25607(01-12-05) — Corte Suprema

25607(01-12-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «De acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Como bien se puede observar, el cargo orientado por la vía indirecta apunta a demostrar, con el primer error de hecho que la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL, liquidó correctamente la prima de navidad, la prima de vacaciones y la cesantía definitiva; y con el segundo yerro, que ésta actuó de buena fe al practicar y pagar la liquidación definitiva de prestaciones sociales que le correspondía al actor; y en este orden la Sala abordará el estudio de la acusación. 1.- DE LA RELIQUIDACION DE LA PRIMA DE NAVIDAD AÑOS 1996 y 1997, DE LA PRIMA DE VACACIONES Y DE LA CESANTIA DEFINITIVA: a) PRIMA DE NAVIDAD: El ad-quem para arribar a la conclusión de que procedía el reajuste de lo pagado por esta prestación social, de origen legal y reglamentada por el Decreto 2922 de 1966, apoyó su decisión principalmente en la consideración de que la demandada para su liquidación, tomó una cuantía incorrecta de la "prima de vacaciones", que es uno de los factores que conforman la base salarial según lo señalado en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978; pues luego de establecer lo recibido por el demandante por prima de vacaciones durante el período del 1° de enero al 30 de noviembre de 1996 y extraer el promedio respectivo, encontró que la cantidad que se debió acoger por este concepto para integrar la correspondiente base de liquidación ascendía a $37.567,50, que resulta superior a la tomada por la entidad de $32.782,oo, y en consecuencia al practicar las operaciones del caso y efectuar la confrontación con lo pagado, la diferencia a cubrir por prima de navidad del año 1996 equivale a la suma de $4.784,50. Así mismo, al seguir igual procedimiento con el objeto de verificar el valor de la prima de vacaciones completa y proporcional de 1997, obtener el promedio y realizar el cálculo pertinente, el juzgador halló un saldo a favor del actor por prima de navidad de la fracción de ese año, por valor de $10.642,oo. Ninguno de los anteriores razonamientos fue atacado por la censura, dado que su argumentación demostrativa está ceñida a lo pactado en la convención colectiva por prima de vacaciones, lo atinente al auxilio de cesantías y a la conducta desplegada por la accionada para la cancelación de las prestaciones sociales a favor del actor, ello en aras de acreditar la debida liquidación de las anteriores acreencias y la buena fe de la empleadora. Si bien en la sustentación del cargo se hizo alusión a la prima de navidad, lo fue simplemente para referirse a aquella como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía, más no para cuestionar los valores causados y definidos por el juez colegiado para el año 1996 y el lapso de 1997 por esa específica prestación, y es por esto, que no existe crítica alguna por parte del censor sobre el origen de la prima de navidad, los factores para su liquidación o de las cifras u operaciones contenidas en la decisión impugnada, que conduzca a acreditar algún yerro del sentenciador cuando estableció una diferencia o saldo a favor del demandante por un total de $15.426,50. En casación no basta con enunciar un error de hecho que debe ser manifiesto, ni relacionar una serie de pruebas como mal apreciadas o inestimadas, sino que es menester en la sustentación indicar en que consistió o cual es la apreciación equivocada de los medios de convicción en cita y explicar de manera clara y concreta, frente a cada uno de ellos que es lo que efectivamente demuestran y de que manera incidió en la decisión su errada valoración; al igual que tratándose de pruebas inapreciadas, hacer ver a la Corte la influencia que las mismas tengan en la resolución de la litis, de manera que otro hubiese sido el sentido de la decisión, de haberse estimado dichos elementos probatorios por parte del Tribunal; lo cual respecto a la reliquidación de la prima de navidad se omitió por completo […] c) CESANTIA DEFINITIVA: El fallador de alzada, arguyó que conforme a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, para liquidar el auxilio de cesantía de los trabajadores oficiales, se debe tener en cuenta no sólo el salario fijo sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios; que de los documentos aportados al expediente, se desprende que la empleadora dejó de aplicar en su totalidad los emolumentos que refiere el citado Decreto, en la medida que “no tomó en su totalidad la prima de vacaciones y navidad, siéndolo en $93.520,45 y $71.845.21”; y que tomando lo devengado por el accionante en la última anualidad, arribó a un salario promedio mensual en cuantía de $637.989,41 que sirve como base de liquidación, y sobre 4.987 días de tiempo de servicio, la cesantía equivale al valor de $8.716.858,05, pero como se le canceló al demandante la suma de $8.524.804,oo “se le debe pagar la diferencia que asciende a la cantidad de $192.054.05”. El recurrente se duele que el Tribunal estableció un promedio distinto al que le correspondía al actor para liquidar su cesantía definitiva, sin percatarse que la empleadora si tuvo en cuenta factores tales como las primas de vacaciones y navidad, cuyos valores tomados no corresponden al período liquidado, ni concuerdan con los “tenidos en cuenta en la liquidación final de prestaciones sociales como obra a folios 23-26, 27, 96, 157-159, 182-184 y 190 del expediente”, donde el documento de folio 96 en su sentir acredita que la prima de vacaciones la entidad la liquidó con base en el artículo 41 de la convención colectiva de trabajo de 1996. Pues bien, como primera medida la censura no es clara en su discurso, en el sentido de si su discrepancia radica en los factores tenidos en cuenta por el juez de apelaciones para la liquidación de la cesantía, o, para la liquidación de la prima de vacaciones, que a su vez es factor salarial para las cesantías; es más, al plantear el desacierto fáctico indistintamente menciona la prima de navidad y de vacaciones como factor salarial del auxilio de cesantía y de las propias primas entre sí, al hacer consistir el primer error de hecho en “Dar por demostrado el Tribunal, siendo lo contrario, que el demandado para liquidarle la prima de navidad, la prima de vacaciones y el auxilio de cesantía al demandante (folios 23-26, 96, 157-159 y 186-190), no tomó como factores la prima de navidad y la prima de vacaciones, cuando en dicha liquidación aparecen los factores tenidos en cuenta para la liquidación de la última prima de vacaciones (folios 23-26. 157-159 y 186 -190)” (resalta la Sala). En lo que atañe a las cesantías, el Tribunal en ningún momento infirió que la entidad demandada haya dejado de tomar alguno de los factores que por ley integran la base salarial, sino que encontró que no se tomó “en su totalidad la prima de vacaciones y navidad”, pues mientras el empleador por dichas primas en su orden aludió a una doceava parte en cuantía de $80.749,50 y $70.559.67, según se desprende de las documentales de folios 96, 159 y 190, para el ad quem los valores correctos a estimar eran $93.520,45 y $71.845,21 respectivamente. Es más, si se confrontan los factores que reportó la accionada BOGOTA DISTRITO CAPITAL en el transcurso del proceso, como aquellos con que liquidó las cesantías definitivas, esto es, el jornal o sueldo, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, horas extras, prima semestral, vacaciones en dinero, prima de navidad, prima de vacaciones y viáticos, son los mismos que consideró el juez de segunda instancia y que plasmó en el cuadro que aparece en la parte motiva de la sentencia acusada, con la única diferencia como se dijo, de un valor superior por las primas de vacaciones y navidad. Lo anterior tiene su razón de ser, porque como quedó visto al analizar la Sala lo correspondiente a la reliquidación de la prima de navidad, al hallar el Tribunal una inconsistencia entre las cuantías tomadas por dicha demandada por prima de vacaciones como factor salarial, frente a lo que realmente le pagaron al actor por este concepto, que arrojó una diferencia que incide en la liquidación tanto de la prima de navidad como de la cesantía definitiva, necesariamente varían las cantidades que como factor salarial de esta última prestación se han de tomar por los factores de primas de vacaciones y navidad, que al ser superiores necesariamente incrementan el salario base promedio de liquidación y consecuencialmente la cuantía final de la cesantía. En este orden de ideas, si el juez colegiado cometió algún error al reliquidar la cesantía definitiva, no lo fue en el grado de manifiesto, ostensible o protuberante Por consiguiente, lo relativo a la diferencia impagada por prima de navidad de los años 1996 y 1997, se mantiene incólume al quedar soportada con los raciocinios inatacados y los medios probatorios en que se fundó el juez colegiado para resolver este aspecto puntual, donde las conclusiones esenciales en relación a esta temática, conservan la presunción de legalidad y acierto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «b) PRIMA DE VACACIONES: El Tribunal confirmó las condenas impartidas por el a quo, en lo que tiene que ver con las diferencias por prima de vacaciones completa y proporcional, pero en su decisión solamente se refirió al anterior concepto como factor salarial de la prima de navidad y de la cesantía definitiva. El recurrente limita el ataque en lo concerniente a la prima de vacaciones, atribuyéndole al juez de segundo grado la “apreciación errónea del artículo 41 de la convención colectiva de trabajo (folio 110)” y argumentar que “El artículo 41 