CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Revisión 25.590 CARLOS ARTURO ALARCÓN MALAVER Revisión 25.590 CARLOS ARTURO ALARCÓN MALAVER Proceso No 25590 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA N° 101 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil seis (2006). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado de Carlos Arturo Alarcón Malaver, quien fue condenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado.

HECHOS Dan cuenta los fallos de instancia que el 11 de junio de 2003 la menor Jenny Maritza Villota Hidalgo, de 11 años de edad, formuló denuncia en la cual puso en conocimiento que desde los 7 años su padrastro, Carlos Arturo Alarcón Malaver, la ha accedido carnalmente en forma vaginal y anal, cuando su madre no se encuentra en la casa. ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de mayo de 2004 el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá absolvió al procesado, al encontrar que del material probatorio surge duda sobre si en realidad es o no el autor de los hechos.

El 26 de octubre del mismo año, el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó la sentencia y lo condenó a la pena principal de 64 meses de prisión. La defensa presentó demanda de casación, pero la Sala de Casación Penal de esta Corporación la inadmitió el 29 de septiembre de 2005 por deficiencias e imprecisiones técnicas. LA DEMANDA Al amparo de la causal 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el apoderado del condenado pretende que se invaliden las providencias dictadas en primera y en segunda instancia, y, en su lugar, se dé aplicación a lo dispuesto en el artículo 227 ibidem.

Afirma que, a pesar de que dentro del proceso fue aportado un dictamen realizado por PROFAMILIA, según el cual la víctima “presentaba himen íntegro, que no se veían desgarros a ese nivel”, el Tribunal se basó en el dictamen médico legal y sexológico practicado por el Instituto de Medicina Legal, en el que consta que “presenta himen con desgarros antiguos en el meridiano de las 2 y las 6 y ano con esfínter hipotónico grado II.

Aporta como prueba nueva, no conocida durante los debates, un dictamen médico ginecológico practicado a la menor el 13 de marzo del año en curso por el Instituto de Medicina Legal, con sede en Zipaquirá. Según éste, la niña presenta “himen festoneado íntegro elástico, lo cual indica que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse.

Tono y ano normal”. Aduce que esta prueba contradice, desvirtúa y/o pone en duda razonable el dictamen que sirvió para condenar, porque en éste se señaló que el himen no era elástico o complaciente, pues se evidenciaron desgarros antiguos en el meridiano de las 2 y las 6, mientras que en el nuevo no existe desgarro. Además, en el primero se advirtieron contactos sexuales a nivel anal de manera crónica, y en el segundo no ha existido manipulación sexual en esa área.

Hace algunas transcripciones de la doctrina sobre la visión anatómica del himen. CONSIDERACIONES El ordenamiento positivo estableció la acción de revisión como remedio dirigido a quebrar la cosa juzgada e invalidar una sentencia que resulta injusta y alejada de la realidad material. No obstante, esa acción es excepcional pues tan sólo procede en los estrictos casos señalados en la ley, y la demanda correspondiente requiere reunir una serie de requisitos que, aunque son mínimos, son de forzoso cumplimiento.

El libelo presentado en esta ocasión tan sólo cumple con las previsiones de los numerales 1º, 2º y 4º, y del inciso final del artículo 222 de la Ley 600 de 2000, pero no con la del 3º, según el cual debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud. La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que para la prosperidad de la demanda y de la acción es necesario acreditar, (i),,el surgimiento de hechos nuevos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates en las instancias ordinarias del trámite;

(ii), que el acontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia de investigación y juzgamiento; y, (iii), que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado de certeza la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o de tornar, cuando menos, discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse.

En lo referente al hecho nuevo y a la prueba nueva, ha reiterado que: "[hecho nuevo] es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de un suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente.

Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre el evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado.

Es imperioso que, al amparo de esta causal, el demandante formule argumentos serios, contundentes y coherentes dirigidos a demostrar que la nueva prueba que busca hacer valer no fue conocida en las instancias, y que tiene la virtualidad de romper con la certeza que condujo a los falladores a proferir las sentencias cuestionadas, de manera que genere un grado mínimo de persuasión de la inocencia del condenado o de su inimputabilidad.

No se trata, en manera alguna, de aducir cualquier clase de medio probatorio, pues la revisión no ha sido instituida para dar lugar a la continuación del juicio que culminó con la providencia que hizo tránsito a cosa juzgada, o para revivir el debate jurídico-probatorio que se llevó a cabo, sino para postular un cuestionamiento serio a la declaración de justicia que selló definitivamente la controversia procesal con la decisión inmutable.

La prueba nueva no se traduce tan sólo en que la misma no haya figurado en la actuación que se quiere revisar, sino que ostente el carácter de novedosa, esto es, que si hubiera sido conocida en su momento, el juzgador habría, con seguridad, absuelto al acusado o declarado su inimputabilidad. La jurisprudencia de la Sala ha precisado que la prueba nueva debe tener la posibilidad de establecer la inocencia del condenado, esto es, que sea una prueba trascendente: “No se trata entonces, de esgrimir cualquier clase de medio probatorio sin repercusión alguna.

