CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 25611 P/ FRANCISCO JAVIER ESPINOSA SILVA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 25611 P/.Francisco Javier Espinosa Silva Corte Suprema de Justicia Proceso No 25611 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No 74 Bogotá D.C. once (11) de marzo de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Francisco Javier Espinosa Silva contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 24 de enero de 2006, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 8 de agosto de 2005, mediante la cual se condenó al procesado a la pena principal de 324 meses de prisión como responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Por los mismos reatos fue absuelto Jaime Andrés Osorio Almario.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE Los hechos de este proceso aparecen con acierto sintetizados en el fallo del Tribunal, en los siguientes términos: “Cerca de las 12:00 de la noche del once (11) de junio del año 2004, el agente de Policía Pedro Antonio Pérez Poveda se movilizaba en su motocicleta por la zona de los amoblados ubicados en la vía que conduce al municipio de Palermo-Huila, llevando como acompañante a la señorita Martha Lucía Fajardo Perdomo, con quien había estado departiendo momentos antes en el establecimiento de comercio llamado ’El Chicle’, ubicado en esta ciudad, cuando al llegar al frente del Motel ‘Olimpus’ y detener la marcha mientras definían el ingreso a este lugar, fueron sorpresivamente abordados por dos sujetos, uno de los cuales portaba arma de fuego, quienes intentaron hurtarse la motocicleta y el arma que portaba el policial, el cual al intentar reaccionar defensivamente con ésta, recibió un impacto de bala que lo hirió mortalmente; en ese instante se produjo un cruce de disparos, que fue aprovechado por los agresores para huir en el taxi que los transportaba y que se hallaba estacionado metros más adelante, es decir, cerca del antiguo puente Santander”.

Una vez realizada diligencia de inspección al cadáver (fl.3) y escuchado el testimonio de Martha Lucía Fajardo Perdomo (fl.7 y 29), pesquisas policiales permitieron conocer que los dos hombres que tomaron directa participación en los hechos respondían a los nombres de Francisco Javier Espinosa Silva y Jesús Andrés Plazas Restrepo, disponiéndose la respectiva apertura de formal investigación el 11 de agosto de 2004.

Acopiada diversa prueba testimonial, se escuchó en indagatoria a Francisco Javier Espinosa Silva (fl.73, 92, 162), Jesús Andrés Plazas Restrepo (fl.74) y Jaime Andrés Osorio Almario (fl.76 y 81), ordenándose su detención preventiva mediante resolución calendada el 19 de agosto de 2004 por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

(fl.104). Decretada la ruptura de la unidad procesal en relación con el incriminado Plazas Restrepo por aceptación de cargos (fl.180), la investigación fue clausurada el 14 de octubre de 2004 (fl.183). El 7 de diciembre postrer, la Fiscalía Cuarta Seccional de Neiva profirió resolución acusatoria en contra de Francisco Javier Espinosa Silva y Jaime Andrés Osorio Almario, por los delitos que ameritaron su detención preventiva (fl.224), en decisión confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad el 12 de enero de 2005.

Tramitado el juicio y rituada la audiencia pública se profirieron las sentencias de primera y segunda instancias en los términos reseñados inicialmente. DEMANDA Primer cargo Por vía de nulidad, formula el defensor del imputado una primera censura contra el fallo objeto del ataque casacional acusándolo de haberse proferido dentro de un proceso viciado por vulneración del derecho de defensa conforme a lo previsto por el artículo 207 del C. de P.P. Afirma el actor que el quebranto al derecho de defensa de su procurado se produjo desde la propia indagatoria ocurrida el 13 de agosto de 2004, toda vez que aun cuando expresó su deseo de ser asistido por un profesional de confianza se le designó uno de oficio, ante lo cual hubo de guardar silencio en dicha diligencia. Además, no se hicieron constar los datos del abogado designado, ni sobre su identidad, de donde bien puede entenderse que no se trató de un profesional del derecho, toda vez que se aludió en forma escueta a la designación del “Dr. Jhon Jairo Clavijo González, quien acepta el cargo, se identifica con la L.P. 012 del Tribunal Superior”.

