CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD.No.25610 ALFREDO MOSCOSO TENJO Vs. AVIANCA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.25610 Acta No. 13 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALFREDO MOSCOSO TENJO contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA –AVIANCA-.
ANTECEDENTES El accionante pretendió el mayor valor entre la pensión reconocida por el ISS y la otorgada por AVIANCA, más la indexación y los intereses moratorios. Adujo que trabajó para la sociedad demandada desde el 9 de diciembre de 1964; que desempeñó el cargo de Técnico Supervisor; que el 14 de julio de 1993 se le comunicó la terminación del contrato, con autorización del Ministerio de Trabajo; la empleadora le reconoció pensión de jubilación mediante resolución del día 30 del mismo mes, retroactiva al día 14; que el ISS le dio la de vejez, el 19 de abril de 1999, y dispuso sufragar el valor del retroactivo a AVIANCA; que en agosto de ese año el actor canceló $1.000.000,oo por “ mayor valor pagado por AVIANCA que se generó a partir de la fecha en que se aplicó la resolución del ISS ”; que, posteriormente, el 8 de noviembre, ésta le informó que su pensión quedaría a cargo del ISS; no obstante la diferencia existente entre los dos montos: $793.725 y $702.000.
AVIANCA aceptó los hechos referentes a las fechas de inicio y finalización de labores, al cargo desempeñado, al reconocimiento pensional por el ISS y a la orden de éste de sufragarle el retroactivo, por autorización del demandante; explicó que la empresa accedió a reconocer “ una pensión extralegal, temporal, no compartible con el ISS y sujeta a condición extintiva, esto es, se extinguiría al momento en que el ISS reconociera al demandante la pensión legal de vejez ” y que por ello finalizó su obligación pensional; que siempre aportó al ISS y por lo tanto, éste la subrogó. Propuso las excepciones que denominó cumplimiento total de las obligaciones exigibles, subrogación total del riesgo de vejez al ISS, pago de lo no debido, buena fe, cumplimiento de la condición resolutoria, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y ausencia de causa jurídica del demandante, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y caducidad (folios 116 a 124) El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá dictó sentencia absolutoria, el 23 de mayo de 2003, en la que impuso costas al actor (folios 232 a 240).
SENTENCIA IMPUGNADA Mediante la sentencia acusada, el Tribunal definió la apelación interpuesta por el demandante (folios 256 a 264), en la que confirmó la del a quo, con fijación de las costas a esa parte. Advirtió que unos hechos planteados en el recurso de apelación eran nuevos, por no haber sido propuestos en la primera instancia; explicó textualmente que: “.. el sustento fáctico que refiere la acción, se contrajo a indicar los aspectos que rigieron la relación de trabajo, y lo concerniente al reconocimiento de las pensiones por parte de la empresa y el Seguro Social, sin que en ningún momento fuera tema de discusión lo hoy planteado al Tribunal en el recurso de alzada; razón suficiente para no tenerlos en cuenta en el estudio de la sentencia proferida por el a quo, pues sobre ellos no se fundó la decisión de primera instancia; sin embargo esta situación no será óbice para que la Sala acometiendo el estudio de la alzada en los términos planteados en la demanda, en determinado momento haga algún planteamiento que en igual sentido refiere el recurrente, sin que con ello se estén aceptando los hechos nuevos expuestos en el escrito de apelación. “La demandada mediante comunicación escrita del 30 de julio de 1993, referenciada con el No 71010-25.425, reconoce pensión al actor a partir del 14 de julio de 1993, condicionada al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social, evento en el cual quedaría exonerada de ella; así se dispuso en la citada comunicación cuando refiere.
"( ) Asimismo, le informamos que a partir del 16 de diciembre de 1998, fecha en la cual usted cumple 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y AVIANCA quedará completamente exonerada de dicha obligación. Por lo anterior le agradecemos hacer su solicitud dentro del menor tiempo posible tiempo ante el ISS, e informar a la División de Personal.”.