de la Convención Colectiva establece que la prima de vacaciones es de «cuarenta días de salario»; por eso se tomó para su liquidación el final o sueldo básico, más el auxilio de alimentación y de transporte y la prima de antigüedad, tal como se consignó en el documento de folios 157-158. Sin embargo el Tribunal, equivocadamente, desde luego, alude a que para «liquidar la prima de vacaciones, hizo falta tomar los siguientes factores....», incluyendo otros que no están determinados en la cláusula convencional” y que el precepto convencional “es claro en su tenor al establecer la prima de vacaciones en cuarenta (40) días de salario, sin que se ha mención a qué factores específicos se deban incluir. Por eso mismo, el Distrito Capital tomó para la liquidación de la mencionada prima aquellos factores que reseña el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947. Entonces, no puede predicarse válidamente que dejó de incluir otros, pues lo que hizo fue aplicar con exactitud la norma convencional y legal, sin que ello traiga como consecuencia una condena sin fundamento”. Como primera medida el Tribunal en su decisión no se refirió al artículo 41 de la convención colectiva de trabajo, y por ende al no realizar ninguna intelección posible de la norma convencional que regula la prima de vacaciones, nunca arribó a la conclusión que el recurrente le endilga de que incluyó factores no determinados en esa normatividad. Del mismo modo, la censura estructura la acusación partiendo de una premisa ajena a las que soportan la sentencia impugnada, cuando asevera que el ad quem equivocadamente alude a que para liquidar la prima de vacaciones “hizo falta tomar los siguientes factores…”, siendo que en ningún momento el fallador estableció los factores para liquidar esta prestación, como si lo hizo para la prima de navidad y la cesantía al referirse a los Decretos 1045 de 1978 y 1160 de 1947, es por esto, que el sentenciador solo se adentra al estudio de la prima de vacaciones pero como factor salarial de la prima de navidad y la cesantía, que son dos situaciones totalmente distintas. De suerte que, al no ser dable controvertir una conclusión a la cual no ha llegado el sentenciador de segundo grado y que los reparos planteados por la censura deben necesariamente extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, el planteamiento del recurrente es a todas luces inapropiado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración Tesis: «No obstante que lo anterior es suficiente para concluir que el censor no logró demostrar este primer error de hecho, es de agregar que la censura en este punto, cae en una inexactitud, en relación con las pruebas de folios 96 y 157 a 159, toda vez que comenzó por denunciar “la apreciación errónea de (…) los documentos de folios (…) 157 - 159…” y “la falta de apreciación del documento de folio 96”, y a su vez en el desarrollo del cargo en un contrasentido afirmó que “si el Tribunal hubiese examinado el documento de folios 157 y 159, en los que se expresan los factores tenidos en cuenta para la liquidación de las cesantías definitivas al actor, habría advertido fácilmente que…” y que “No obstante que la sentencia impugnada se refiere al documento de folio 96 del expediente, lo cierto es que toma valores que no corresponden al período liquidado...” (resalta la Sala); habida cuenta que no es posible que se hubiera arribado al yerro fáctico enrostrado por la falta de apreciación y simultáneamente por la equivocada valoración de los mismos medios de convicción, pues no es coherente que una prueba pueda ser apreciada y dejada de apreciar a la vez Por último el censor manifestó que los valores tomados por el Tribunal no corresponden al período liquidado, pero omite indicar con claridad a la Corte los períodos errados y los que en su criterio eran los que se debían haber considerado. En definitiva, el Tribunal no pudo haber incurrido en este primer yerro fáctico». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación es necesario indicar con claridad en qué consiste el fundamento jurídico que lleve al quebrantamiento de la sentencia acusada Tesis: «2.- DE LA INDEMNIZACION MORATORIA En lo que corresponde a la equivocación que le atribuye la censura al Tribunal de haber concluido la ausencia de buena fe en el actuar de la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL, y con ello condenarla al pago de la respectiva indemnización moratoria, el ataque se contrae a señalar que "no puede condenarse a la indemnización establecida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pues el demandado cumplió con el pago de acuerdo con los conceptos devengados por el actor durante el último año de servicio, quedando demostrada la buena fe en la liquidación y pago de las prestaciones sociales al demandante, pues no se demostró un mayor valor diferente a los factores tenidos en cuenta por el demandado para la liquidación final de la prima de vacaciones y las prestaciones sociales, a pesar del error en que incurrió el Tribunal". La anterior planteamiento no guarda consonancia con las consideraciones que llevaron al Tribunal a imponer la sanción moratoria, habida cuenta que a contrario de la sostenido por el recurrente, sí se presentaron diferencias insolutas por concepto de prima de vacaciones completa y proporcional, prima de navidad y cesantía definitiva, lo que generó su reliquidación o reajuste. El censor no hace el más mínimo esfuerzo por derruir los razonamientos del juez de alzada, y demostrar la existencia de una causa atendible y justificable, que permita concluir que el obrar de la entidad empleadora convocada al proceso estuvo revestido de buena fe, cuando se abstuvo de cancelar las diferencias que se originaron por la errada liquidación de las prestaciones en comento, pues el empleador oficial es a quien le incumbe demostrar su actuar desprovisto de cualquier temeridad o actitud maliciosa, a fin de liberarse de la indemnización prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 al dejar de pagar dentro del plazo fijado en la norma, salarios, prestaciones o indemnizaciones que haya quedado debiendo al trabajador a la finalización del contrato de trabajo Vista la motivación de la sentencia recurrida, el juez colegiado para despachar favorablemente la indemnización moratoria se fundó en que la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL "no demostró debidamente y con razones entendibles el por qué no canceló el reajuste del auxilio de cesantía, la prima de vacaciones completa y proporcional, la prima de navidad, una vez presentado el memorial de agotamiento de la vía gubernativa ante tal entidad; además, que incoada la presente acción, notificada a la encartada solo se limitó a advertir que pagó todos sus haberes a la terminación del contrato y durante la relación laboral sin incurrir en mora (fl. 143); empero, no dilucidó el punto del por qué no liquidó conforme a derecho las primas de vacaciones de 1996 y 1997, de navidad, y la manera incorrecta de los factores de prima de vacaciones, de navidad para liquidar la cesantía definitiva, pasando a esperar que la justicia desatara el conflicto". Entonces, la censura debió atacar los verdaderos soportes o argumentos que hayan servido al sentenciador de segundo grado, para adoptar la decisión cuya anulación se pretende, lo cual en el sub examine no se cumple, por cuanto en puridad de verdad se dejaron libres de cuestionamiento los anteriores pilares del fallo que siguen sirviendo de base a la sentencia impugnada que conserva la presunción de legalidad, con independencia de su acierto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas Tesis: «No basta con aseverar que en el proceso se demostró la buena fe al practicar y pagar la liquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias que le correspondían al demandante, sino que al orientarse la acusación por la vía indirecta, es menester que en el terreno de los hechos se exprese y compruebe en que consistió la equivocada valoración o inapreciación de pruebas por parte del Tribunal en su actividad probatoria, y como se puede observar, en el escrito de sustentación sobre este puntual aspecto no se dijo nada, ni se hizo alusión a ningún medio de convicción tendiente a desvirtuar la postura del juzgador». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «De acuerdo a lo anterior, es pertinente recordar, que en numerosas ocasiones esta Corporación ha expresado, que el recurso extraordinario no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, sino que su labor, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y así mantener el imperio de la Ley, y es por esto, que se ha sostenido que el recurso de casación enfrenta la Ley y la sentencia, y no a quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Por consiguiente, el Tribunal no cometió el segundo error de hecho que se le endilga. Colofón a lo anterior es que el cargo no prospera».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25607 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25607 Acta N° 102 Bogotá D.C, primero (1) de diciembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BOGOTA DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de agosto de 2004, en el proceso que promovió MIGUEL ANGEL AVILA contra la recurrente y el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL -FAVIDI - llamada a integrar el litis consorcio necesario.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a BOGOTA DISTRITO CAPITAL, procurando se le reintegrara al cargo de Oficial I de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que se haga efectivo el reintegro incluyendo los aumentos convencionales.