Por esta razón, para la admisibilidad de la demanda de revisión, se exige que aquella tenga novedad y trascendencia. De no cumplirse estas condiciones, ha de entenderse que lo pretendido es continuar un debate estéril de hechos, pruebas y argumentos ya considerados y definidos procesalmente, lo cual está proscrito del objeto de revisión”.

Haciendo una contemplación objetiva del asunto, se nota que los argumentos expuestos por el demandante, además de falta de claridad, no son suficientes para derruir el fallo condenatorio. No expresa de manera razonada ni lógica la incidencia que esa prueba nueva habría tenido en la sentencia de condena, y por qué, si se hubiera conocido, se habría decidido a favor del procesado.

Ningún hecho novedoso, frente a lo ya examinado en las instancias, se aporta con el dictamen que se exhibe. Obsérvese. En el informe técnico médico legal sexológico aportado, realizado en fecha reciente a la víctima, aparece: Himen festoneado íntegro elástico lo cual indica que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse.

Tono y anal anormal. De la percepción formal del expediente se establece que dentro del proceso penal existe un dictamen en sentido similar rendido por PROFAMILIA, según el cual –tal como se consigna en el fallo de primera instancia- la víctima presentaba “himen íntegro y no se veían desgarros en ese nivel”. Sin embargo, dicha prueba fue eliminada por el Tribunal Superior para, en su lugar, darle plena credibilidad al aportado por medicina legal, cuya conclusión fue: Al examen del área genital presenta himen con desgarros antiguos de las 2 y las 6; no se evidencian otro tipo de lesiones externas traumáticas recientes; ano con esfínter hipotónico grado II.

CONCLUSIÓN. SEGÚN LOS HALLAZGOS ENCONTRADOS A EXAMEN FÍSICO SE PEUDE CONCLUIR QUE LA MENOR PRESENTÓ SU PRIMERA PENETRACIÓN VAGINAL HACE MÁS DE DIEZ DÍAS Y QUE HA TENIDO CONTACTOS SEXUALES A NIVEL ANAL DE MANERA CRÓNICA”. Ahora bien, surge un interrogante consistente en qué habría sucedido si no existiera el referido dictamen de medicina legal, por ejemplo si el fallo habría sido dictado en sentido contrario.

Ese es un punto que no abordó y menos sustentó el actor, quien se limitó tan sólo a señalar la presunta disparidad existente entre los dos dictámenes, es decir, el tenido en cuenta en segunda instancia y el aportado como nuevo. El demandante partió de la base según la cual el mencionado examen forense fue el único elemento probatorio que sirvió para condenar.

No obstante, de la somera lectura del fallo se desprende con claridad que no fue así, puesto que el Tribunal tuvo como fundamento principal la declaración de la víctima. En efecto, luego de realizar la correspondiente valoración probatoria, le dio plena credibilidad a esta declaración y se apoyó, además, en el dictamen psicológico realizado en la Comisaría de Familia y en el examen psiquiátrico forense, elementos que en su conjunto fueron contundentes para proferir la decisión. El demandante no esbozó razón alguna dirigida a desvirtuar el verdadero soporte de la sentencia, ni señaló cómo, con la prueba nueva que quiere hacer valer, el fallador habría restado valor a aquél. Quien busca desnaturalizar la fuerza de cosa juzgada de una sentencia a través de la ruta escogida por el demandante, tiene la carga de proponer el nacimiento de un hecho nuevo o de una prueba con igual significado, pero, adicionalmente, de sustentar cómo, si se hubiera considerado por el juzgador, la decisión habría sido distinta.

Del escrito se desprende que el actor pretende, sin lugar a dudas, reabrir el debate para que se aprecien nuevamente las pruebas, cuestión que no es propia de la acción de revisión, menos cuando el hecho o prueba nueva por sí sola no permite estimar la fragilidad de las sentencias. Su finalidad es lograr que la justicia material prime sobre el principio procesal de la cosa juzgada, en los eventos en los que se demuestre que se cometió una grave injusticia contra una persona, lo cual, por lo menos con los escasos argumentos esbozados, no se revela en el presente caso.

Así las cosas, la falta de sustentación de la causal invocada conlleva a no aceptar el libelo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de revisión presentada a favor del señor Carlos Arturo Alarcón Malaver. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

JAIME CAMACHO FLOREZ CARLOS ARTURO CANO JARAMILLO Conjuez Conjuez RICARDO CALVETE RANGEL ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ Conjuez Conjuez ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN YESID REYES ALVARADO Magistrado Conjuez JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA EDUARDO TORRES ESCALLÓN Magistrado Conjuez – no firmo LUIS ARNOLDO ZARAZO OVIEDO Conjuez TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencias de revisión del 3 de diciembre de 2003 (radicado 24.404) y del 4 de agosto de 2004 (radicado 18.453). � Sentencia del 1 de diciembre de 1983, reiterada, entre otras, en la sentencia del 22 de abril de 1997 (radicado 12.460) y en el auto del 18 de febrero de 1998 (radicado 9.901). � Auto del 23 de febrero de 2006 (radicado 22.870). � Sentencia de julio 4 de 2002 (radicado 16.831). � Folio 21 del expediente, tal como quedó consignado en el fallo de primera instancia. 1 14