Pero además, se dijo que su cargo lo sería sólo para dicha diligencia cuando según el artículo 129 del C. de P.P., debía serlo “hasta la finalización del proceso”. Ostentando la indagatoria la característica de ser una forma de vinculación y un medio de defensa, es evidente que a su asistido le fue vulnerado en forma irreparable y trascendente haciendo dicha diligencia inexistente (art.305 C. de P.P.), como que sólo se cumplió con el mandato legal de manera meramente formal, pero con desmedro de la representación de confianza que es principal.

Segundo cargo También bajo el supuesto de quebranto al derecho de defensa acusa el censor el fallo, destacando en este acápite que el procesado había carecido durante la instrucción de defensor técnico, toda vez que el Decreto 196 de 1971 sólo autoriza en ciertos casos la intervención de estudiantes no graduados, pero en relación con delitos de competencia de jueces penales del circuito solamente durante el recurso de apelación (art.31), en tanto que el poder otorgado a Evidalia Chacón Ramírez el 17 de agosto de 2004, le fue reconocido al contar con Licencia Temporal, momento a partir del cual intervino como defensora sin que legalmente estuviera facultada para ello, razón suficiente para reafirmar que el inculpado careció durante la fase instructiva de defensor.

Fija la trascendencia del reparo acusado en el hecho de que al permitirse que una persona no habilitada para ejercer la defensa lo hiciera, esto conlleva la nulidad de todas las diligencias cumplidas durante dicho período -aún desde antes de definirse la situación jurídica al procesado-, toda vez que cuanto debía hacerse era rechazar la petición de reconocimiento como tal.

Tercer cargo Como tacha subsidiaria, acusa el libelista violación directa de la ley sustancial, esto es, aplicación indebida del dispositivo amplificador del tipo de la coautoría, sobre la base de entender que la intervención de Francisco Javier Espinosa Silva -acorde con la secuencia fáctica que dice la establece-, no fue la de coautor, sino de simple cómplice.

Para demostrar su aserto, fija los elementos propios de la coautoría y en relación con el acuerdo común reproduce el criterio del Tribunal, para enseguida refutar su pensamiento sobre la base de no mediar prueba sobre la existencia de la aludida voluntad compartida en la comisión del delito de homicidio, máxime cuando se reconoce que Plazas Restrepo se impuso sobre su representado, sin que en condiciones tales pueda aceptarse que aquél obró autónomamente.

Ahora bien, respecto a la división de funciones, una vez más cita apartes del fallador para glosarlo bajo su concepto de no haber existido realmente la misma. Por último, en lo atinente a la trascendencia del aporte durante la ejecución delictiva, con apoyo de jurisprudencia que asume pertinente, desecha también este requisito. Recapitula descartando la presencia de coautoría sobre la base de que en el caso concreto no es predicable la presencia de un acuerdo entre quienes intervinieron en desarrollo del delito, siendo elocuente que el acá procesado obró de manera subordinada, pues recibió y obedeció lo ordenado por Plazas Restrepo.

Insiste pues, en que el Tribunal aplicó de manera errada la figura de la coautoría, cuando Francisco Javier Espinosa Silva a lo sumo actuó en complicidad acorde con el art. 30 del C.P. Solicita, así, se case el fallo declarando la nulidad de lo actuado a partir de la vinculación procesal de Francisco Javier Espinosa Silva, o en su defecto emitir la sentencia de reemplazo en los términos enunciados en el cargo tercero. CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO DELEGADO EN LO PENAL En relación con el primer ataque, observa el Señor Procurador que todo cuanto el procesado afirmó al instructor a efecto de su asistencia en indagatoria es que un familiar había quedado de conseguir un abogado, explicación con respaldo en la cual decidió designarle un profesional para evacuar dicha diligencia. Además, el procesado se negó a responder en desarrollo de la misma y luego nombró a un abogado de su confianza con el cual amplió la indagatoria y expuso sus descargos.