Subsidiariamente pretende se declare la existencia del contrato de trabajo y se condene a reliquidar las primas de vacaciones completa y proporcional recibidas en el último año de servicios, teniendo en cuenta la totalidad del salario devengado o los factores salariales en los términos del artículo 41 de la convención colectiva de trabajo y a pagar las diferencias resultantes por las sumas de $112.049,10 y $41.202,40 respectivamente; las primas de navidad de 1996 y la proporcional de 1997; y la cesantía definitiva incluyendo en su base salarial lo que corresponda por las aludidas primas.

Así mismo, solicita el reconocimiento y cancelación del quinquenio proporcional en cuantía de $1.276.611,oo, con la correspondiente reliquidación de cesantía e indemnización por despido, ésta última también ajustable en el evento de extender el contrato de trabajo hasta el 31 de diciembre de 1997 en la suma de $129.482,oo; la indemnización moratoria conforme al artículo 1° del Decreto 797 de 1949 a razón de $20.797,76 diarios por cada día de retardo, o en su defecto la indexación o revaluación monetaria y lo que resulte extra o ultrapetita.

En sustento de sus pedimentos afirmó que laboró como trabajador oficial para la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, entre el 7 de marzo de 1984 al 31 de octubre de 1997, siendo el último cargo desempeñando el de Oficial I, devengando un salario promedio mensual de $623.933,oo; que estuvo afiliado al Sindicato de trabajadores de obras públicas de Santafe de Bogotá, y por tanto era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo; que con la comunicación del 20 de octubre de 1997 se le dio por terminado el contrato de trabajo sin mediar justa causa; que la dependencia donde laboraba no fue liquidada y se encuentran varias personas actualmente ejerciendo el cargo de oficial I; que las primas de vacaciones completa y proporcional del último año de servicios, no fueron correctamente liquidadas, acorde a lo estipulado en el artículo 41 de la convención colectiva de trabajo, al no incluir la totalidad de lo recibido por salario, arrojando diferencias por pagar de $112.049,10 y $41.202,40 respectivamente; que del mismo modo las primas de navidad de 1996 y la proporcional de 1997 se liquidaron erróneamente al no integrar la base salarial con todos los factores, siendo las diferencias pendientes de cubrir en su orden $18.597,20 y $10.642,oo; que la cesantía definitiva también quedó mal liquidada por virtud que no se tuvo en cuenta la suma total del factor atinente a las primas extralegales, obteniéndose un saldo insoluto de $207.779,77; que no se le reconoció el valor del quinquenio a que tenía derecho, en proporción al tiempo trabajado según lo señalado en los artículos 45 y 46 del estatuto convencional de 1996 en cuantía de $1.276.611,oo, y que a su vez dicho quantum no fue tenido en cuenta en el cÁlculo de la cesantía y la indemnización por despido que se sufragó en cantidades inferiores; que conforme lo indicado en el parágrafo 1° del artículo 51 del acuerdo colectivo de voluntades, como el accionante fue despedido antes de finalizar el año de 1996, cuando aún no se había suprimido el cargo, para efectos de la liquidación de la indemnización por despido se ha de tomar como si el trabajador hubiese laborado hasta el 31 de diciembre de 1997; que la entidad empleadora actuó de mala fe al no reconocer y pagar los salarios y prestaciones reclamadas, no obstante de ser conocedora de los beneficios convencionales; y que agotó vía gubernativa, cuya reclamación fue resuelta negativamente.

La entidad convocada al proceso al dar contestación al libelo demandatorio y subsanar su respuesta (folio 143 a 145A y 313 a 315), se opuso al éxito de las pretensiones principales como subsidiarias; en lo que atañe a los hechos aceptó la relación laboral, la dependencia donde prestó servicios el actor, el extremo inicial, el último cargo desempeñado y la afiliación del trabajador a la organización sindical, y respecto de los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran tales y los otros los negó; propuso como excepción previa la llamada litis consorcio necesario y de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y buena fe.

