CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No.25587. Luis Díaz Llerena. Casación No.25587. Luis Díaz Llerena. Proceso No. 25.587 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 175 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., dos de julio de dos mil ocho. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Luis Díaz Llerena contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2006 por el Tribunal Superior de San Andrés, mediante la cual confirmó la proferida el 8 de septiembre de 2005 por el Juzgado Penal del Circuito del mismo lugar, que condenó al procesado por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, en concurso homogéneo.

Hechos. El 11 de abril de 2000, el señor Pedro Eduardo Abello Navarro denunció penalmente ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) de San Andrés Islas, al señor Luis Díaz Llerena, para entonces Técnico Operativo del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura (INPA), de aprovechar el cargo que venía desempeñando para comerciar perlas de caracol pala (strombus gigas), sin tener autorización para hacerlo y sin pagar impuestos, y en algunos casos, presionando a los pescadores y armadores con denunciarlos ante el INPA por el incumplimiento de los reglamentos, para obtener de ellos las mejores perlas y su venta a precios muy favorables.

Actuación procesal relevante. 1 La fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó a la actuación mediante indagatoria a Luis Díaz Llerena, y el 14 de enero de 2003 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, en concurso homogéneo, de conformidad con lo previsto en el artículo 148 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 26 de la Ley 190 de 1995.

Esta decisión causó ejecutoria el 8 de abril de 2003. 2. Rituado el juicio, el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés, mediante sentencia de 8 de septiembre 2005, condenó a Luis Díaz Llerena a la pena principal de 96 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa de $147’750.000, como autor responsable del delito imputado en la resolución de acusación, en concurso. 3.

La defensa apeló esta decisión para pedir la nulidad de la actuación por violaciones al debido proceso, o la absolución por ausencia de prueba, pero el Tribunal Superior de San Andrés, mediante el suyo de 13 de enero de 2006, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes. La demanda. Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuerpo primero, el demandante acusa la sentencia impugnada de violar en forma directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 412 de la Ley 599 de 2000 (148 del Decreto 100 de 1980), que define el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público.

Sostiene que los juzgadores, en el proceso de tipificación de la conducta, incurrieron en un error de selección de la norma, por aplicación indebida, porque los hechos investigados no encuentran adecuación en el referido tipo penal, ni en ningún otro, siendo lo correcto haber declarado la atipicidad del comportamiento, en aplicación del principio de tipicidad.

Explica que el simple aumento del patrimonio no es suficiente para la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito, porque la norma, además de este imperativo, exige como condición que el incremento no sea justificado, y que la conducta no constituya otro delito, lo que significa que sólo es posible deducir responsabilidad penal por exclusión, pues el injusto consiste en no poder justificar el incremento patrimonial adquirido.

En el caso estudiado, de acuerdo con los hechos y pruebas aceptados por los juzgadores, se tiene que Luis Díaz Llerena se dedicaba al comercio de perlas, un negocio muy lucrativo, dentro del contexto de una competencia muy desequilibrada, lo cual justifica plenamente los márgenes de utilidad del procesado, no siendo posible, por tanto, afirmar que no se justificó el incremento.

Tan cierto es que la causa del acrecimiento patrimonial se debió a la actividad en el comercio de perlas, que este hecho es reconocido, a todo nivel, como una verdad incontrovertible, inclusive en el proceso disciplinario que se inició en su contra y que concluyó con destitución del cargo en primera y segunda instancia. Hallándose probado, entonces, que el procesado se dedicaba al comercio ilegal de perlas marinas de caracoles pala, y que este negocio constituyó la fuente de su incremento patrimonial, no podía aplicarse el artículo 412 del Código Penal, porque este tipo penal presupone desconocer el origen del enriquecimiento.

Si la procedencia del incremento se conoce, hay que darlo por justificado, independientemente de que provenga de actividades lícitas o ilícitas, o de la manera como se amasó, aún siendo desde todo punto de vista contrario a los deberes del cargo que desempeñaba, por haber utilizado sus funciones para su propio beneficio personal. Es carga técnica en casación precisar qué norma dejó de aplicarse con ocasión de la selección indebida.

Pero ocurre que el comercio ilegal de perlas no encuentra en la legislación penal norma alguna que la provea, resultando dicha actividad, por tanto, atípica. De allí que la sentencia de la Corte no pueda ser sustitutiva, sino de absolución. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada, pues considera que el aumento patrimonial que el procesado obtuvo no derivó de su salario, ni de actividades lícitas por fuera del ámbito laboral, sino por abuso de la función pública que desempeñaba.

Sostiene que la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar que la punición del enriquecimiento ilícito de servidor público exige la afluencia de varias condiciones, (i) que se trate de un enriquecimiento patrimonial doloso, (ii) que el aumento patrimonial se obtenga por razón del cargo o con ocasión de sus funciones, (iii) que el aumento patrimonial carezca de causa que lo justifique, y (iv) que la conducta no se enmarque en otro delito.