“La pensión reconocida al actor, tal como consta en el documento referido, corresponde a un acto de liberalidad de la empleadora, condicionado su reconocimiento al hecho de que el Seguro Social le reconociera la pensión de vejez en las condiciones establecidas en sus estatutos; valga decir que esta pensión era temporal o transitoria hasta tanto se cumpliera la condición a que se encontraba sometida, por lo tanto una vez el Seguro Social efectuó el reconocimiento de la pensión de vejez al actor por haberlo afiliado la empleadora, ésta quedaba automáticamente relevada de continuar cancelándole la pensión que voluntariamente le había reconocido.
“Al acto de reconocimiento de pensión, no se le pueden dar los alcances que pretende el actor en su demanda, -recurrente en la alzada-, ya que se desconoce la fuente que da origen al reconocimiento. “En primer término, amén de que no es sustento de la pretensión ni fundamento jurídico de la acción, se allegó, solicitó y decretó como prueba la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa para el periodo 1992/1994, y de ella se establece que el actor no tiene derecho a la jubilación consagrada en su cláusula 121, ya que para la fecha de su desvinculación sólo contaba con poco más de veintiocho años de servicios, y su reconocimiento se causaba con treinta años de servicios a cualquier edad; por lo tanto, la pensión reconocida no es de carácter convencional, para pretender su compartibilidad con la de vejez que le reconoció el Seguro Social.
“En segundo lugar, porque la empleadora al haber afiliado al trabajador al Seguro Social desde que esta entidad empezó a asumir el riesgo, se subrogó del pago de la pensión inicialmente a su cargo; por ello no se puede pensar que la pensión que le fue reconocida por la accionada tiene origen legal, ya que el numeral 2° del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso que la pensión de jubilación dejaría de estar a cargo de los empleadores, cuando esta prestación fuera asumida por el Seguro Social.
“Por lo anterior, al expedir el Seguro Social el Acuerdo 224 de 1966 y ser aprobado mediante Decreto No 3041 de 1966, la denominada pensión de jubilación que por disposición legal se encontraba en cabeza de los empleadores, empezó a estar a cargo de esa entidad a partir del 1° de enero del año de 1967; y a partir de la asunción del riesgo por parte del ISS, el trabajador no llevaba el tiempo de servicios necesario para obtener derecho a la pensión legal.
“Lo analizado permite concluir, que la pensión que reconoció AVIANCA al actor mediante comunicación referenciada No 71010-25.425 del 30 de Julio de 1993, obedeció a un acto unilateral suyo ya que no estaba obligada por disposición convencional o legal a hacerlo; por lo tanto nada impedía que la hubiera sometido a una condición extintiva, cuando el Seguro Social le reconociera la pensión de vejez; máxime cuando en el documento de reconocimiento, deja expresa constancia de la condición extintiva de la obligación unilateralmente contraída.
Condicionamiento que hace imposible que en esta situación encaje el concepto de compartibilidad pensional, para endilgarle que debe asumir el mayor valor frente a la pensión reconocida por la entidad de seguridad social, por no estar obligada hacerlo.”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, fue concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte.
El recurrente pretende la casación de la sentencia acusada, para que, en instancia, la Sala revoque la del quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Tres cargos se formularon, con réplica de Avianca. PRIMER CARGO Señala la “ falta de aplicación de los artículos 18 del acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad otorgada al presidente por el último inciso del decreto ley 1650 de 1977, 1° y 5° del decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2° del decreto 1160 de 1994 y por el artículo 12 del decreto 1887 de 1994, 36 de la ley 100 de 1993 lo que conllevó a la violación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo 194, 195 y 260; 27, 1530, 1531, 1532, 1536, 1540, 1541, 1542, 1551 y 1553 del Código Civil; 8° de la ley 71 de 1988; 28 -2 B del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por decreto 3063 del mismo año y 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por decreto 758 de 1990; 14 y 33 de la ley 100 de 1993.