En su defensa esgrimió que el reintegro demandado no es procedente porque la terminación del vínculo contractual obedeció a la supresión del cargo, realizada mediante Decreto Distrital 992 del 14 de octubre de 1997, que se traduce en una causa legal; que al demandante se le pagaron oportunamente y en debida forma todas las prestaciones legales y extralegales a que podía tener derecho, incluyendo primas semestrales, de navidad y de vacaciones; que la cesantía y la indemnización se cancelaron observando los factores salariales del caso; que el quinquenio proporcional que se reclama no se causó, por cuanto el accionante no cumplió las exigencias de la disposición convencional, donde el último quinquenio se canceló por el período habido del 07-03-89 al 06-03-94 según resolución 262 del 7 de mayo de 1994 por valor de $932.547,44; que por el concepto que antecede no hay lugar a reliquidar la cesantía; que no tiene aplicación en el caso del demandante lo previsto en el artículo 51 del estatuto convencional a fin de liquidar la indemnización por la supresión del cargo hasta 31 de diciembre, porque cuando se produjo el retiro de éste, la norma en comento había perdido su vigor; y que la Secretaría de Obras Públicas siempre obró de buena fe.

Con proveído del 9 de mayo de 2003, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, ordenó integrar el litisconsorcio necesario con el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL -FAVIDI- (folio 316), y una vez se le notificó dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en especial lo relativo a la reliquidación de la cesantía implorada.

En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el último cargo desempeñado por el actor y su salario mensual promedio devengado, y adujo no constarle los demás; propuso las excepciones que denominó inexistencia de litis consorcio necesario, prescripción e inexistencia de la obligación. Como razones de defensa argumentó que FAVIDI no fue el empleador del actor y por ello no le consta la mayoría de los hechos que soportan las pretensiones, y que se opone a la reliquidación de la cesantía en la medida que es al empleador a quien le corresponde justificar su liquidación, a más que FAVIDI se limita al pago del auxilio de cesantía cuando lo solicita la entidad nominadora quien es la encargada de liquidar.

II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de la sentencia del 16 de junio de 2004, condenó a la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL a pagar al actor las sumas de $191.681,87 y $70.484,77 por concepto de diferencias dejadas de pagar por prima de vacaciones completa y proporcional, respectivamente, así como el valor de $65.590,11 por reliquidación de cesantía definitiva, la absolvió de las demás pretensiones formulas en su contra y le impuso las costas.

Respecto de la accionada FAVIDI se le absolvió de todos y cada uno de los pedimentos impetrados por el demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión apeló el accionante y la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, con fallo calendado 31 de agosto de 2004, adicionó a las condenas impuestas por el a quo, el pago de las sumas de $15.426,50 por reliquidación de prima de navidad y $21.266,31 diarios por indemnización moratoria a partir del 15 de febrero de 1998 y hasta cuando se cancelen los demás conceptos objeto de condena; modificó el numeral 3° del ordinal primero en el sentido de condenar a Bogotá Distrito Capital a pagar la cantidad de $192.054,05 por reajuste de cesantía definitiva; y en lo demás confirmó la decisión de primer grado.

El juez colegiado estimó improcedente el reintegro debido a la supresión del cargo y encontró que al demandante se le había reconocido la indemnización correspondiente por la terminación de su contrato de trabajo; infirió en relación con los reajustes solicitados, que no había lugar a reliquidar la indemnización por despido, porque para la época de la ruptura del nexo, había dejado de existir el beneficio convencional consagrado en el parágrafo 1° del artículo 51 de la C.C.T. de 1996; que para liquidar la prima de navidad que es de origen legal, se tomó incorrectamente el factor de la prima de vacaciones, resultando una diferencia a pagar de $4.784,50 para el año 1996 y de $10.642,oo por la proporcionalidad del año 1997; que en lo concerniente a la cesantía definitiva, no se aplicaron todos los emolumentos o factores referidos en el Decreto 1160 de 1947 y que tomando el salario real promedio mensual, hechas las operaciones del caso, arroja una diferencia de $192.054,05; y que el actor no reunió los requisitos mínimos del artículo 45 de la convención colectiva de trabajo, para tener derecho al pago proporcional del quinquenio reclamado; en lo atinente a la indemnización moratoria, estableció que la accionada BOGOTA DISTRITO CAPITAL no demostró debidamente y con razones entendibles el porque no canceló el reajuste de cesantía y de las primas de vacaciones y de navidad, una vez presentado el agotamiento de la vía gubernativa ante tal entidad, quien además al contestar el libelo introductorio se limitó a expresar que pagó todos sus haberes sin incurrir en mora, sin entrar a dilucidar el punto en discusión sobre los factores salariales, pasado a esperar que la justicia desatara el conflicto, lo cual la hace merecedora de la sanción moratoria.

En lo que atañe a los puntos de discrepancia en sede de casación, esto es, las condenas por reliquidación de la prima de navidad y el auxilio de cesantía, y la indemnización moratoria, textualmente el ad quem fundó su decisión en lo siguiente: "( ) RELlQUIDACIÓN PRIMA DE NAVIDAD AÑOS 1996 y 1997 PROPORCIONAL (Recurso ambas partes): Reclama esta condena la recurrente del actor, al decir, que no fueron liquidadas con todos los factores que las integran, ni con su cuantía correcta (fl. 399); entre tanto, la impugnación de la demandada, la fundamenta en que: (fl. 393): Entrando en el estudio del tema, como quiera que la Prima de Navidad en cuanto hace a su reconocimiento es de origen legal, esto es consagrada en el artículo primero del Decreto 2922 de 1966, donde se determina que es el equivalente a un mes de sueldo tomando como base para su liquidación el devengado a treinta de noviembre del respectivo año cuando se haya trabajado hasta la fecha; a su vez, en su parágrafo primero, menciona que cuando hayan servido un tiempo menor recibirán una doceava parte de la prima por cada mes completo servido a treinta y uno de diciembre, tomando como base el sueldo devengado en el último mes servido, cuyos factores aparecen establecidos en el Decreto 1045 de 12968 (sic), entre ellos: a) la asignación básica mensual; b) incrementos a la remuneración; c) gastos de representación; d) prima técnica; e) auxilios de alimentación y transporte; f) prima de servicios y vacaciones; y g) bonificación por servicios prestados.

Pues bien, analizado el acervo probatorio, tenemos el factor prima de vacaciones fue tomado en cuantía incorrecta; ya que el demandante recibió durante el período del 1 de enero al 30 de noviembre de 1996 los siguientes valores: en marzo 30 de 1996 la suma de $393.383.oo (fl. 65), en mayo 30 de 1996 $57.427.oo (fl. 61), para un gran total de $450.810.oo, suma que dividida por doce arroja un promedio de $37.567.50; ahora, según certificación de folios 23 a 26, la empleadora tomó el factor prima de vacaciones en cuantía de $393.383.00, suma que dividido por doce da un monto de $32.782.00, y que fue el tomado para liquidar esta prima de navidad; vale decir que la certificación de folios 157 a 159, corresponde a los factores en forma correcta de este concepto, empero, los mismos no son los que. en efecto se pagaron.