Examinados estos requerimientos frente a los hechos del caso, ningún error se advierte en la selección de la norma que describe la conducta típica, porque el procesado se dedicó al jugoso negocio del comercio de perlas naturales de caracol pala, en horas laborables, aprovechando su condición de Inspector del INPA, lo cual le daba acceso privilegiado a las embarcaciones pesqueras, con lo cual se satisface el dolo que requiere la conducta para la configuración del delito.

No es cierto, como lo plantea el demandante, que el incremento patrimonial esté justificado y que la conducta no sea por tanto delictiva. O que por no ser el comercio de perlas una actividad ilícita, el procesado no haya incurrido en el delito de enriquecimiento ilícito. La actuación demostró que el aumento de su patrimonio fue notable y que la actividad comercial que desarrollaba la cumplía con abuso de la función y violación de la ley disciplinaria.

Al procesado le fue imputado el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, porque la investigación no demostró la exacción a que sometía a los pescadores, para obligarlos a que les vendieran las perlas, a precios favorables, so pena de amonestarlos por irregularidades administrativas que eventualmente pudiera detectar en el desempeño de sus funciones de Inspector.

SE CONSIDERA: El cargo propuesto contra la sentencia impugnada se sustenta en la afirmación de que los hechos que sirven de sustrato a la imputación fáctica no configuran el tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidor público, que los juzgadores le atribuyeron al procesado, porque la condición típico normativa consistente en que se trate de un incremento patrimonial no justificado, no concurre en el caso en estudio.

Atendiendo el contenido del ataque, la Corte analizará primero la estructura dogmática del tipo penal que describe la conducta imputada al procesado, con el fin de dejar establecidos los requerimientos legales que se exigen para su configuración, y después los hechos del caso concreto, que los juzgadores declararon probados, con el propósito de determinar si se avienen o no a la descripción del tipo penal. 1.

Estudio dogmático. Luis Díaz Llerena fue acusado y condenado por infringir el artículo 148 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 26 de la Ley 190 de 1995 (norma vigente cuando ocurrieron los hechos), que elevó a la categoría de delito, bajo la nominación de enriquecimiento ilícito, la conducta del servidor público que “por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito”.

De acuerdo con esta descripción típica, son elementos estructurales de la conducta delictiva los siguientes, (i) que el sujeto activo sea un servidor público, (ii) que su patrimonio registre un incremento patrimonial, (iii) que este acrecimiento patrimonial carezca de justificación, (iv) que exista nexo causal entre el desempeño del cargo o el ejercicio de la función y el aumento del patrimonio, y (v) que el hecho no constituya otro delito.

Los dos primeros presupuestos (que el sujeto activo sea un servidor público y que su patrimonio registre un aumento) no revisten mayores dificultades para su entendimiento. El primero significa que el delito sólo puede ser cometido por un servidor público en ejercicio del cargo o de las funciones inherentes al mismo, y el segundo, que debe probarse un aumento desproporcionado de su patrimonio económico durante el tiempo que estuvo al servicio de la administración pública.

La diferencia patrimonial a que se refiere el segundo elemento, no necesariamente debe reflejarse en el aumento de los activos. La Corte ha dicho que también existe incremento de riqueza cuando se evidencia disminución de los pasivos, o se generan gastos exagerados, que no resultan acordes con los ingresos salariales, ni con las actividades particulares lícitas que el funcionario desarrolla.

La condición normativa consistente en que el acrecimiento patrimonial carezca de justificación, significa que las entradas adicionales o diferencias que se advierten en el patrimonio no hallan explicación plausible en la remuneración percibida por el servidor público en el desempeño del cargo, ni en las utilidades obtenidas con ocasión del ejercicio de actividades o negocios particulares lícitos, ni en sus rendimientos.

La existencia de nexo causal entre el cargo público y el enriquecimiento no justificado, implica acreditar que el aumento patrimonial proviene del ejercicio del cargo o de la función pública, pero no saber, con precisión, el tipo de actividad vinculada con el ejercicio de la actividad funcional, o relacionada con el desempeño del cargo, que alimenta en concreto los ingresos extras.

El último presupuesto, consistente en que la tipicidad de este ilícito sólo opera cuando el hecho no constituya otro delito, define el carácter subsidiario del tipo, particularidad que en criterio reiterado de la Corte no busca solucionar eventuales conflictos aparentes de tipos, como de ordinario ocurre, sino impedir que por falta de determinación del origen específico del incremento, el atentado contra la administración pública pueda quedar en la impunidad, “Singularizado el caso del enriquecimiento ilícito, de tiempo atrás tenía ya precisado por su parte la doctrina que la subsidiariedad en él ‘… opera de modo diverso, por cuanto en estricto sentido no se trata de que el hecho no constituya otro delito, sino de que no aparezca demostrada en concreto la comisión de uno o varios delitos cumplidos en el ejercicio del cargo’ (Luis Enrique Aldana Rozo, El Catedrático, el Procurador, el Magistrado, Editorial Universidad Externado de Colombia, 1987, pag. 94)”.