“No existe discrepancia con el ad - quem en materia probatoria sobre ningún aspecto, ni en relación con la fecha de ingreso (hecho 1 - fl. 2), ni con la del despido (hecho 3 - folio 7) ni en la fecha de nacimiento del actor (carta de la empresa a folio 9 en la que se reconoce el cumplimiento de los 60 años en 1998 y aviso de entrada al ISS - fl. 165 y 193), ni en la causal de despido (carta de despido - fl. 7), ni en la petición de pensión a partir del día del despido (hecho 5 y folio 8), ni del reconocimiento por parte de Avianca de la pensión solicitada (oficio a folio 9), condicionada unilateralmente a no ser compartible con el Instituto de Seguros Sociales, ni en el pago de la pensión por el ISS (hecho 8 - oficio folio 12) pues desde la demanda y en sus anexos se plantearon y se probaron todos estos hechos.
“Es más aún la carga de la prueba, en su totalidad, incluso en lo referente a las decisiones del empleador adversas al trabajador fue asumida en su integridad por la parte actora desde el libelo inicial. Además en el acápite de 'DERECHO' de la demanda se relacionan las normas de la discrepancia con el fallo atacado, consistente en que el ad - quem no las tuvo en cuenta y cae en su violación por faifa de aplicación, por ignorancia sobre su existencia, pese - se repite - a haber sido relacionadas las principales en los fundamentos de derecho de la demanda y reiteradas en la sustentación al recurso de apelación. El ad - quem ni siquiera hace el más somero análisis o referencia frente al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por decreto 758 de 1990, cuyo texto es el siguiente: “Compartibilidad de las pensiones extralegales.
Los patronos registrados como tales en el instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
"Par. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el instituto de Seguros Sociales" (negrillas fuera de texto). “Si el Tribunal, tal como se le sustentó en el recurso de apelación, no hubiese desconocido la existencia de esta norma, hubiera concluido que las pensiones reconocidas voluntariamente por un empleador registrado en el Instituto de Seguros Sociales, como lo fue AVIANCA, son compartibles, es decir que deberá seguir cancelando el mayor valor de la pensión voluntaria no cubierto por el monto de la pensión de vejez.
Esta norma impone como regla general para las pensiones voluntarias - que son las extralegales no acordadas ni en convención ni en pacto ni en laudo arbitral - la compartibitidad y la excepción viene a ser el acuerdo en el sentido de que no lo son. “Si el ad - quem hubiese conocido esta disposición habría observado que la única manera de que las pensiones voluntarias no fuesen compartidas sería cuando en un acuerdo entre las partes se hubiese dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no serían compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.
“Las pensiones extralegales son (i) las pactadas en convención colectiva o (ii) en pacto colectivo, o (iii) decretadas en un laudo arbitral, o (iv) las voluntarias, es decir que son obligatorias ni por mandato de ley, convención, laudo o pacto. “Reconocida una pensión voluntariamente a un trabajador adquirirá la naturaleza de compartible con el Instituto de Seguros Sociales, salvo un acuerdo entre las partes que diga lo contrario.
En ninguna de las pruebas arrimadas al expediente obra tal acuerdo y por ello el ad - quem se restringe a afirmar que al reconocerla el empleador bajo la condición extintiva del pago de la pensión de vejez, esa manifestación de voluntad unilateral es suficiente para eximirse del mayor valor solicitado en la demanda. “Pero aquí es necesario clarificar, como lo hace la norma en comento, que lo voluntario puede ser unilateral o bilateral.
Es muy distinto el acto unilateral que genera efectos jurídicos por una sola voluntad, como es el caso del legislador o del donante, tal como nos lo enseñó Duguit al clasificar los actos, y otro muy distinto es plurilateral donde concurren dos o más voluntades para generar efectos jurídicos como en el contrato. La norma que desconoció el ad - quem involucra tanto las pensiones reconocidas unilateralmente como las acordadas bilateralmente bajo la denominación de voluntarias, por cuanto no son obligatorias como lo serían las creadas por el legislador, o acordadas en convención, pacto o laudo.