Consecuentemente, el actor es acreedor a la reliquidación de esta prima de navidad, la cual teniendo en cuenta todos los factores y en cuantía correcta da un gran total de $420.950.50; no obstante, como el demandante solo recibió la suma de $416.166.oo (fl. 49); por tanto, resulta un saldo a favor del trabajador de $4.784.50 por el año de 1996.

Concerniente a la proporcionalidad de la prima de navidad de 1997, corresponde de enero a octubre de 1997; entonces, debe ser reliquidada como consecuencia de la reliquidación de la prima de vacaciones completa de 1997 en la suma de $112.049.10 y proporcional de 1997, en la suma de $41.202.40, para un total de $153.251.50, que divido entre 12 arroja un promedio de $12.770.96 y sumado al promedio que tuvo en cuenta la demandada, da un gran total de $93.520.96.

Ahora, este monto se le suma los valores relacionados a folio 25 del proceso, dando un gran total de $529.430.45 dividido por 12 X 10, resulta el valor a cancelar de $441.192.00; sin embargo, la accionada solo canceló $430.550.00 (fl. 28), por tanto resulta un saldo a favor del actor de $10.642.00. Por tanto, se revoca la decisión del a quo, para en su lugar proceder a condenar a la demandada a pagar la diferencia insoluta probada en este capítulo.

RELIQUIDACION CESANTIA DEFINITIVA: Frente a esta petición, la recurrente hace el siguiente recuento para efectivizar la condena solicitada desde un comienzo: (fl. 398). Como se puede inferir, esta pretensión es concreta; es decir, se informa qué conceptos salariales y/o prestacionales dejaron de tenerse en cuenta al momento de hacer la liquidación de cesantía definitiva.

En tal sentido, es de tener presente que el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, de manera expedita predica que para liquidar el auxilio de cesantía de los trabajadores oficiales, se debe tener en cuenta no sólo el salario fijo sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como horas extras, dominicales, festivos, bonificaciones, etc.; en tales condiciones, lo expuesto por la demandada en la alzada, no tiene soporte jurídico tanto para las condenas impuestas por el a quo como las que se fulminan en la alzada, debiéndose desestimar su estudio desde ya.

Así pues, de los documentos aportados al expediente, se colige que la empleadora dejó de aplicar en su totalidad los emolumentos que refiere el Decreto citado, como factores salariales al momento de liquidarse el auxilio de cesantía; tan cierto es ello, que en el proyecto de liquidación de auxilio de cesantía definitivo que obra a folio 190, la demandada no tomó en su totalidad la prima de vacaciones y navidad, siéndolo en $93.520.45 y $71.845.21.

Para mayor claridad, a continuación se hará un cuadro de lo devengado por el trabajador, en la última anualidad, así: CONCEPTO FACTORES SALARIALES RELACIONADOS Jornal (CV) $293.490,oo Alimentación $ 27.724,oo Subsidio de Transporte $ 20.946,oo Prima de Antigüedad $ 38.154,oo Prima semestral $562.478,oo/12 $ 46.873,17 Vacaciones en dinero $310.323,oo/12 $ 25.860,25 Horas extras $226.972,oo//12 $ 18.914,33 Viáticos $7.944,oo/12 $ 662,oo Prima de Vacaciones $1.122.245,50/12 $ 93.520,oo Prima de Navidad $862.142,50/12 $ 71.845,oo Salario Promedio Mensual $637.989,41 No obstante lo anterior, se concluye que efectuadas las operaciones con base en el salario real promedio mensual de $637.989.41 y sobre 4.987 días de tiempo de servicio, arroja un total de $8.716.858.05; empero, como únicamente se le reconoció la suma de $8.524.804.oo (fl. 27), se le debe pagar la diferencia que asciende a la cantidad de $192.054.05, y por ende se modifica la condena impuesta por el juez primigenio.

( ) INDEMNIZACION MORATORIA: La indemnización se solicita conforme al Decreto Ley 797 de 1949, y su inconformidad radica (fl. 401). Sobre esta indemnización, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo impone a la entidad oficial que no cancela dentro de los noventa (90) días a la terminación del contrato de trabajo los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones debidos al trabajador, una sanción de un día (1) de salario por cada día de retardo en el pago de dichos conceptos sociales.

Indemnización a la que debe ser condenada la demandada, ya que no demostró debidamente y con razones entendibles el por qué no canceló el reajuste del auxilio de cesantía, la prima de vacaciones completa y proporcional, la prima de navidad, una vez presentado el memorial de agotamiento de la vía gubernativa ante tal entidad; además, que incoada la presente acción, notificada a la encartada solo se limitó a advertir que pagó todos sus haberes a la terminación del contrato y durante la relación laboral sin incurrir en mora (fl. 143); empero, no dilucidó el punto del por qué no liquidó conforme a derecho las primas de vacaciones de 1996 y 1997, de navidad, y la manera incorrecta de los factores de prima de vacaciones, de navidad para liquidar la cesantía definitiva, pasando a esperar que la justicia desatara el conflicto; sanción que se fijará en cuantía de $21.266.31 diarios, conforme al último salario devengado por el demandante que se hará efectivo desde el día 15 de febrero de 1998 y hasta cuando se pague la condena impuesta".

IV. RECURSO DE CASACION Fue presentado por la entidad demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, con el que persigue que esta Corporación CASE parcialmente la sentencia impugnada en cuanto la condenó a la reliquidación de la prima de navidad años 1996 y 1997 proporcional, de la cesantía definitiva y a la indemnización moratoria, y en sede de instancia, revoque el fallo del a quo respecto de las condenas impartidas por éste, para que en su lugar se absuelva de todas las pretensiones incoadas por el actor, proveyendo en costas como corresponda.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló un único cargo que no fue replicado. V. CARGO UNICO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos "11 y 17 literal a) de la Ley 6a de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947; 1° del Decreto 2567 de 1946; 1° del Decreto 797 de 1949;

Decreto 1848 de 1969; 467 del C.S.T.; 60 y 61 del C.P.T.; 252 y 262 del C.P.C." Violación que afirma se produjo por incurrir el Tribunal en los siguientes evidentes errores de hecho: "1- Dar por demostrado el Tribunal, siendo lo contrario, que el demandado para liquidarle la prima de navidad, la prima de vacaciones y el auxilio de cesantía al demandante (folios 23-26, 96, 157-159 y 186-190), no tomó como factores la prima de navidad y la prima de vacaciones, cuando en dicha liquidación aparecen los factores tenidos en cuenta para la liquidación de la última prima de vacaciones (folios 23-26, 157-159 y 186-190). 2- Dar por demostrado, siendo lo contrario, la ausencia de buena fe en el demandado y, en consecuencia, condenarlo al pago de la indemnización moratoria".

Adujo que los anteriores errores tienen su causa, en la errónea apreciación del artículo 41 de la convención colectiva de trabajo (folio 110), los documentos de folios 23-26, 157-159 y 186-190; y en la falta de valoración de la documental de folio 96. En la demostración el censor aseveró lo siguiente: "( ) El artículo 41 de la Convención Colectiva establece que la prima de vacaciones es de; por eso se tomó para su liquidación el final o sueldo básico, más el auxilio de alimentación y de transporte y la prima de antigüedad, tal como se consignó en el documento de folios 157-158.

