CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 25602 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 91 RADICACION No. 25602 Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil cinco (2005). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad BAVARIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de agosto de 2004, en el proceso promovido por ANGEL MARIA TORRES SANCHEZ.

ANTECEDENTES El proceso fue iniciado para que la compañía demandada fuera condenada a cancelar al demandante la pensión vitalicia de jubilación convencional, en la cuantía que legalmente le corresponde a partir de la fecha en que le fue suspendida, el valor de las sumas adeudadas desde cuando esta ocurrió, los intereses moratorios y el reconocimiento indexado de las pretensiones que se acojan y cualquier otro derecho que resulte extra y ultra petita.

Informan los hechos que sustentan las pretensiones que el actor prestó sus servicios para la empresa convocada al proceso por más de 20 años continuos, recibiendo por parte de ésta el reconocimiento de una pensión de jubilación de carácter convencional a partir del 1° de enero de 1983. Refieren además que la empresa afilió al señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ al Instituto de Seguros Sociales y que la pensión de jubilación convencional que le reconoció no tiene el carácter de compartida de acuerdo con los reglamentos que rigen para el Seguro, toda vez que sólo las pensiones extralegales reconocidas después de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 son compartidas.

Igualmente se dice que el demandante reclamó inicialmente la pensión de vejez al Seguro Social, que este Instituto la reconoció mediante la Resolución Nro. 013400 de 1994, acto administrativo del cual se infiere que la pensión solicitada no reviste la naturaleza de compartida. Por último, que la empleadora de manera unilateral resolvió motu propio suspenderle el pago de la pensión reclamada, pese a que no se trataba de una pensión compartida.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada por intermedio de apoderada judicial señaló que el demandante no prestó sus servicios para la empresa sino que estuvo vinculado laboralmente con Cervecería Andina S.A. y aclaró que la pensión reconocida al ex trabajador fue de carácter temporal, sujeta a condición extintiva parcial que se cumplió, pero que en todo caso es compartible con la legal que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales.

Así mismo anotó que la cervecería mencionada afilió al demandante ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ al ISS, desde el momento en que se hizo llamamiento de afiliación, es decir, a partir del 1° de enero de 1967 y cotizó a dicha entidad durante toda la existencia de la relación laboral. Por otra parte, propuso las excepciones de cumplimiento total de las obligaciones exigibles, subrogación total del riesgo pensional, cumplimiento total de la obligación contraída, pago de lo debido, extinción parcial del derecho pensional, cumplimiento de la condición pactada y compartibilidad de la pensión extra legal, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y ausencia de causa, cobro de lo no debido, compensación, prescripción y caducidad.

Además, la sociedad accionada presentó demanda de reconvención en la que solicitó se condenara al demandante a pagarle la suma de $16.144.410.12 por concepto de mesadas pensionales que le fueron canceladas sin que le correspondiera. Así mismo solicitó la indexación de esta suma, el pago de los intereses moratorios a partir del 1° de julio de 2000, fecha en que se constituyó en mora en tanto ese día recibió la solicitud de pago.

El señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor aduciendo que, de acuerdo con la jurisprudencia y la ley, las pensiones convencionales no tienen el carácter de pensiones compartidas. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 7 de mayo de 2004, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la compañía accionada de todas las pretensiones del actor y condenó a éste a pagar a dicha sociedad la suma de $16.144.410.12 por concepto de mesadas indebidamente pagadas.

Decisión que revocó en segunda instancia el Tribunal Superior del mismo distrito judicial, para en su lugar condenar a BAVARIA S.A. a continuar pagando al señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ la pensión extralegal que le fuera reconocida, en forma plena, integra y completa, desde el momento en que le fue suspendido el pago, junto con las mesadas pensionales adicionales y los reajustes a que tenga derecho.

Igualmente dispuso que la sociedad demandada devolverá al actor la totalidad de las sumas deducidas desde el día en que le fue suspendido el pago y hasta que se le reintegre la totalidad de las sumas retenidas, junto con los reajustes y los aumentos de ley, que deberán ser indexados. En la decisión recurrida se encontró establecido que la empleadora reconoció al señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ una pensión de jubilación de naturaleza convencional, según se desprende de la comunicación del 29 de octubre de 1989.

Luego de lo cual se citó la cláusula 93 de la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, para concluir que la prestación reconocida fue de carácter convencional. Una vez determinado lo anterior indicó que si bien el ISS reconoció al demandante la pensión de vejez, la empleadora no cumplió con la obligación convencional de seguir pagando los aportes al Seguro, después que le reconoció la pensión extralegal al actor, para que tuviera lugar la compatibilidad de la pensión, de manera que no le asiste el derecho para no seguir pagando en forma completa el monto de la pensión convencional, dado que no fue relevada del riesgo por el Seguro.