En idéntico sentido se pronunció la Corte en decisión de 21 de noviembre de 1990, oportunidad en la cual hizo las siguientes precisiones sobre el punto: “Pertinente es aclarar, como lo hace el Magistrado Aldana Rozo en el estudio transcrito por la Delegada, que este carácter subsidiario que se le dio al punible, no fue para solucionar posibles conflictos aparentes de tipos, como con frecuencia lo hace el legislador, sino para impedir que por falta de precisión probatoria quedara en la impunidad cualquiera de los otros delitos contra la administración pública.

“Es decir, que si se demuestra que un empleado oficial se enriqueció injustificadamente por razón de su cargo o de las funciones propias de éste, pero la prueba no permite establecer con precisión si el incremento patrimonial fue producto de un peculado, de un cohecho, de una concusión, etc., habría necesidad de absolverlo si no existiera en el Código la figura del enriquecimiento ilícito, concebida precisamente para suplir esta falta de precisión probatoria.

“Porque si la prueba permite deducir con certeza que el incremento patrimonial fue el fruto de un peculado, de un cohecho, etc., pues obviamente al empleado oficial se le condenará por el peculado, o por el cohecho, o por el delito contra la administración pública que con precisión se hubiere establecido”. Siendo este el alcance en el cual la doctrina de la Corte ha entendido el carácter subsidiario que ostenta el tipo penal que describe el enriquecimiento ilícito de servidor público, la conclusión que se sigue es que su tipificación sólo es posible cuando probatoriamente no logra establecerse la actividad que en concreto da origen al incremento patrimonial injustificado, pero la prueba muestra como causa cierta o próxima del mismo, el desempeño del cargo o el ejercicio de la función. Por contraposición, si el origen del acrecimiento patrimonial se conoce, o lo que es igual, si la prueba establece que los recursos provienen de una fuente determinada, el juicio de tipicidad debe descartar de plano la hipótesis delictiva del enriquecimiento ilícito, pues en este caso, la conducta derivará necesariamente en la comisión de un delito autónomo, o en su atipicidad, cuando el hecho, de suyo, no estructure ilicitud penal alguna.

Si la investigación establece, por ejemplo, que el incremento proviene de la apropiación de fondos que estaban bajo el cuidado del funcionario, o de exigencias dinerarias a los usuarios para la realización de actos propios del cargo, o de actividades del narcotráfico, se estructurará, en su orden, un delito de peculado, uno de concusión, o uno de tráfico de estupefacientes, según cada caso.

Pero si la actuación prueba que el incremento proviene de actividades que de suyo no son constitutivas de delito, la conducta será atípica, porque la subsidiariedad de la norma que describe el enriquecimiento ilícito de servidor público no tiene por objeto sancionar supletoriamente los incrementos patrimoniales indebidos que no encuentren adecuación en otro tipo penal, sino sólo los que provienen del ejercicio del cargo o de la función, en los que la actividad específica que los origina no ha logrado determinarse probatoriamente, “no se trata de que el hecho no constituya otro delito, sino de que no aparezca demostrada en concreto la comisión de uno o varios delitos cumplidos en ejercicio del cargo”. 2.

El caso concreto. Luis Díaz Llerena fue denunciado penalmente por obstaculizar la comercialización de perlas de caracol pala (Strombus gigas) a las personas que tenían autorización para hacerlo, y por dedicarse a su explotación comercial sin tener el respectivo permiso, aprovechando las ventajas que le ofrecía el cargo de Técnico Operativo del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura (INPA), que ocupaba.

La comercialización de este producto es una actividad controlada, que requiere para su ejercicio un permiso especial otorgado por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, donde se fijan las condiciones de la explotación, entre ellas, período de duración, cantidad de perlas que pueden ser comercializadas anualmente, y el valor del impuesto que corresponde pagar por su explotación. La investigación estableció que Luis Díaz Llerena desempeñó el cargo de Técnico Operativo del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura en San Andrés desde el 6 de abril de 1991 hasta el 18 de febrero de 2002, y que dentro de las funciones que debía desarrollar se encontraban, (i) hacer cumplir la normatividad vigente en la pesca, (ii) realizar operativos y vigilancia en la veda del caracol pala Strombus gigas, y (iii) realizar inspecciones técnicas y oculares a las embarcaciones pesqueras que llegaban a puerto.