Sin embargo el Tribunal, equivocadamente, desde luego, alude a que para, incluyendo otros que no están determinados en la cláusula convencional. Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, para liquidar el auxilio de cesantía se promediará lo devengado en los últimos doce (12) meses de servicio, pero si en ese período se pagan prestaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio se obtendrá dividiendo su monto por doce (12) y sumando tal promedio a la última remuneración mensual.

Eso fue lo que se hizo, sin embargo, el Tribunal concluye que se tomó un promedio distinto al que le correspondía al actor. En efecto, la sentencia para condenar se remite, exclusivamente, a los documentos de los folios 23-26, donde aparecen los factores salariales tenidos en cuenta por la demandada para la liquidación de la última prima de vacaciones.

Sin embargo, si el Tribunal hubiese examinado el documento de folios 157 y 159, en los que se expresan los factores tenidos en cuenta para la liquidación de las cesantías definitivas al actor, habría advertido fácilmente que se le tuvieron en cuenta conceptos tales como los que se relacionan a continuación: DEVENGADOSPERMANENTES Sueldo $293.490 Promedio mensual Auxilio de alimentación $ 27.724 Mensual Subsidio de transporte $ 20.946 Mensual Prima de antigüedad $..38.154 Mensual DEVENGADOS NO PERMANENTES 1/12 Prima semestral $562.479 $46.873,17 Prima de vacaciones $968.994 $80.749,50 Prima de navidad 96/97 $846.715 $70.559,67 Vacaciones en dinero $310.323 $25.860,25 Horas extras $226.971,96 $18.914,33 Viáticos $ 662,oo Salario promedio para la liquidación de cesantías $623.932,92 Sin que se hubiera demostrado haber tenido derecho alguno a sumas superiores o conceptos diferentes a los verificados por la demandada.

No obstante que la sentencia impugnada se refiere al documento de folio 96 del expediente, lo cierto es que toma valores que no corresponden al período liquidado y como si fuera poco para condenar al pago de la diferencia salarial se toman valores que no corresponden a la prima de vacaciones y a la prima de navidad, que fueron tenidos en cuenta en la liquidación final de prestaciones sociales como obra a folio s 23-26, 27, 96, 157 -159, 182-184 y 190 del expediente.

El documento del folio 96 del proceso, repetido dentro del expediente, demuestra que Bogotá, D.C., para la liquidación final de la prima de vacaciones, la realizó con base en el artículo 41 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1996, folio 110 del expediente. Pero lo más disiente es que el artículo 41 de la Convención es claro en su tenor al establecer la prima de vacaciones en cuarenta (40) días de salario, sin que se haga mención a qué factores específicos se deban incluir.

Por eso mismo, el Distrito Capital tomó para la liquidación de la mencionada prima aquellos factores que reseña el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947. Entonces, no puede predicarse válidamente que dejó de incluir otros, pues lo que hizo fue aplicar con exactitud la norma convencional y legal, sin que ello traiga como consecuencia una condena sin fundamento.

Donde la Ley no distingue, no le es dable hacerlo a su aplicador, sin incurrir en su equivocada interpretación. Por otra parte, no puede condenarse a la indemnización establecida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pues el demandado cumplió con el pago de acuerdo con los conceptos devengados por el actor durante el último año de servicio, quedando demostrada la buena fe en la liquidación y pago de las prestaciones sociales al demandante, pues no se demostró un mayor valor diferente a los factores tenidos en cuenta por el demandado para la liquidación final de la prima de vacaciones y las prestaciones sociales, a pesar del error en que incurrió el Tribunal.

Entonces, de los documentos mencionados, ha de colegirse forzosamente que la demandada canceló la prima de vacaciones, las vacaciones en dinero, la prima de navidad, y la cesantía definitiva al actor, con los valores realmente devengados por él durante el último año de servicio, de acuerdo a lo consagrado en el parágrafo 1° del artículo 60 del Decreto 1160 de 1947.

Por lo tanto, deberá Casarse parcialmente la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. con fecha 31 de Agosto de 2004 en cuanto condenó a la demandada por los siguientes conceptos: reliquidación de prima de navidad años 1996 y 1997 proporcional, reliquidación de cesantía definitiva, e, indemnización moratoria y, en sede de instancia, revocar la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. el 16 de Junio de 2004 en cuanto a las condenas impartidas por éste y, como consecuencia, absolver de todas las pretensiones del demandante".

VI. SE CONSIDERA De acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Como bien se puede observar, el cargo orientado por la vía indirecta apunta a demostrar, con el primer error de hecho que la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL, liquidó correctamente la prima de navidad, la prima de vacaciones y la cesantía definitiva; y con el segundo yerro, que ésta actuó de buena fe al practicar y pagar la liquidación definitiva de prestaciones sociales que le correspondía al actor; y en este orden la Sala abordará el estudio de la acusación. 1.- DE LA RELIQUIDACION DE LA PRIMA DE NAVIDAD AÑOS 1996 y 1997, DE LA PRIMA DE VACACIONES Y DE LA CESANTIA DEFINITIVA: a) PRIMA DE NAVIDAD: El ad-quem para arribar a la conclusión de que procedía el reajuste de lo pagado por esta prestación social, de origen legal y reglamentada por el Decreto 2922 de 1966, apoyó su decisión principalmente en la consideración de que la demandada para su liquidación, tomó una cuantía incorrecta de la "prima de vacaciones", que es uno de los factores que conforman la base salarial según lo señalado en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978; pues luego de establecer lo recibido por el demandante por prima de vacaciones durante el período del 1° de enero al 30 de noviembre de 1996 y extraer el promedio respectivo, encontró que la cantidad que se debió acoger por este concepto para integrar la correspondiente base de liquidación ascendía a $37.567,50, que resulta superior a la tomada por la entidad de $32.782,oo, y en consecuencia al practicar las operaciones del caso y efectuar la confrontación con lo pagado, la diferencia a cubrir por prima de navidad del año 1996 equivale a la suma de $4.784,50.

Así mismo, al seguir igual procedimiento con el objeto de verificar el valor de la prima de vacaciones completa y proporcional de 1997, obtener el promedio y realizar el cálculo pertinente, el juzgador halló un saldo a favor del actor por prima de navidad de la fracción de ese año, por valor de $10.642,oo. Ninguno de los anteriores razonamientos fue atacado por la censura, dado que su argumentación demostrativa está ceñida a lo pactado en la convención colectiva por prima de vacaciones, lo atinente al auxilio de cesantías y a la conducta desplegada por la accionada para la cancelación de las prestaciones sociales a favor del actor, ello en aras de acreditar la debida liquidación de las anteriores acreencias y la buena fe de la empleadora.

