artículo 8 del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

No existe norma expresa que imponga tal obligación, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para imponerla judicialmente; no corresponde a la jurisprudencia crear una de tal dimensión, y menos como se indicará adelante, si la intención normativa fue contraria a consagrarla. Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 36