También demostró que Luis Díaz Llerena comercializaba perlas de caracol pala (Strombus gigas) desde antes de entrar a ocupar el cargo de Técnico Operativo del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura, sin tener permiso de las autoridades competentes para adelantar dicha labor, y que durante el tiempo que laboró en el Instituto continuó haciéndolo, sin autorización, amparándose en las ventajas que la función le ofrecía. Específicamente logró acreditarse que durante el período de ejercicio del cargo de Técnico Operativo del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura (INPA), Luis Díaz Llerena realizó cuatro operaciones de venta de perlas de caracol pala (Strombus gigas), con la Sociedad de Comercialización Internacional KM Limitada, por valor total de $147’750.000, así: Diciembre 6 de 1999 ………………… $27’000.000 Agosto 14 de 2000 …………………… $22’000.000 Enero 23 de 2001………………………. $62’000.000 Mayo 21 de 2001………………………. $36’750.000 TOTAL…………………………………..$147’750.000 Estos hechos determinaron su condena por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, en cuantía igual al valor de las cuatro transacciones mencionadas ($147’000.000), pues se consideró por los juzgadores de instancia que esta actividad le había generado unos ingresos cuantiosos, injustificados, que reñían con el decoro que debía guardar como servidor público, “[…] olvidando el decoro que debe guardar todo funcionario público en protección del Estado al que representa en todos sus actos, públicos y privados, Díaz Llerena se dedicaba al comercio de manera paralela a su labor como Inspector del INPA, de lo que derivó ingresos cuantiosos, cuestión perfectamente reprochable y que el acusador fijó en la ilicitud de ‘e nriquecimiento ilícito’, por la que se le condenará en esta providencia” (Sentencia de primera instancia, página 7).

“[…] porque lo cierto es que con los documentos aportados por la Sociedad de Comercialización Internacional KM Ltda.., obrantes a folios 143 a 157 del cuaderno 2, sí se enriqueció ejerciendo una actividad comercial cuya práctica se encuentra reglamentada y él lo hacía sin permiso o autorización alguna, peor aún, abusando del cargo en el INPA como Técnico Operativo y del conocimiento que sus funciones le proporcionaban para competir con quienes sí están legalizados para comerciar con perlas de caracol pala…” (Sentencia de segunda instancia, página 15).

Estas referencias, permiten afirmar que el incremento patrimonial que determinó la condena de Luis Díaz Llerena por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público provino de una actividad comercial específica (la compraventa de perlas de caracol Strombus gigas), para la cual el implicado no había obtenido permiso de las autoridades competentes, y por ende, que no se trataba de incrementos obtenidos por razón del ejercicio del cargo o de la función. Esto resquebraja la estructuración del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, porque para la realización típica de este hecho punible es condición insustituible que exista relación causal entre el incremento indebido y la función, y este nexo, de acuerdo con los hechos que sirven de fundamento a la decisión de condena, no se advierte trabado en el presente caso.

Además de esta exigencia, para la configuración de este ilícito es necesario que la actividad que da origen el acrecimiento patrimonial no se conozca, porque este tipo penal, como ya se dejó expuesto en el acápite precedente, sólo opera cuando se sabe que los recursos provienen de un delito cometido por razón del cargo o con ocasión del ejercicio de sus funciones, pero se desconoce, en concreto, la actividad que los origina.

El reproche, por tanto, en cuanto afirma la violación directa del artículo 148 del Decreto 100 de 1980, que define el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, por aplicación indebida, está llamado a prosperar. Restaría determinar si la conducta imputada al procesado encuentra adecuación en otro tipo penal, o si es atípica, como lo plantea el casacionista en la demanda. 3.

Juicio de tipicidad. 3.1. En la denuncia se afirma que Luis Díaz Llerena aprovechaba las funciones de inspección y control que ordinariamente debía cumplir en los barcos pesqueros, para tener acceso privilegiado a ellos, donde negociaba las mejores perlas, y que además presionaba a los pescadores y armadores que no cumplían las exigencias del Instituto de Pesca, con el fin de obtener precios ventajosos.

Esta forma de actuar, para obtener ventajas en los precios del producto, aprovechando su condición de Inspector del INPA, podría dar lugar a la configuración de un delito de concusión, puesto que a través de actos de constreñimiento ilegal, estaría obteniendo utilidades económicas indebidas, equivalentes a las diferencias con los precios reales, a cambio de omitir actos propios de sus funciones.

Pero la prueba no avala esta hipótesis delictiva. Los vendedores de perlas que realizaron negocios con el procesado no declararon en el curso del proceso, y lo que revelan los testimonios de las personas que tenían autorización para comercializar el producto, es que el método utilizado por el procesado para atraer a los vendedores, no era concretamente ese, sino el del ofrecimiento de mejores precios: “Es de general conocimiento de todos los pescadores de caracol que el señor sindicado les compra las perlas y quien les ofrece quinientos mil pesos más que nosotros para que nos las quiten después de que las hemos comprado” “ […] cada vez que está haciendo un negocio manda a un tercero para que diga al buzo que el señor LUIS DIAZ le ofrece 500 o un millón de pesos por arriba de lo que nosotros le ofrecemos” “Hace aproximadamente tres semanas cuando yo estaba haciendo la compra de perlas llegó un señor alias verruga quien es el conductor de una camioneta de propiedad del señor Luis Llerena, en compañía de un señor de nombre ESTEBAN, y primero trataron de quitarme el negocio ofreciendo quinientos mil pesos más de lo que yo estaba dando…” 3.2.