Si bien en la sustentación del cargo se hizo alusión a la prima de navidad, lo fue simplemente para referirse a aquella como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía, más no para cuestionar los valores causados y definidos por el juez colegiado para el año 1996 y el lapso de 1997 por esa específica prestación, y es por esto, que no existe crítica alguna por parte del censor sobre el origen de la prima de navidad, los factores para su liquidación o de las cifras u operaciones contenidas en la decisión impugnada, que conduzca a acreditar algún yerro del sentenciador cuando estableció una diferencia o saldo a favor del demandante por un total de $15.426,50.

En casación no basta con enunciar un error de hecho que debe ser manifiesto, ni relacionar una serie de pruebas como mal apreciadas o inestimadas, sino que es menester en la sustentación indicar en que consistió o cual es la apreciación equivocada de los medios de convicción en cita y explicar de manera clara y concreta, frente a cada uno de ellos que es lo que efectivamente demuestran y de que manera incidió en la decisión su errada valoración; al igual que tratándose de pruebas inapreciadas, hacer ver a la Corte la influencia que las mismas tengan en la resolución de la litis, de manera que otro hubiese sido el sentido de la decisión, de haberse estimado dichos elementos probatorios por parte del Tribunal; lo cual respecto a la reliquidación de la prima de navidad se omitió por completo.

Por consiguiente, lo relativo a la diferencia impagada por prima de navidad de los años 1996 y 1997, se mantiene incólume al quedar soportada con los raciocinios inatacados y los medios probatorios en que se fundó el juez colegiado para resolver este aspecto puntual, donde las conclusiones esenciales en relación a esta temática, conservan la presunción de legalidad y acierto. b) PRIMA DE VACACIONES: El Tribunal confirmó las condenas impartidas por el a quo, en lo que tiene que ver con las diferencias por prima de vacaciones completa y proporcional, pero en su decisión solamente se refirió al anterior concepto como factor salarial de la prima de navidad y de la cesantía definitiva.

El recurrente limita el ataque en lo concerniente a la prima de vacaciones, atribuyéndole al juez de segundo grado la “apreciación errónea del artículo 41 de la convención colectiva de trabajo (folio 110)” y argumentar que “ El artículo 41 de la Convención Colectiva establece que la prima de vacaciones es de; por eso se tomó para su liquidación el final o sueldo básico, más el auxilio de alimentación y de transporte y la prima de antigüedad, tal como se consignó en el documento de folios 157-158.

Sin embargo el Tribunal, equivocadamente, desde luego, alude a que para, incluyendo otros que no están determinados en la cláusula convencional” y que el precepto convencional “es claro en su tenor al establecer la prima de vacaciones en cuarenta (40) días de salario, sin que se ha mención a qué factores específicos se deban incluir. Por eso mismo, el Distrito Capital tomó para la liquidación de la mencionada prima aquellos factores que reseña el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.

Entonces, no puede predicarse válidamente que dejó de incluir otros, pues lo que hizo fue aplicar con exactitud la norma convencional y legal, sin que ello traiga como consecuencia una condena sin fundamento”. Como primera medida el Tribunal en su decisión no se refirió al artículo 41 de la convención colectiva de trabajo, y por ende al no realizar ninguna intelección posible de la norma convencional que regula la prima de vacaciones, nunca arribó a la conclusión que el recurrente le endilga de que incluyó factores no determinados en esa normatividad.

Del mismo modo, la censura estructura la acusación partiendo de una premisa ajena a las que soportan la sentencia impugnada, cuando asevera que el ad quem equivocadamente alude a que para liquidar la prima de vacaciones “hizo falta tomar los siguientes factores…”, siendo que en ningún momento el fallador estableció los factores para liquidar esta prestación, como si lo hizo para la prima de navidad y la cesantía al referirse a los Decretos 1045 de 1978 y 1160 de 1947, es por esto, que el sentenciador solo se adentra al estudio de la prima de vacaciones pero como factor salarial de la prima de navidad y la cesantía, que son dos situaciones totalmente distintas.

De suerte que, al no ser dable controvertir una conclusión a la cual no ha llegado el sentenciador de segundo grado y que los reparos planteados por la censura deben necesariamente extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, el planteamiento del recurrente es a todas luces inapropiado. c) CESANTIA DEFINITIVA: El fallador de alzada, arguyó que conforme a lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, para liquidar el auxilio de cesantía de los trabajadores oficiales, se debe tener en cuenta no sólo el salario fijo sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios; que de los documentos aportados al expediente, se desprende que la empleadora dejó de aplicar en su totalidad los emolumentos que refiere el citado Decreto, en la medida que “no tomó en su totalidad la prima de vacaciones y navidad, siéndolo en $93.520,45 y $71.845.21”; y que tomando lo devengado por el accionante en la última anualidad, arribó a un salario promedio mensual en cuantía de $637.989,41 que sirve como base de liquidación, y sobre 4.987 días de tiempo de servicio, la cesantía equivale al valor de $8.716.858,05, pero como se le canceló al demandante la suma de $8.524.804,oo “se le debe pagar la diferencia que asciende a la cantidad de $192.054.05”.

El recurrente se duele que el Tribunal estableció un promedio distinto al que le correspondía al actor para liquidar su cesantía definitiva, sin percatarse que la empleadora si tuvo en cuenta factores tales como las primas de vacaciones y navidad, cuyos valores tomados no corresponden al período liquidado, ni concuerdan con los “tenidos en cuenta en la liquidación final de prestaciones sociales como obra a folios 23-26, 27, 96, 157-159, 182-184 y 190 del expediente”, donde el documento de folio 96 en su sentir acredita que la prima de vacaciones la entidad la liquidó con base en el artículo 41 de la convención colectiva de trabajo de 1996.

Pues bien, como primera medida la censura no es clara en su discurso, en el sentido de si su discrepancia radica en los factores tenidos en cuenta por el juez de apelaciones para la liquidación de la cesantía, o, para la liquidación de la prima de vacaciones, que a su vez es factor salarial para las cesantías; es más, al plantear el desacierto fáctico indistintamente menciona la prima de navidad y de vacaciones como factor salarial del auxilio de cesantía y de las propias primas entre sí, al hacer consistir el primer error de hecho en “Dar por demostrado el Tribunal, siendo lo contrario, que el demandado para liquidarle la prima de navidad, la prima de vacaciones y el auxilio de cesantía al demandante (folios 23-26, 96, 157-159 y 186-190), no tomó como factores la prima de navidad y la prima de vacaciones, cuando en dicha liquidación aparecen los factores tenidos en cuenta para la liquidación de la última prima de vacaciones (folios 23-26. 157-159 y 186 -190)” (resalta la Sala).

En lo que atañe a las cesantías, el Tribunal en ningún momento infirió que la entidad demandada haya dejado de tomar alguno de los factores que por ley integran la base salarial, sino que encontró que no se tomó “en su totalidad la prima de vacaciones y navidad”, pues mientras el empleador por dichas primas en su orden aludió a una doceava parte en cuantía de $80.749,50 y $70.559.67, según se desprende de las documentales de folios 96, 159 y 190, para el ad quem los valores correctos a estimar eran $93.520,45 y $71.845,21 respectivamente.