Después de reconocida voluntariamente una pensión ella es compartible, salvo acuerdo en contrario. “En el caso en estudio Moscoso Tenjo solicita una pensión a la que cree tiene derecho y Avianca se la concede. Aquí hubo un acuerdo de voluntades. Pero para que no fuese compartida con el Instituto de Seguros Sociales era necesario que obrase otro acuerdo en ese sentido y como se acepta en el fallo del ad - quem, es Avianca exclusivamente la que trata de excluirse de la compartibilidad, que por ley le era obligatoria y en consecuencia tal manifestación unilateral no tiene la virtualidad de convertirse en 'acuerdo'.
Por más silogismos que pretendan estructurarse, acuerdo significa unidad de designio entre dos voluntades como mínimo y jamás 'acuerdo' podrá ser la expresión de voluntad de una sola persona. “La disposición del artículo 18 del Acuerdo 049 es absolutamente lógica dentro de la naturaleza del derecho laboral cual es tener en cuenta las desigualdades que en la vida real se dan entre un patrono todo poderoso como AVIANCA y un trabajador como Moscoso.
En materia de derecho laboral la desigualdad de las partes, especialmente la económica y se ha trasladado al campo probatorio, como por ejemplo, cuando la Jurisprudencia ha aceptado que los finiquitos; conocidos en Colombia como los 'paz y salvos' suscritos al recibir el pago de derechos laborales, no tienen validez, porque el trabajador que carece de medios de producción por lo general recibe una liquidación definitiva de prestaciones sociales, o una mesada pensional para poder sobrevivir con el núcleo familiar que con él convive y lógicamente firma lo que sea con tal de recibir tales sumas de subsistencia. Tal 'paz y salvo' al empleador, lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia no pueden considerarse confesión, como sí lo sería en materia de cumplimiento de obligaciones en el derecho civil.
“El hecho de que mi poderdante haya recibido la pensión reconocida por AVIANCA en lo más mínimo expresa que haya aceptado el condicionamiento extintivo hecho por aquélla, pues como es sabido se trataba de sumas necesarias para la subsistencia que debe recibirlas el trabajador sin que ello signifique confesión o acuerdo de ninguna naturaleza.
“Si no se aceptan estos finiquitos de pago de derechos laborales como confesión, con mucha menor razón se puede concebir que tenga validez una condición unilateral que impone un empleador en una carta en la que ni siquiera el trabajador impuso su rúbrica. Pensar que la efectividad de un derecho tan fundamental como es la pensión, con sus correspondientes mesadas, quede expuesto al simple albedrío del patrono, para enarbolar la teoría de la autonomía individual del empleador, es inaudito tanto para el Consejo de Instituto de Seguros Sociales como para el legislador que aprobó ese artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, precisamente porque derechos de tanta entidad como la pensión no pueden quedar al capricho del empleador.
“Esta norma la conocían los administradores de AVIANCA, como todos los colombianos conocemos las normas legales de carácter nacional y si lo que quería era reconocer la pensión sin compartibilidad con el Instituto de Seguros Sociales, después de recibir la petición, debía haber levantado el acta respectiva de conciliación o transacción. La ausencia de ese acuerdo entre Avianca y Moscoso Tenjo jamás se ha podido suplir con la manifestación unilateral de la primera.