En sustento de esta posición citó una sentencia de esta corporación del 30 de abril de 2002, radicada con el número 17627. EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida en cuanto revocó la decisión absolutoria de primera grado y condenó a la sociedad demandada y absolvió al reconvenido, para que la Corte obrando en sede de instancia confirme la sentencia del juez del conocimiento, adicionándola con los intereses de mora ó la corrección monetaria.

Con el propósito reseñado la acusación formuló un solo cargo, fundado en la causal primera de casación laboral que fue replicado oportunamente, en el que acusa por la vía indirecta, en la modalidad de violación medio, la aplicación indebida, de los artículos 304 y 305 del C. de P. C., aplicable por remisión analógica del artículo 145 del C. P. del T. y de la S.S. en consonancia con el artículo 66 ibidem, quebranto que a su vez condujo a la aplicación del artículo 467 del C. S. del T.; en relación con los artículos 60, 61, 66 A y 78 del C. P. del T. y de la S.S., 5º, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 del mismo año. Violación legal que anota la censura se originó en los siguientes yerros de hecho que atribuye a la decisión recurrida.

“ 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte actora alegó en su demanda inicial, como hecho de la misma y fundamento de las pretensiones, el que la demandada no cotizó al ISS con posterioridad al otorgamiento de la pensión de jubilación convencional. “2.- Deducir como evidenciado sin estarlo que la parte actora alegó desde la presentación de la demanda que el incumplimiento de esta condición convencional de pago de aportes al ISS con posterioridad a la jubilación convencional, conducía a la no compartibilidad de la pensión de jubilación convencional concedida de manera temporal, cuando así no ocurrió y tampoco aparece establecido en la convención. “3.- No dar por demostrado, cuando así aparece claramente probado, que la parte actora sólo discutió la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional, argumentando que por ser reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, no podía ser compartida.

“4.- No dar por demostrado, cuando así aparece evidenciado, que la parte actora sólo en su escrito de apelación alega por vez primera el hecho de la no cotización al ISS con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, con lo cual desconoció el principio de lealtad procesal, violó el derecho de defensa de BAVARIA S.A. y presentó a la Sala de decisión un conflicto jurídico distinto al fijado en la primera audiencia de trámite y sorprendió a la parte demandada.

Dislates fácticos que se originaron en la apreciación equivocada de la demanda (fl. 13 a 23), su contestación (fls 41 a 59), la demanda de reconvención y su respuesta (fls. 41 a 59) y la convención colectiva de trabajo (fls. 178 a 233 y 251 y 206 del cuaderno de instancia). Así como a la falta de apreciación del acta correspondiente a la primera audiencia de trámite, la afiliación al ISS como pensionado visible a folio 129 del cuaderno de instancia. La censura después de transcribir apartes de la decisión recurrida sostiene que el ad quem desarrolló una errada y contradictoria actividad de análisis de los documentos individualmente considerados, de los cuales se desprende que en las pretensiones y hechos de la demanda no se hizo alusión a la falta de cotizaciones al ISS con posterioridad al acto de reconocimiento de pensión de jubilación como fundamento de las solicitudes; como tampoco se anotó nada semejante en la contestación a la reconvención; luego se está en presencia de un hecho totalmente nuevo alegado en la segunda instancia. Igualmente aduce la acusación que la convención colectiva no consagra sanción ni efecto alguno como consecuencia de no haber cotizado la empresa al ISS con posterioridad al reconocimiento de la jubilación extralegal y temporal.

También refiere que el documentos visible a folio 12 del cuaderno de instancia acredita que el actor estuvo efectivamente afiliado durante la relación laboral y con posterioridad al reconocimiento de la pensión. Así mismo, anota que conforme a lo alegado por las partes, el juzgado del conocimiento dispuso, en la primera audiencia de trámite, tener como determinado el objeto del litigio en los términos planteados en la demanda y su contestación, sin que en tal oportunidad se alegara el hecho que se denuncia como nuevo.

En torno a lo señalado se afirma que al no haberse discutido el hecho del no pago de cotizaciones al ISS con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, no era posible proferir un fallo extra petita, como en efecto lo hizo el Tribunal contrariando el principio procesal de la congruencia. LA RÉPLICA Sostiene que el ataque no está llamado a prosperar dado que ha sido criterio jurisprudencial reiterado que las pensiones revisten o no el carácter de compartidas, pues en primer lugar ha de estarse a lo dispuesto en la Ley marco del Seguro Social.