Es más, si se confrontan los factores que reportó la accionada BOGOTA DISTRITO CAPITAL en el transcurso del proceso, como aquellos con que liquidó las cesantías definitivas, esto es, el jornal o sueldo, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, horas extras, prima semestral, vacaciones en dinero, prima de navidad, prima de vacaciones y viáticos, son los mismos que consideró el juez de segunda instancia y que plasmó en el cuadro que aparece en la parte motiva de la sentencia acusada, con la única diferencia como se dijo, de un valor superior por las primas de vacaciones y navidad.

Lo anterior tiene su razón de ser, porque como quedó visto al analizar la Sala lo correspondiente a la reliquidación de la prima de navidad, al hallar el Tribunal una inconsistencia entre las cuantías tomadas por dicha demandada por prima de vacaciones como factor salarial, frente a lo que realmente le pagaron al actor por este concepto, que arrojó una diferencia que incide en la liquidación tanto de la prima de navidad como de la cesantía definitiva, necesariamente varían las cantidades que como factor salarial de esta última prestación se han de tomar por los factores de primas de vacaciones y navidad, que al ser superiores necesariamente incrementan el salario base promedio de liquidación y consecuencialmente la cuantía final de la cesantía. En este orden de ideas, si el juez colegiado cometió algún error al reliquidar la cesantía definitiva, no lo fue en el grado de manifiesto, ostensible o protuberante.

No obstante que lo anterior es suficiente para concluir que el censor no logró demostrar este primer error de hecho, es de agregar que la censura en este punto, cae en una inexactitud, en relación con las pruebas de folios 96 y 157 a 159, toda vez que comenzó por denunciar “la apreciación errónea de (…) los documentos de folios (…) 157 – 159…” y “la falta de apreciación del documento de folio 96”, y a su vez en el desarrollo del cargo en un contrasentido afirmó que “ si el Tribunal hubiese examinado el documento de folios 157 y 159, en los que se expresan los factores tenidos en cuenta para la liquidación de las cesantías definitivas al actor, habría advertido fácilmente que…” y que “No obstante que la sentencia impugnada se refiere al documento de folio 96 del expediente, lo cierto es que toma valores que no corresponden al período liquidado ” (resalta la Sala); habida cuenta que no es posible que se hubiera arribado al yerro fáctico enrostrado por la falta de apreciación y simultáneamente por la equivocada valoración de los mismos medios de convicción, pues no es coherente que una prueba pueda ser apreciada y dejada de apreciar a la vez.

Por último el censor manifestó que los valores tomados por el Tribunal no corresponden al período liquidado, pero omite indicar con claridad a la Corte los períodos errados y los que en su criterio eran los que se debían haber considerado. En definitiva, el Tribunal no pudo haber incurrido en este primer yerro fáctico. 2.- DE LA INDEMNIZACION MORATORIA En lo que corresponde a la equivocación que le atribuye la censura al Tribunal de haber concluido la ausencia de buena fe en el actuar de la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL, y con ello condenarla al pago de la respectiva indemnización moratoria, el ataque se contrae a señalar que "no puede condenarse a la indemnización establecida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pues el demandado cumplió con el pago de acuerdo con los conceptos devengados por el actor durante el último año de servicio, quedando demostrada la buena fe en la liquidación y pago de las prestaciones sociales al demandante, pues no se demostró un mayor valor diferente a los factores tenidos en cuenta por el demandado para la liquidación final de la prima de vacaciones y las prestaciones sociales, a pesar del error en que incurrió el Tribunal".

La anterior planteamiento no guarda consonancia con las consideraciones que llevaron al Tribunal a imponer la sanción moratoria, habida cuenta que a contrario de la sostenido por el recurrente, sí se presentaron diferencias insolutas por concepto de prima de vacaciones completa y proporcional, prima de navidad y cesantía definitiva, lo que generó su reliquidación o reajuste.

El censor no hace el más mínimo esfuerzo por derruir los razonamientos del juez de alzada, y demostrar la existencia de una causa atendible y justificable, que permita concluir que el obrar de la entidad empleadora convocada al proceso estuvo revestido de buena fe, cuando se abstuvo de cancelar las diferencias que se originaron por la errada liquidación de las prestaciones en comento, pues el empleador oficial es a quien le incumbe demostrar su actuar desprovisto de cualquier temeridad o actitud maliciosa, a fin de liberarse de la indemnización prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 al dejar de pagar dentro del plazo fijado en la norma, salarios, prestaciones o indemnizaciones que haya quedado debiendo al trabajador a la finalización del contrato de trabajo.

No basta con aseverar que en el proceso se demostró la buena fe al practicar y pagar la liquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias que le correspondían al demandante, sino que al orientarse la acusación por la vía indirecta, es menester que en el terreno de los hechos se exprese y compruebe en que consistió la equivocada valoración o inapreciación de pruebas por parte del Tribunal en su actividad probatoria, y como se puede observar, en el escrito de sustentación sobre este puntual aspecto no se dijo nada, ni se hizo alusión a ningún medio de convicción tendiente a desvirtuar la postura del juzgador.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, el juez colegiado para despachar favorablemente la indemnización moratoria se fundó en que la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL " no demostró debidamente y con razones entendibles el por qué no canceló el reajuste del auxilio de cesantía, la prima de vacaciones completa y proporcional, la prima de navidad, una vez presentado el memorial de agotamiento de la vía gubernativa ante tal entidad; además, que incoada la presente acción, notificada a la encartada solo se limitó a advertir que pagó todos sus haberes a la terminación del contrato y durante la relación laboral sin incurrir en mora (fl. 143); empero, no dilucidó el punto del por qué no liquidó conforme a derecho las primas de vacaciones de 1996 y 1997, de navidad, y la manera incorrecta de los factores de prima de vacaciones, de navidad para liquidar la cesantía definitiva, pasando a esperar que la justicia desatara el conflicto".

Entonces, la censura debió atacar los verdaderos soportes o argumentos que hayan servido al sentenciador de segundo grado, para adoptar la decisión cuya anulación se pretende, lo cual en el sub examine no se cumple, por cuanto en puridad de verdad se dejaron libres de cuestionamiento los anteriores pilares del fallo que siguen sirviendo de base a la sentencia impugnada que conserva la presunción de legalidad, con independencia de su acierto.

De acuerdo a lo anterior, es pertinente recordar, que en numerosas ocasiones esta Corporación ha expresado, que el recurso extraordinario no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, sino que su labor, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y así mantener el imperio de la Ley, y es por esto, que se ha sostenido que el recurso de casación enfrenta la Ley y la sentencia, y no a quienes actuaron como contrapartes en las instancias.

Por consiguiente, el Tribunal no cometió el segundo error de hecho que se le endilga. Colofón a lo anterior es que el cargo no prospera. Como no se formuló réplica, no se imponen costas por el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de agosto de 2004, en el proceso adelantado por MIGUEL ANGEL AVILA contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL y FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL -FAVIDI-.

Sin costas en el recurso de casación CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 27