La prueba allegada al proceso demostró en cambio que Luis Díaz Llerena utilizaba el cargo que desempeñaba para interferir abusivamente en la labor de las personas que tenían licencia para comercializar la perla de caracol Strombus gigas, impidiéndoles el libre ejercicio de esta actividad, conducta que, para la Corte, se adecua en el tipo penal que define el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, previsto en el artículo 152 ejusdem, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995, “ A buso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

Modificado Ley 190 de 1995, artículo 32. El empleado oficial que fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa un acto arbitrario o injusto, incurrirá en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años”.

La arbitrariedad del acto, ha sido dicho por la Corte, suele manifestarse como extralimitación de función o como desvío de ella hacia fines no contemplados en la ley, lo que sugiere que para tildar el acto de arbitrario no basta con acudir a la especial motivación que guió al servidor en la realización del acto oficial censurado sino que es necesario, además, que en plano meramente externo se manifieste el capricho como negación de la ley.

Y la injusticia, por su parte, suele identificarse a través de la disparidad entre los efectos que el acto oficial produce y los que deseablemente debían haberse realizado si la función se hubiere desarrollado con apego al ordenamiento jurídico; en esencia, la injusticia debe buscarse en la afectación que se genera como producto del obrar caprichoso, ya porque a través suyo se reconoce un derecho o una garantía inmerecida, ora porque se niega uno u otra cuando eran exigibles.

Estas particularidades de la conducta, se muestran igualmente diáfanas en el caso en estudio, pues el procesado, sin razón alguna, distinta del interés simplemente personal, actuaba en contravía de los deberes que el cargo le imponía, afectando con su comportamiento a las personas que habían obtenido legalmente permiso para comercializar las perlas caracol Strombus gigas, quienes debieron soportar injustamente limitaciones en el ejercicio de este derecho, por cuenta de su accionar abusivo.

Además de típica, la conducta se revela antijurídica y culpable, puesto que afectó el bien jurídico de la administración pública, sin causa que lo justifique, y fue llevada a cabo por el procesado en forma voluntaria, con conciencia de su tipicidad y antijuridicidad, siéndole normativamente exigible un comportamiento distinto. 3.3. Adicionalmente podría pensarse que el comercio de perlas de caracol pala (Strombus gigas) sin tener autorización para hacerlo, es constitutivo, de suyo, del delito de aprovechamiento ilícito de recursos biológicos, previsto en el artículo 242 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el 19 de la Ley 491 de 1999), pero cualquier consideración sobre su eventual estructuración resulta innecesaria, por hallarse prescrita la acción penal. 4.

Decisión. De conformidad con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 217 de la Ley 600 de 2000, la Corte anulará la decisión de condena por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, y dictará fallo de sustitución, de carácter condenatorio, por el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Aún cuando esto implica condenar por un delito distinto del que fue objeto de imputación en la acusación, tal disconformidad no quebranta el principio de congruencia. La Corte, en este tema, se ha inclinado por un criterio de interpretación material, que no formal, de acuerdo con el cual, el principio de consonancia sólo se vulnera cuando la nueva calificación desconoce el eje central o núcleo básico de la acusación. Al respecto, ha dicho: “[…] el principio de congruencia, como garantía de intangibilidad de la estructura conceptual del proceso, no implica la existencia de una relación de conformidad absoluta entre al acto de acusación y el fallo, sino el señalamiento de un eje conceptual que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, que no se rompe cuando la nueva calificación respeta el núcleo básico o central de la imputación fáctica, y la situación se torna favorable al procesado.

En el caso sometido a estudio, los supuestos fácticos que estructuran la descripción típica del abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto fueron objeto de amplio análisis en la resolución de acusación, al punto que el fiscal del caso reconoció la confluencia de todos sus elementos, pero desestimó su aplicación en virtud de su carácter subsidiario, por considerar de invocación prevalente el tipo penal que definía el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público.

En torno al punto, hizo las siguientes precisiones: “Enmarcaríamos para el caso bajo estudio, cuyos hechos concretos se le pusieron de presente durante la indagatoria al encartado, la posibilidad típica del delito contenido en el artículo 152 del Código de Penas (Decreto 100 de 1980), cuyo nomen iuris corresponde a ‘ abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto’, que se materializa ante el desviado, excesivo o incorrecto ejercicio de la potestad pública de que está revestido el servidor en razón de las funciones que ejerce.