“Desde el momento en que AVIANCA le reconoce la pensión voluntaria a Moscoso, automáticamente obra la normatividad vigente sobre la materia. Tan es así el conocimiento que la empleadora tiene de estas disposiciones que sigue cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que éste reconoce la pensión de vejez. La pregunta que se hizo en la sustentación del recurso de apelación es válida, por qué entonces, si la pensión era puramente voluntaria, como lo ha determinado el Juzgado, ¿por qué continuó AVIANCA pagando las cotizaciones de MOSCOSO al ISS sí él había laborado para la empresa 28 años y 7 meses y por tanto ya tenía el número de semanas cotizadas suficientes para acceder a la pensión de vejez cuando cumpliera los 60 años de edad? O Avianca incurrió en ilegalidad al seguir cotizando por un trabajador despedido, sin vínculo laboral durante 6 años más, esperando que el actor cumpliera la edad para pensionarse por vejez, o es porque Avianca, como lo entendían también MOSCOSO y el Sindicato que debía seguir cotizando para que la pensión fuese compartida porque no existía ningún acuerdo que dijera lo contrario “Pero al desconocimiento o ignorancia de la norma recordada se aúna el desconocimiento o ignorancia sobre el artículo 5° del decreto 813 de 1994;
(..) “En vigencia de la pensión de Moscoso la anterior disposición fue modificada por el artículo 2° del decreto 1160 de 1994 y por el artículo 12 del Decreto 1887 de 1994 cuyo literal es:.. “Más clara no puede ser la violación de las normas enunciadas por falta de aplicación, pues si el ad quem las hubiese tenido en cuenta habría llegado a la conclusión que la pensión voluntaria que le reconoció a Moscoso quedó incorporada dentro del sistema del Instituto de Seguros Sociales y al Sistema Integral de Seguridad Social a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los términos planeados en el Decreto 813 de 1994, que, entre otras, cosas, recoge todas las pensiones reconocidas hasta el momento, como es la otorgada a mi poderdante.
“Entonces queda demostrado que la pensión solicitada no estaba condicionada a que solamente la pagaría Avianca hasta cuando el ISS cancelase la pensión de vejez a MOSCOSO y si ella así lo expresó es apenas obvio que tal condicionamiento no tiene alcance vinculante para el trabajador por cuanto él no accedió a aceptarlo ”. RÉPLICA DE AVIANCA La oposición se presenta conjuntamente para los dos primeros cargos; sustancialmente reprueba la aducción de hechos nuevos, referentes a la naturaleza extralegal de la pensión y a la necesidad de un pacto o acuerdo para que no fuera compartida; al respecto explica que sólo se adujeron esas circunstancias en la apelación, mas no en la demanda inicial, en la cual se alegó que se trataba de una jubilación legal, sin discusión acerca de la condición extintiva.
Agrega que los cargos de la vía directa tienen referencias fácticas y probatorias, como las condiciones de temporalidad y extinción del derecho; que no se desarrollan las acusaciones frente a algunas normas citadas; que aunque el ad quem no mencionó el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, lo tuvo en cuenta para confirmar la decisión absolutoria del a quo, al no hallar demostrados los supuestos de tal disposición; que las normas de la Ley 100 de 1993 y las posteriores que cita la acusación, son de recibo para el ISS, mas no para AVIANCA, pues no tiene la obligación pensional.
Señala que las normas procesales sobre congruencia y consonancia, fueron aplicadas por el Tribunal; que analizó los planteamientos de la apelación, especialmente el tema de la improcedencia de la compartibilidad pensional; que la definición del punto se atiene a la jurisprudencia, en especial a las sentencias 9139 del 27 de febrero de 1997 y 23780 de agosto de 2004, de las cuales transcribe unos apartes.
SE CONSIDERA No figura como un hecho nuevo la aducción de la naturaleza jurídica de la pensión que reconoció AVIANCA al demandante, ni la exigencia referente a requerirse un acuerdo o pacto para que se estimara que ese derecho pensional no debía compartirse con el de vejez otorgado por el ISS. En realidad, en la demanda inicial no se anotó que la jubilación a cargo de la empleador fuera de carácter legal, puesto que solamente se afirmó que “ solicitada su pensión de jubilación ” la empresa la reconoció a partir de 14 de junio de 1993 (ver hechos 5° y 6°), mientras que en los fundamentos de derecho de esa demanda figuran los artículos 5° y 18° de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, respectivamente.