De otra parte, tampoco es atendible que la abreviatura “L.P.”, debiera entenderse como “Licencia Temporal”, toda vez que el art. 18 de la Ley 196 de 1971 expresamente contempló que los Tribunales podían expedir “Licencia Provisional” a los abogados que se inscriban, en tanto se les entrega la tarjeta profesional respectiva, condición en virtud de la cual es que hay que entender se produjo su intervención, razón suficiente para estimar que este cargo es infundado.

Respecto al segundo reparo, anota el Delegado que del texto completo del art. 31 de la normativa en cita se colige que los egresados de la carrera de derecho mediante Licencia Temporal bien podían -dentro de las restricciones allí señaladas que no excepcionan el caso presente-, intervenir como defensores durante la instrucción, lo que efectivamente fue cumplido por Evidalia Chacón Ramírez, sin que en condiciones semejantes admita reparo alguno su designación, reconocimiento e intervención procesal.

Por tal motivo este cargo también debe denegarse. El tercero es abordado por el Procurador comenzando por destacar que son evidentes los defectos en que incurre, toda vez que propuesto por la vía directa vedado le estaba al actor desconocer la apreciación de las pruebas contenidas en la sentencia tal y como procedió. Los hechos que aduce probados el demandante son aquellos que desde su perspectiva lo están en los términos en que son en el libelo presentados.

Decir que Francisco Javier Espinosa Silva se vio obligado a seguir a Plazas Restrepo a la pareja que estaba en la motocicleta por temor, o que no atendió acorde con lo depuesto por Martha Lucía Fajardo Perdomo la orden de quitarles las llaves parten de un supuesto diverso al del fallo. En todo caso, para el actor es muy claro que concurren los elementos objetivos y subjetivos con miras a considerar coautor al procesado.

A este respecto recuerda que su cometido era tomar la motocicleta con co-dominio funcional del acto delictivo y en cumplimiento de un propósito global que si no se llevó a cabo fue por la reacción de la víctima, aun cuando el propósito original no fuese causarle la muerte, establecido que para el ataque patrimonial se empleó un arma de fuego el accionar delictivo entrañaba la posibilidad de su uso, como en efecto sucedió. En condiciones tales, solicita no se case el fallo.

CONSIDERACIONES Primer cargo 1. Según fue sintetizado, el primer reparo que por vía de la causal tercera de casación se postula, está fundado en haberse proferido la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad y se sustenta en el hecho de que no obstante Francisco Javier Espinosa Silva expresó al momento de la indagatoria contar con un abogado de confianza que no se encontraba en su presencia, le fue designado uno de oficio, del que no se anotaron “datos ni identidad”, por lo que asume el actor que no se trató de un profesional del derecho, pues se aludió en forma escueta al “Dr. Jhon Jairo Clavijo González, quien acepta el cargo, se identifica con la L.P. 012 del Tribunal Superior” y su nombramiento lo fue apenas para esa diligencia contrariando además la ley. 2.

La doctrina de la Sala en materia de casación sentada desde antiguo ha precisado en constante reiteración, que tratándose de la causal tercera de ataque a la sentencia ante esta sede, esto es, bajo el argumento de encontrarse el fallo impugnado afectado de nulidad por vicios derivados de su propio contenido o de la actuación procesal que condujo a su emisión, se impone -al igual que en todas las demás- el deber de no solamente indicar la pretendida irregularidad acusada, sino además señalar el real y concreto menoscabo o perjuicio que la misma ha generado para el derecho de defensa o el debido proceso, según el mismo se exprese con predominio en desmedro de uno u otro, esto es, fijar si se deterioraron sus garantías o las bases fundamentales del juzgamiento. 3.