“Se ubica un ‘abusar’ que se entiende como: usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente la autoridad de que está revestido el servidor público. “El acto a que alude el artículo 152 del Código Penal no es sólo aquella manifestación de voluntad con contenido, forma o alcances jurídico directos, sino que, para el caso, también puede estar representado por todo hecho o actuación humana, observada por un servidor público, que materialice un ‘abuso’ de la autoridad de la cual está investido.

“¿Cuáles son los actos arbitrarios o injustos de DIAZ LLERENA? pues serían las actuaciones personales realizadas en las embarcaciones pesqueras o en el propio momento de desembarcarse, las negociaciones de compra venta que sostiene mediante su potestad pública y que evidentemente facilitaron verificar la actividad de comercialización del producto marino. “Estas negociaciones irían en contra de los reglamentos por cumplir del mismo (sic) como servidor del INPA, entidad que debe velar por el adecuado uso e implementación de la pesca y demás productos marinos y siendo DIAZ LLERENA servidor de la misma, pues no podía actuar de la manera como se ha venido enunciando.

“Sin embargo, el delito de ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO O INJUSTO, es un tipo subsidiario, toda vez que la norma expresamente determina ‘ que fuera de los casos especialmente previstos como delito’, lo que excluye su aplicación respecto de otro básico o especial”. Como puede verse, la imputación del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, lejos de resultar divorciada del núcleo básico de la imputación fáctico jurídica realizada en la acusación, se presenta absolutamente ajustada a ella, si se tiene en cuenta que este ilícito fue una de las alternativas de tipicidad consideradas en ese momento, y que a su inaplicación se llegó, no por ausencia de sus elementos estructurales, sino por su carácter subsidiario.

La pena adscrita para el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, previsto en el artículo 152 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995 (norma vigente cuando ocurrieron los hechos), es multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.

Siguiendo los criterios de dosificación punitiva previstos en los artículos 46 y 61 del Decreto 100 de 1980, y los lineamientos establecidos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, la Corte fija en quince (15) salarios mínimos legales mensuales la pena de multa, y en diez (10) meses la pena de interdicción de derechos y funciones públicas.

En la aplicación de estos criterios se ha tenido en cuenta que el procesado no registra antecedentes penales, que no se presentan circunstancias de mayor punibilidad, pero también, la especial gravedad de la conducta. Por esta razón se hace un incremento proporcionado de la pena, a partir del mínimo, respetando el techo del primer cuarto. No se condena al pago de indemnización por daños y perjuicios, por no haberse demostrado su causación en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar la sentencia impugnada. 2. Condenar al procesado Luis Díaz Llerena a las penas de multa equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y de interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) meses, como autor responsable del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 3. Abstenerse de condenar al pago de daños y perjuicios. 4.

Librar las comunicaciones de ley. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Salvamento de voto JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, pues considero que debió mantenerse la condena por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, por el que fue acusado y vencido en juicio el procesado en este caso.

El fundamento de mi disenso es el siguiente: El artículo 148 del Código penal de 1980, subrogado por el artículo 26 de la ley 190 de 1995, aplicado a este caso por favorabilidad penalizaba el enriquecimiento ilícito del servidor público así: “El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años, multa equivalente al valor del enriquecimiento e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

“En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.” Por su parte, la Ley 599 de 2000, hoy vigente, regula así la misma conducta: “ Artículo 412. Enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años”.

De acuerdo con la descripción típica que al respecto trae cada uno de los preceptos normativos transcritos, no duda el suscrito de que los elementos estructurales de la conducta, ayer y hoy, son los especificados en la decisión mayoritaria, a saber: (i) que el sujeto activo sea un servidor público; (ii) que su patrimonio registre un incremento patrimonial;

(iii) que este incremento patrimonial carezca de justificación; (iv) que exista nexo causal entre el desempeño del cargo o el ejercicio de la función y el aumento del patrimonio; y (v) que el hecho no constituya otro delito. Se encuentra igualmente acertada la remisión jurisprudencial que se hace a los antecedentes en los que la Corte sostiene que la condición normativa consistente en que el acrecimiento patrimonial carezca de justificación, significa que las entradas adicionales o diferencias que se advierten en el patrimonio no hallan explicación plausible en la remuneración percibida por el servidor público en el desempeño del cargo, ni en las utilidades obtenidas con ocasión del ejercicio de actividades o negocios particulares lícitos, ni en sus rendimientos.

Pero lo que no podemos compartir es la afirmación según la cual si el incremento en el delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público proviene de actividades que de suyo no son constitutivas de delito, “la conducta será atípica ”, porque la subsidiaridad de la norma que describe la conducta “ no tiene por objeto sancionar supletoriamente los incrementos patrimoniales indebidos que no encuentran adecuación en otro tipo penal ”, como se sostiene en la decisión de la cual me aparto.

Ello porque esa exigencia -que provenga de una actividad que constituya delito-, es un ingrediente adicional que no se contempla en el artículo 148 de la Ley 100 de 1980, modificado por el 26 de la Ley 190 de 1995, ni en el artículo 412 de la Ley 599 de 2000, dado que allí se sanciona la conducta del servidor público que por razón del cargo o sus funciones “ obtenga incremento patrimonial no justificado”.