Preceptos que se refieren precisamente a pensiones extralegales, de forma que no se observa variación alguna de la causa o del objeto del proceso. Tampoco se advierte que la acusación, dirigida por la vía directa, tenga un inadmisible contenido fáctico probatorio, puesto que la argumentación se dirige al tema jurídico del encuadramiento del caso en una disposición legal que estima infringida.
Descartados los defectos técnicos atribuidos al cargo, corresponde señalar que el Tribunal a pesar de haber establecido que AVIANCA estaba inscrita en el ISS, que reconoció una pensión extralegal por petición del accionante, a partir del 14 de julio de 1993, y que después de esta fecha continuó cotizando al Instituto, ignoró la existencia de la preceptiva legal que regía el caso.
En efecto, el sentenciador no tuvo en cuenta que la empresa accionada no podía sustraerse al mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el ISS, porque por estar sometidos a los reglamentos de dicha institución, el reconocimiento pensional debía sujetarse a la correspondiente normatividad legal; para este caso, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyo artículo 18 dispone: “..
Los patronos registrados como tales en el instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
"Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el Instituto de Seguros Sociales ”. Queda claro que el imperativo legal es contundente, en tanto no otorga una facultad al empleador que reconozca pensiones voluntarias, como en este caso, de cotizar, sino que lo obliga a hacerlo al ISS hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión por vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como textualmente allí se lee.
Así, admitir que el empleador registrado en el ISS otorgue pensiones en condiciones que contraríen la norma transcrita, implicaría que el pensionado vea reducido el monto pensional, cuando precisamente lo que allí se prevé es que el derecho se mantenga, al compartirse con el ISS, de forma que el valor inicialmente reconocido por la empleadora de modo extralegal, se conserve cuando la entidad de seguridad social asuma la pensión de vejez.
Para el caso, es patente, porque así lo estableció el ad quem, que la sociedad demandada, después de reconocida la pensión extralegal a MOSCOSO TENJO, continuó cotizando al ISS, de modo que, aunque en principio podría estimarse que cumplió con la norma tantas veces invocada, finalmente se apartó de su contenido porque no podía sin trasgredirla, dejar de compartir el derecho con el ISS, toda vez que existía una diferencia insoluta, y así debió señalarlo el ad quem.
Pero además, AVIANCA carecía de sustento legal para aducir, como lo hizo en la comunicación que en la parte pertinente reprodujo el Tribunal, que al cumplir el accionante los 60 años de edad “.. esta pensión la asumirá el Seguros Social en su totalidad..” (ver sentencia, folio 261), dado que tal afirmación y pretensión contraría el referido artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto el ISS otorga el derecho en las condiciones y por los valores que determinan sus reglamentos.
Luego, por intentar sustraerse dicho empleador de la obligación de compartir la pensión, pretendió que el ISS sufragara completamente la mesada pensional que antes recibía el trabajador, como si la disposición legal no estableciera que la diferencia subsistente, le corresponde reconocerla a la empresa, precisamente por los efectos de la compartibilidad que allí se consagra.
El texto del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, no autoriza a los empleadores adscritos al ISS, que otorguen pensiones voluntarias, a sustraerse de lo que el precepto impone, como sería lo que ocurriría cuando aquellos plasman en el escrito mediante el cual conceden el beneficio, una condición que los libere de continuar pagándola al momento en que el Instituto conceda la de vejez, tal cual lo pretende Avianca en este caso.
La Ley es imperativa y de obligatorio cumplimiento para esos empleadores. Al avalar el Tribunal aquel errado criterio y considerar que la pensión que AVIANCA otorgó no era compartida con la del ISS y que aquella se exoneraba de toda obligación pensional imponiendo una condición totalmente ilegal, infringió la reseñada preceptiva y por ello se casará la decisión acusada.
Para la decisión de instancia, y mejor proveer, se dispone remitir oficio al ISS para que informe los valores de las mesadas sufragadas al accionante, desde que le concedió la pensión por vejez. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2004, en el proceso que promovió ALFREDO MOSCOSO TENJO contra la sociedad AEROLÍNEAS NACIONALES DE COLOMBIA - Avianca -.