Ahora bien, si el reparo casacional afirma vulneración al derecho de defensa y concretamente está referido a la técnica, que como bien se sabe es aquella que se ejerce a través de persona letrada que asiste al incriminado, ha de demostrarse que la misma no existió en tanto tratándose de un derecho irrenunciable no se contó en forma permanente con un profesional escogido por el imputado o con uno nombrado por el Estado, o por cuanto materialmente no se expresó en la realización de actos de defensa en procura de los intereses encomendados. 4.

De esta manera, el derecho de defensa técnica obra en interés del sindicado, quien debe en principio nombrar directamente a un procurador judicial que lo represente, toda vez que de no hacerlo es imperativo para el Estado designarle uno de oficio o perteneciente a la Defensoría Pública, poniéndose así a salvo la indefensión que no contar con un abogado podría significarle al procesado.

La irregularidad sustancial que en criterio del actor conduce el proceso hacia la necesidad de declarar la invalidez de lo actuado por quebranto del derecho de defensa técnica, parte inicialmente de sostener que a pesar de Francisco Javier Espinosa Silva contar con abogado de confianza se le impuso al margen de ello, uno de oficio. 5. Así expuesta la tacha, es para la Corte extremadamente fácil constatar que la misma carece de fundamento, propósito para el cual basta con observar que en la fecha en que debía rituarse la indagatoria, aquél simplemente expresó que tenía abogado pero que en dicho momento no se encontraba presente para cumplir con la diligencia. Programada por la Fiscalía para ese día 13 de agosto de 2004 su vinculación procesal mediante el acto solemne referido, todo cuanto hizo la autoridad judicial en orden a mantener indemne la garantía de defensa fue proceder a designarle un profesional del derecho que lo representara, visto como está que el abogado seleccionado no se encontraba presente para asistirlo.

De modo que este caso no evidencia la imposición lesiva de los derechos del imputado al proveerlo de un abogado que lo acompañara en el acto de su indagatoria, sino el cumplimiento del imperativo de garantía que para el Estado representa que toda persona cuente con una persona letrada en el derecho al momento de ser vinculada a un proceso penal. 6.

Ahora bien, quizás por la razón expresada, esto es, que ante la ausencia del profesional presuntamente escogido por el procesado para que lo asistiera es un incuestionable hecho que se le nombró un abogado de oficio, es que entonces procede el libelista a hacer reparos pero bajo el supuesto de ser desconocidos “todos” los datos del letrado que lo asistió, incluida su “identidad” -aun cuando contradictoriamente menciona que se trató de “Jhon Jairo Clavijo González” identificado con la “L.P. 012 del Tribunal Superior”, pues desde su margen sólo podía estar habilitado para ejercer el encargo si portaba licencia temporal o tarjeta profesional de abogado.

En este sentido, oportunas son las glosas del Señor Procurador cuando recuerda que a tenor del artículo 18 del Decreto 196 de 1971, corresponde a los Tribunales expedir Licencia Provisional (L.P.), a quienes ya siendo abogados titulados y por cumplir con todos los requisitos para el efecto están en espera de que les sea entregada la Tarjeta Profesional -como documento definitivo- para ejercer el derecho.

Se trata, por tanto, de profesionales que pueden actuar sin limitación alguna en el ejercicio de la abogacía. 7. Siendo ello así, emerge también como ostensiblemente infundado el cuestionamiento que el censor hace a la circunstancia de haberse identificado quien asistió en desarrollo de la indagatoria al imputado con “L.P 012 del Tribunal Superior” y afirmar que bajo dicha denominación no era comprensible y menos aceptable que ejerciera la asistencia en leyes, toda vez que, en efecto, una tal abreviatura está nominando y comporta que quien ya posee documento en dicho orden expedido es persona letrada y autorizada por la ley para cumplir sin limitación jerárquica alguna con la representación judicial, con mayor razón sin reparo la que en el caso concreto le fue discernida. 8.