La exigencia, entonces, remite a que el funcionario acreciente su patrimonio por vías que carezcan de justificación o explicación válida en la remuneración que como tal recibe o en actividades legales que le sean permitidas y no resulten incompatibles con la labor. Pero para que se configure el delito, no es necesario que efectivamente se haya ejecutado otro delito en razón del cual opera el incremento, sino que esa percepción económica devenga de una actividad que no encuentre explicación o se demuestre que si bien, no constituye delito por sí misma, representa extralimitación, abuso o violación de incompatibilidades o deberes.

Cuando se señala que el incremento debe provenir de un delito, se confunde el tipo penal en estudio, con el referido al enriquecimiento ilícito de particulares, donde sí se incluye como ingrediente normativo necesario ese origen. En efecto, el artículo 327 del Código Penal vigente, tipifica así la conducta del particular: “Enriquecimiento ilícito de particulares.

El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Se ha destacado).

Esa diferencia lleva a señalar que en el caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, le basta al Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por razón del cargo que desempeña. Por lo tanto, establecida la diferencia patrimonial real y su no justificación, la conducta se adecua al tipo penal del artículo 412 del Código Penal vigente (anterior artículo 148 del decreto 100 de 1980, subrogado por el artículo 26 de la ley 190 de 1995).

Aquí lo que se protege es la función pública y, en especial su moralidad, como principio que debe gobernar toda su actividad. En cambio, en el enriquecimiento ilícito de particulares el incremento patrimonial debe derivar " de actividades delictivas ". No se penaliza el simple incremento patrimonial que no sea justificado por la persona frente a un requerimiento del Estado, sino que se requiere que el incremento derive “en una u otra forma de actividades delictivas”, exigencia que, se reitera, no se hace en el tipo penal que tipifica el enriquecimiento ilícito de servidor público.

Esa diferencia fue advertida con claridad por la Corte en el auto del 11 de febrero de 1998, en el que se dijo: “Aun cuando las dos definiciones comportamentales tienen de común sancionar el acrecimiento patrimonial ilícito, entre ambas hipótesis delictivas existen elementos diferenciadores que les otorgan autonomía. “Es así como el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, exige para su configuración, que sea realizado por un sujeto activo cualificado, que por razón del cargo o de sus funciones oficiales aumente injustificadamente su patrimonio, esto es que su riqueza no encuentre explicación en la remuneración percibida por el desempeño de la función ni en las utilidades obtenidas con ocasión de sus actividades particulares legalmente permitidas.

“Esta diferencia patrimonial puede ser establecida a partir de determinarse el aumento desproporcionado de los activos, de los gastos o en la disminución de los pasivos, pues, en todo caso, la moralidad en el desempeño oficial exige que debe justificarse la fuente de donde son obtenidos los recursos, por eso la obligación constitucional de declarar los funcionarios el monto de sus bienes y rentas (art. 122 C.N.).

“Igualmente, la subsidiaridad de este tipo penal se manifiesta por virtud de lo establecido en el mismo precepto, puesto que la sanción por su realización resulta aplicable "siempre que el hecho no consitituya otro delito". “El delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por su parte, no exige para su realización que el sujeto agente tenga alguna cualidad especial, así ostente la condición de servidor público, ni es tipo subsidiario como sucede con aquél; pues lo que reprocha es el aumento patrimonial no justificado "derivado en una u otra forma de actividades delictivas".

“ De ahí que la fundamental diferencia radique en el origen de los recursos que aumentan injustificadamente el patrimonio: mientras en el enriquecimiento ilícito de los servidores oficiales, se torna injustificado todo aquel acrecimiento de riqueza que no encuentre explicación, en el de particulares el aumento patrimonial sí la tiene, a partir de establecerse que provenga de la realización de actividades delictivas.

“Por eso, como las funciones de los servidores públicos se hallan precisamente determinadas en la ley, cuando aumentan su patrimonio con recursos originados en actividades delictivas, deben responder por esta conducta, no como funcionarios sino como particulares. “Sin embargo, dada la autonomía típica, cuando del proceso se establece que el servidor oficial incrementó injustificadamente su patrimonio con recursos provenientes de actividades delictivas, y con otros cuya procedencia no ha sido determinada, los cuales tampoco guardan relación con los ingresos obtenidos del erario en el ejercicio del cargo ni con sus actividades patrimoniales privadas, indudablemente que lo allí configurado es el concurso de los dos enriquecimientos, hasta el monto determinado en uno y otro caso.

“Mientras en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares se reprocha la conducta de obtener un aumento en la riqueza derivado "en una u otra forma" de actividades delictivas, para el caso de los servidores públicos la sanción penal obedece a que por razón del cargo o de las funciones se obtenga incremento patrimonial "injustificado", es decir aquél que no encuentre explicación racional en los ingresos percibidos con motivo del desempeño oficial o en el giro de los negocios particulares” (Se ha destacado).