Para la decisión de instancia, y mejor proveer, se dispone remitir oficio al ISS para que informe los valores de las mesadas sufragadas al accionante, desde que le concedió la pensión por vejez. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación: 25610 Me aparto de la decisión que le otorgó prosperidad al recurso, por las razones que brevemente expongo a continuación: 1.
Se afirma en el fallo adoptado por la mayoría que en el reconocimiento al actor de la pensión de jubilación la demandada no podía sustraerse del mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el Seguro Social, que obliga al empleador que reconozca pensiones voluntarias a cotizar hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión de vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como surge del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.
En mi sentir, el anterior entendimiento no se corresponde con el objetivo de la citada norma que consagra para los empleadores que otorguen pensiones voluntarias el beneficio de poder ser subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en el pago de esa prestación ya sea de manera total o parcial, con la condición de continuar cotizando a ese instituto hasta que el pensionado cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos previstos por los reglamentos de esa entidad de seguridad social.
No se trata, entonces, de una obligación de ineludible cumplimiento para los empleadores sino de una posibilidad que se les otorga para compartir el pago de la prestación jubilatoria que, sin estar legalmente obligados, hubieren reconocido. Y ello es así porque la consecuencia de que el empleador no cubra las cotizaciones después de conferir la pensión de jubilación no puede ser otra que la de no poder compartir su pago, situación que, desde luego, sólo a él perjudica, de tal suerte que la obligación que allí se le señala de continuar cotizando es un requisito para poder ser subrogado en el pago de la pensión jubilatoria, pero no una carga que inexorablemente deba atender siempre que voluntariamente reconozca una prestación de esa naturaleza.
Constituye, entonces, una alternativa para el empleador y no, en estricto sentido, un derecho para el trabajador a quien se ha reconocido una pensión extralegal. 2. Pero aún admitiendo en gracia de discusión que de la forma en que el precepto se halla redactado es razonable entender que por señalar que los empleadores “… continuarán cotizando…”, establece en realidad un mandato imperativo, estimo que lo previsto en esa disposición no tiene cabida en tratándose de pensiones de jubilación voluntariamente concedidas, sujetas a una condición resolutoria como, pienso, fue la otorgada en este caso.
En efecto, de tiempo atrás esta Sala de la Corte venía considerando que el reconocimiento voluntario de una pensión de carácter temporal no quebranta derechos o prerrogativas concedidas por la ley al trabajador, pues las normas laborales consagran la protección de un mínimo, y al otorgarse un beneficio extralegal, por voluntad exclusiva del propio empleador, válidamente puede limitar su vigencia en el tiempo.
Así lo precisó, por ejemplo en la sentencia del 27 de febrero de 1997, en la que al resolverse un asunto análogo al presente y no obstante que se aludió a la norma predecesora del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que lo fue el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, por estar redactada en similares términos, resulta aplicable al asunto debatido: “ La circunstancia de que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convencion o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono, como ocurrió con la otorgada por la recurrente en este caso, en el que, según lo tuvo por probado el fallo, voluntaria y unilateralmente concedió la pensión a su entonces trabajadora, con la expresa e inequívoca manifestación de extinguirse la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez que legalmente le correspondiera.
En estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando Avianca fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla; condición que, como lo reconoce el mismo Tribunal, se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle a Susana Osorio Cardona la pensión de vejez el 1º de febrero de 1992, por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser "imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral".
Por considerar que el anterior entendimiento jurídico plasmado en muchísimas sentencias es el que, correctamente entendidas, debe dársele a las normas que consagran la subrogación de pensiones voluntariamente otorgadas por un empleador, opino que el discernimiento ahora otorgado por la mayoría a tales preceptos es equivocado, motivo que me llevó a salvar el voto.
Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 25610 Magistrado Ponente: Dr. Camilo Tarquino Gallego Me aparto de la decisión de la Sala por medio de la cual CASA la sentencia proferida por el Tribual de Cali el 30 de julio de 2004, para sujetar al régimen de pensiones compartidas una pensión voluntaria, por lo que paso a indicar.
Ha dicho la Corte: El reconocimiento voluntario de una pensión de carácter temporal como sucedió en el presente caso, no quebranta derechos o prerrogativas concedidas por la ley al trabajador. Las normas laborales consagran la protección de un mínimo, y al otorgarse el beneficio extralegal por voluntad exclusiva de la propia empleadora válidamente podría limitar su vigencia en el tiempo como lo tiene adoctrinando de manera reiterada la Corporación. C.S.J Sala Laboral, sentencia del 11 de noviembre de 2001, radicación 17087.
Así mismo, en caso de tratarse de una pensión de origen extralegal la norma [artículo 5 de Acuerdo 029 de 1985] contempla la posibilidad de que por decisión unilateral o bilateral, la pensión se sometiera a condición que bien puede ser que el patrono continúe cubriendo la pensión voluntaria o contractual o simultáneamente con la de vejez o que se limita a aquella en el tiempo cuando ya el ISS hubiera asumido esta.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 5 de mayo de 1999, radicación 11828., La providencia de la que me aparto además de contrariar radicalmente la tesis atrás expuesta, se lleva consigo los prepuestos orientadores en ella contenidos: · Que los derechos mínimos de los trabajadores pueden ser mejorados, en cualquier medida, por el empleador; ahora, para la Sala, en materia de pensiones voluntarias, sólo se pueden reconocer siempre y cuando igualen las de carácter legal. · Que la voluntad del empleador, cuando sea inequívoca y expresa, tiene la virtualidad de limitar el alcance de las pensiones voluntarias que ella conceda; ahora, para la Sala, esta facultad es relativa, y puede ser modificada por el Juez, si no se ajusta al parámetro de las pensiones legales. · Que la previsión del Acuerdo 029 de 1985 es una opción para el empleador; ahora para la Sala, según la decisión que objeto, él no podía sustraerse al mandato legal dirigido a los empleadores inscritos al ISS, porque por estar sometidos a los reglamentos de dicha institución, el reconocimiento pensional debía sujetarse a la correspondiente normatividad legal, para este caso, el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en su artículo 18 dispone:..[se reitera lo señalado en el acuerdo 029 de 1985].
La pensión reconocida en el sub lite es voluntaria temporal sometida a una condición, hasta cuando Usted cumpla 60 años de edad, y como reza la comunicación con la que se acredita el derecho; en nada se desvirtúa ese carácter esencial de la prestación en la anotación explicativa de tal data, que en seguida se hace, según la cual esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y AVIANCA quedará completamente exonerada de dicha obligación. No paso por alto que el derecho a la pensión de vejez liquidado sobre la base de las cotizaciones efectuadas con base en el monto de la pensión voluntaria, pudiera resultar menor que la pensión misma; el hecho de que la empresa hiciera esas contribuciones a favor de su ex – empleado, se ha de entender como a) un acto voluntario, - carácter derivado de la naturaleza de la pensión- que era un beneficio adicional, frente a quien se retiraba de la empresa, b) hecho en la misma medida que lo permiten los reglamentos del ISS – por el monto de la mesada pensional, y c) una oportunidad para el actor de mejorar la pensión con su propio aporte, ya como trabajador subordinado en otra empresa o como trabajador independiente.
Por lo demás, no puedo compartir una posición doctrinaria que no distingue ámbitos que tienen su propia regulación: la del derecho pensional de empresa con la de las pensiones de la seguridad social; y si bien ambos pueden comunicarse por el puente de la compartibilidad pensional, esa opción legal no puede ser utilizada como medio para exigir que el derecho que se le ha reconocido a los empleadores de configurar sus pensiones voluntarias, deba estar sujeto a los reglamentos del ISS.
Fecha: Ut supra Con todo respecto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 32