Por último, también adujo el demandante mengua para la defensa técnica del procesado el hecho de que al no estar acompañado por su defensor de confianza en el acto de indagatoria, Francisco Javier Espinosa Silva se vio precisado a no responder las preguntas formuladas en desarrollo de la diligencia, pero no como expresión de la garantía legal de guardar silencio sino en rechazo por cumplirse la sesión sin el abogado que deseaba lo asistiera.

No precisa el libelista en qué radica el menoscabo para el derecho de defensa que aduce violentado bajo la conocida secuencia, pese a que en esta materia es muy claro que dicho deterioro no puede afirmarse en abstracto o ser meramente formal sino sustancial, esto es, que debe expresarse de manera cierta, real y concreta en un daño para el mismo. 9.

Es cierto que Francisco Javier Espinosa Silva guardó silencio sobre los hechos que se le imputaron y que lo hizo advirtiendo que tal proceder era debido a no estar presente su abogado de confianza. Sin embargo, ni en desarrollo de la injurada ni con posterioridad durante el trámite de la actuación procesal, esa conducta fue asumida en contra del incriminado -como no podría haber ocurrido al ser postura autorizada por la ley-, con mayor razón cuando la indagatoria -muchas veces se ha indicado-, constituye un medio de vinculación procesal, pero también un instrumento de defensa.

Bien vale la pena reseñar que cuatro días después de surtida esta diligencia el incriminado otorgó poder a una defensora de confianza y que con su asistencia -los días 18 de agosto y 22 de septiembre posteriores- fue ampliada, contando con plena posibilidad de avocar su defensa -dado el silencio exhibido en la primera de ellas- con la estrategia concebida para dichos momentos, aspecto que por demás explica justificadamente la razón por la cual la designación de defensor de oficio inicial lo fue con exclusividad para salvaguardar los derechos del imputado en ese sólo acto.

En condiciones semejantes, este cargo no prospera. Segundo cargo 1. Este reparo que el defensor de Francisco Javier Espinosa Silva ha propuesto contra el fallo, también está cimentado en la causal tercera de casación e igualmente se encamina por violación al derecho de defensa técnica bajo el supuesto según el cual la Dra. Evidalia Chacón Ramírez -quien representó al procesado bajo su designación de confianza hasta culminado el periodo de instrucción-, no podía actuar por tratarse de persona que exhibió Licencia Temporal y esta condición sólo le posibilitaba intervenir en los casos de competencia de los Jueces Penales Municipales y en los del Circuito -únicamente cuando se tratare del trámite de segunda instancia-. 2.

Una vez más, negativa es la respuesta que amerita la tacha presentada en este caso por el demandante dada la cita incompleta, fraccionada y en definitiva por tanto errada que hace del contenido del artículo 31 de la Ley 196 de 1971. En efecto, acorde con el precepto en mención, la persona que haya terminado y aprobado los estudios reglamentarios de derecho podrá ejercer la profesión de abogado sin haber obtenido el título respectivo hasta por dos años en asuntos tales como: “a) En la instrucción criminal y en los procesos penales, civiles y laborales de que conozcan en primera o única instancia los jueces municipales o laborales, en segunda, los de circuito y, en ambas instancias, en los de competencia de los jueces de distrito penal aduanero ” (Se subraya) (Declarada exequible en sentencia 025-98). 3.

Precisamente la defensora de confianza designada por el procesado hubo de intervenir en el trámite del presente proceso exclusivamente durante la instrucción, como que su activa participación llegó hasta incoar el recurso de apelación contra la resolución calificatoria de primer grado. Siendo ello así, una vez más asiste razón al Señor Delegado en repudiar la viabilidad de esta censura, que la Sala avala, por resultar muy claro que la intervención de la defensora del imputado se produjo dentro del marco que la ley le autorizaba hacerlo.