Lo anterior lleva a concluir que como no existe la exigencia típica de que se demuestre que el incremento injustificado proviene de de la ejecución de otro delito, era perfectamente posible condenar por enriquecimiento ilícito de servidor público al procesado LUIS DÍAZ LLERENA, aún conociéndose el origen del enriquecimiento, porque lo trascendente es que ese incremento no es justificado o justificable, y en éste caso no lo podía ser, cuando se conoce que se hizo a partir de violar la incompatibilidad que le impedía al procesado dedicarse a la compra y venta de un recurso biológico, cuya explotación estaba obligado a vigilar en el ámbito de sus funciones como Técnico Operativo del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura de San Andrés. Además, la significación de que el delito se subsume en el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, parte de suposiciones o inferencias no demostradas, al punto que, finalmente a esa conclusión se llega por vía residual, dado que no se pudo comprobar la existencia de algún otro delito, como incluso se afirma al comienzo de la parte considerativa.

De otro lado, en el aspecto procedimental, creo que no era posible condenar directamente variando el nomen iuris, sino que era necesario recurrir a la nulidad para que se ajustara la acusación a la nueva imputación, respetando así el principio de congruencia, pues independientemente de que en la resolución de acusación se haya mencionado el abuso de autoridad, allí mismo se desechó su configuración en este caso, para imputar otra conducta diametralmente diferente, a saber el enriquecimiento ilícito de servidor público.

La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento, conforme a la sistemática procesal de la Ley 600 de 2000 dentro de la cual se agotó este proceso), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del Estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí. Dicho de otro modo, el juez no puede desbordar en la sentencia los límites que le impone la acusación y en consecuencia está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, lo cual implica que no puede condenar o absolver por imputaciones diversas a las señaladas en el procesatorio.

Esta doctrina en torno a la congruencia ha sido reiterada y sostenida por la Corte, así ejemplo, en el siguiente pronunciamiento: "En materia penal este principio se define como la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, y el fallo el marco referido.

“El proceso tiene una estructura formal y una estructura conceptual. La formal guarda relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico jurídica, y la conceptual con la definición progresiva y vinculante de su objeto. El principio de congruencia es expresión de esta última, y el acto por antonomasia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, es la resolución de acusación. “Este acto procesal fija las reglas de juego para el juicio y delimita el terreno dentro del cual debe desarrollarse el debate: Concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación fáctica, y señala los delitos y normas que integran la imputación jurídica.

Las precisiones e imputaciones que aquí se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el Juez. Esta es la regla. Cualquier variación o modificación, requiere el cumplimiento de un procedimiento especial, en los términos señalados en la ley y la jurisprudencia." De los señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha Ut supra. � Folios 44, 151, 213-224, 242 y 249 del cuaderno original 1. � Folios 261-273 del cuaderno original 2. � Folios 3-21 del cuaderno del Tribunal. � El artículo 412 de la Ley 599 de 2000, que tipifica actualmente la misma conducta, extiende hasta dos años después de la dejación del cargo, la actividad delictual. � Cfr. C.S.J. Unica instancia 11507, Auto de 29 de julio de 1998, entre otros. � Cfr. C.S.J. Unica instancia 11507, Auto de 11 de febrero y 29 de julio de 1998. � Cfr. C.S.J. Casación 7906, Sentencia de 29 de octubre de 1993. � C.S.J. ibídem. � Apartes de esta decisión aparecen transcritos en la Sentencia de 29 de octubre de 1993. � C.S.J., Segunda instancia 5007.

Sentencia de 21 de noviembre de 1990. � Mediante Resolución 0568 de 29 de noviembre de 1999 el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura delegó al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, esta función (artículo primero, numeral 6°). � Declaración de Pedro Eduardo Abello Navarro (fls.28 del cuaderno 1). � Declaración de Pedro Eduardo Abello Navarro en el proceso disciplinario (fls214/2). � Denuncia de María Isabel Mateus Gerrero (fls.139 del cuaderno 1). � C.S.J. Segunda Instancia 23285.

Sentencia de 20 de abril de 2005. � El artículo 416 del nuevo Código Penal exige para la configuración del delito que el acto, además de arbitrario sea injusto. � La misma conducta se encuentra actualmente tipificada en el artículo 328 de la ley 599 de 2000. � C.S.J., Colisión 18457, Auto de 14 de febrero de 2002; Casación 21287, Sentencia de 11 de agosto de 2004;

Casación 23069, Sentencia de 15 de junio de 2005, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, Única instancia 11.507, autos de 11 de febrero y 29 de julio de 1998. � Única instancia 11.507. � Sentencia de segunda instancia del 29 de septiembre de 2005, radicado No. 23.914 PAGE 2