Menciona al respecto que siempre se ha considerado que las pensiones como las reconocidas al actor no tienen el carácter de compartida. En torno a la omisión de los aportes por parte de la empleadora, anota que conforme a las pruebas que menciona la acusación es evidente que tal incumplimiento tuvo lugar, de manera que esa omisión implica que no se cumplió con lo acordado.

SE CONSIDERA En los hechos relacionados en el escrito de la demanda que sustentan las pretensiones del señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ, relativas a la compatibilidad de las pensiones extralegal y de vejez reconocidas en su orden por la empresa y el Instituto de Seguros Sociales, no se hace alusión alguna, a que tales reclamaciones obedezcan a que la empleadora o las sociedades que la sustituyeron en el pago omitieran la obligación de continuar cotizando al Seguro por cuenta del actor, una vez le fue reconocida la pensión convencional y en los términos de la cláusula que la prevé. En verdad el sustento de la compatibilidad prestacional reclamado en el escrito con el cual se dio inicio al proceso más que encontrarse estructurado en cuestiones fácticas está apoyado en consideraciones eminentemente jurídicas, soportadas en remisiones a textos legales y a la cita de criterios jurisprudenciales, que estrictamente se refieren a la compatibilidad de las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, con la pensión de vejez a cargo del Seguro Social.

La anterior apreciación aparece plenamente corroborada en el hecho cuarto de la demanda inicial donde se afirma “ Que siempre y cuando se den los requisitos previos, las pensiones convencionales, que se reconozcan a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, tienen el carácter de pensiones compartidas, de suerte que, las reconocidas con antelación a ésta fecha, mal pueden serlo so pena de incurrir en violación de la ley “(fls. 13 a 20).

El tema de la omisión de los aportes previsto en la disposición convencional en que se fundó el juzgador de segundo grado para condenar a la sociedad accionada a continuar pagando la pensión extralegal de manera plena, integra y completa, tampoco fue abordado en la respuesta a la demanda, ni en la demanda de reconvención y su contestación; siendo preciso anotar que en tales piezas procesales no se menciona ningún aspecto que permita inferir alguna referencia en tal sentido.

La mencionada omisión en el pago de los aportes al Seguro Social por la empleadora después de la desvinculación del demandante, por reconocimiento de la pensión, no fue materia de examen en la audiencia de conciliación, de decisión de excepciones, saneamiento de nulidades y fijación del litigio, pues sobre ese particular las partes no se pronunciaron de modo alguno. Resulta evidente entonces que el juzgador de segundo grado incurrió en una equivocación manifiesta al concluir la compatibilidad de la pensión reclamada fundado en que la empresa no cumplió con la obligación convencional de seguir cotizado al Seguro social una vez le reconoció la pensión de jubilación, pues tal hecho no fue discutido en la primera instancia, de manera que se quebrantó el principio de congruencia de la sentencia a que se refiere el artículo 305 del C. de P. C., aplicable analógicamente en el procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del C. P. del T. y la S.S. Conforme a lo dicho el cargo prospera, por tanto se casara la sentencia recurrida en cuanto revocó la decisión absolutoria de primer grado y la condena impuesta al actor por la suma de $16.144.410.12 a favor de BAVARIA S.A. para en su lugar condenar a la sociedad mencionada a continuar pagando al señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ la pensión extralegal y disponer que devolviera al actor la totalidad de las sumas deducidas desde el día en que le fue suspendido el pago y hasta que se le reintegre tales sumas, junto con los reajustes y los aumentos de ley indexados.

La corte constituida en sede de instancia a más de lo expuesto precedentemente encuentra necesario indicar que el criterio jurisprudencial actual de la Sala en torno a la compartibilidad de pensiones extralegales reconocidas por el empleador con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2978 del mismo año, con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, es que son viables siempre que se establezca en el acto o negocio de donde emanen tal condicionamiento.

Posición que la Sala plasmó en sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicada con el número 14240, en la que se dijo, lo siguiente: “En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.” En este sentido se observa que en la cláusula convencional de donde emerge el origen de la pensión reclamada se estableció que esta prestación se causaría con 25 años de servicios y cualquier edad y se previó que la empresa continuaría cotizando al Seguro Social hasta completar las exigencias de esa entidad para compartir la pensión. Luego no cabe ninguna duda que la prestación fue concedida al señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ de manera temporal; lo cual no era contrario a su derecho de obtener la pensión de vejez una vez reuniera los requisitos exigidos por el ISS.