Tercer cargo 1. Finalmente, el último de los ataques que se hacen a la sentencia acusa violación directa de la ley sustancial bajo el supuesto de indebida aplicación del precepto penal de la coautoría, toda vez que para el actor a Francisco Javier Espinosa Silva a lo sumo podía tenérsele por cómplice de la delincuencia investigada. 2. Siendo este el marco del reproche debe la Corte recordar que cuando se acusa el fallo por quebranto directo de la ley -este es un parámetro por décadas reafirmado en la jurisprudencia-, se impone al casacionista el deber de acatar en forma estricta la secuencia fáctica y la valoración de las pruebas en los términos en que la decisión impugnada lo ha hecho, sin que puedan controvertirse dichos extremos de la providencia para por esta vía pretender abrir paso a una afirmada aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de preceptos legales.

Son ciertamente profusas las oportunidades en que la Sala ha precisado que cuando se acude a esta vía de quebranto a la ley sustancial debe el censor respetar el análisis de los diversos medios de convicción en los términos en que aparece en la sentencia limitándose el debate en forma exclusiva al contenido y alcance de los preceptos sustanciales cuya vulneración se debe entonces afirmar en los sentidos indicados. 3.

En el caso concreto, es ostensible que el libelista incurre en el común método fallido de descalificar la valoración de las pruebas conforme aparece en la sentencia, para de este modo predicar que su defendido no intervino en desarrollo de las conductas punibles como coautor sino como cómplice, lo cual resulta ante esta sede deleznable. Ciertamente, en dicho orden está dirigido el ataque partiendo de una reconstrucción de los hechos de acuerdo con la cual, Francisco Javier Espinosa Silva tomó parte en la actividad delictiva la noche de autos pero sometido a la voluntad de Jesús Andrés Plazas Restrepo -quien accionó el arma homicida-, es decir, que lo hizo “conminado” al sentirse “obligado” por el temor que aquél le infundía. 4.

Esta secuencia, como es fácil constatar, dista del devenir fáctico que los juzgadores declararon probado en la sentencia y que sitúa al imputado participando en la acción punible en desarrollo de un acuerdo común y con evidente división de trabajo, pero en ningún momento aceptando que para tal intervención haya mediado una situación de fuerza que doblegara su voluntad.

Como quiera que el tema en cuestión fue objeto de alegación expresa ante el Tribunal, en forma detenida se ocupó el ad quem del mismo, haciendo notar la inexistencia de prueba que respalde esa exculpación, pues por el contrario los testimonios allegados coadyuvan en señalar que Francisco Javier Espinosa Silva, acompañó a Plazas Restrepo cumpliendo con el rol que las circunstancias acordadas le imponían, pues mientras su acompañante amenazaba a sus víctimas con el arma de fuego, a Espinosa Silva correspondía despojarlos de la moto.

El hecho de que no fuera posible este cometido se debió no, como interesadamente lo explica el actor, a que el imputado se mostrara irresoluto o sorprendido frente a hechos inesperados, sino a la valiente actitud de Martha Lucía Fajardo Perdomo al tomar las llaves y negarse a entregarlas, momento en que su compañero -el policial Pedro Antonio Pérez Poveda- reaccionara desenfundado su arma de fuego, siendo muerto entonces por los asaltantes. 5.

Esta secuencia de los acontecimientos que es reseñada sin equívocos en la sentencia, sitúa al actor casacional en plena ejecución de los reatos en desenvolvimiento de una intervención previamente concertada y dirigida a hurtar la moto, empleándose para ese cometido un arma de fuego por parte de su compinche, en forma tal que lo compromete asumiendo en el mancomunado propósito urdido las consecuencias que de su colectivo actuar se pudieran desencadenar, incluyendo, desde luego aquellas que suponían el uso del artefacto para la consecución de sus fines delictivos.

Por tanto, cabe en este asunto concluir que si bien los agentes activos del concurso punible actuaron típicamente cada uno por su lado, colaboraron en esfuerzo compartido en un propósito que era común a ambos, de manera conjunta pero con división de trabajo en la realización del resultado típico que, en condiciones semejantes, los hace coautores por obedecer a un mismo designio criminal.

Este cargo, desde luego, tampoco prospera. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1) No casar la sentencia impugnada. 2) Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 5