La pensión convencional reconocida al actor se erigió entonces como un beneficio temporal y por supuesto representó una conquista laboral que obviamente superó lo previsto por la ley, dado que se eximió al trabajador del cumplimiento de la edad. Además la circunstancia de que la prestación referida no fuera vitalicia, en modo alguno significó que fuera ineficaz, pues se repite que tal condicionamiento no limitó al trabajador su derecho a acceder a la pensión legal al cumplir la edad y, fundamentalmente porque en la cláusula convencional, que se previó tal garantía, se determinó su persistencia en el pago y su posterior compartibilidad hasta tanto el Seguro Social le reconociera la pensión de vejez.

Finalmente, aún cuando se trata de un tema ajeno a la relación jurídico procesal trabada entre las partes, como se vio en sede de casación, es del caso precisar que la supuesta omisión de la empresa de cotizar por el demandante al ISS, no impidió al señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ obtener la pensión legal aludida, por el contrario los aportes efectuadas por la empleadora durante la relación laboral fueron francamente decisivos para que éste adquiriera el derecho a la pensión de vejez, toda vez que durante ese lapso aportó en su favor 835 semanas de las cuales algo más de 489 correspondieron a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir que solo requería laborar para otro empleador 11 semanas para cumplir con esta exigencia, para consolidar su derecho a la pensión legal mencionada.

A más de lo anterior la Sala tiene sentado acerca del aspecto de la omisión de aportes por parte del empleador pagador de la pensión, en el caso de la compartibilidad legal de pensiones, que naturalmente es afín a la compartibilidad de la de vejez con una convencional, que la consecuencia no es la compatibilidad de las pensiones. Es así como en sentencia del 11 de agosto de 2004, radicación 22982, se dijo lo siguiente: “ En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial con la de vejez a cargo del I.S.S. ya esta Corporación se ha pronuncia reiteradamente.

Así en sentencia del 4 de julio de 2002, radicado 18006, precisó lo siguiente: "Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal ". “De todas maneras, corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. ”.

Se impone entonces confirmar la decisión de primer grado en cuanto absolvió a BAVARIA S.A. de las pretensiones del actor. En lo atinente a la demanda de reconvención, con la que se pretende que el señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ devuelva la suma indexada de $16.144.410.12 por concepto de mesadas pensionales que le fueron canceladas sin que le correspondiera, con el pago de los intereses moratorios a partir del 1° de julio de 2000, corresponde a la Sala pronunciarse teniendo en cuenta que ambas partes apelaron, que la misma sociedad accionada en la apelación abordó el tema al reclamar la indexación y los intereses sobre la condena impuesta al actor por concepto de las mesadas indebidamente pagadas y, que naturalmente se trata de un tema accesorio a la compartibilidad discutida en el proceso.

Pues bien, encuentra la corte que las pruebas en las cuales la empresa demandada soporta las sumas pagadas indebidamente al actor corresponden a certificaciones expedidas por ella misma, de suerte que por corresponder a versiones de parte interesada carecen de valor persuasivo sobre los hechos que se discuten en el proceso. En consecuencia se revocará la condena mencionada, proferida en primera instancia, por estar sustentada en medios de prueba que no tienen valor probatorio en beneficio de quien los aporta (ver folios 136 y 144).

No hay lugar a costas en segunda instancia y las de primera son de cuenta de la parte actora en un 50% En razón de la prosperidad del recurso no hay lugar a imponer condena en costas. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 27 de agosto de 2004 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral adelantado por ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ contra BAVARIA S.A. en cuanto revocó la decisión absolutoria de primer grado y la condena impuesta al actor de $16.144.410.12 a favor de la sociedad accionada; para en su lugar condenar a BAVARIA S.A. a continuar pagando al señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ la pensión extralegal, y en cuanto dispuso que dicha sociedad devolviera al actor la totalidad de las sumas deducidas desde el día en que le fue suspendido el pago y hasta que se le reintegre la totalidad de las sumas retenidas, junto con los reajustes y los aumentos de ley indexados.

En sede de instancia se confirma la decisión de primer grado en cuanto absolvió a BAVARIA S.A. de las pretensiones del actor y se revoca en la medida que lo condenó a pagar a BAVARIA S.A. la suma de $16.144.410.12 y en su lugar se absuelve al señor ANGEL MARIA TORRES SÁNCHEZ por este concepto. No hay lugar a costas en segunda instancia y las de primera son de cuenta de la parte actora en un 50%.

No hay lugar a costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 22