25582(23-02-07) — Corte Suprema

25582(23-02-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge, o la compañera o compañero permanente debe acreditar la convivencia por no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte del pensionado Tesis: «Aunque es cierto, como lo señala el cargo, que esta Corporación en la sentencia de marzo 2 de 1999 (Rad. 11245) sostuvo que, según se desprendía del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, la cónyuge tenía un derecho prevalente frente a la compañera, tal aserto se hizo sobre la base de que existiera una convivencia simultánea del causante con ambas beneficiarias y solo para hipótesis no reguladas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En dicha oportunidad, igualmente, se sostuvo por la Sala, posición que aún se mantiene, que es indispensable tanto al cónyuge como a la compañera (o) permanente, para que tenga derecho a la pensión reclamada, cumplir con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, entre los cuales, se mencionó la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento, por lo menos, durante dos años. Término que, se dijo, podía suplirse en el caso de haberse procreado hijos». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Para acceder a la pensión de sobrevivientes, la procreación de hijos como eximente de la acreditación de la cohabitación, ha de ocurrir durante los dos años anteriores al deceso del causante pensionado y no en cualquier tiempo Tesis: «Ahora bien, entiende el censor que, en el caso de haberse procreado hijos, lo que se suple es la convivencia efectiva con el causante al momento de su muerte, lo cual no se desprende de la jurisprudencia que cita en su apoyo, ni del literal a) del artículo 47, en la parte que reza: “…y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” Sobre el verdadero alcance de la expresión normativa transcrita, se pronunció la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (Rad. 22560), en donde se dijo: “En lo que toca con el segundo aspecto, no aparece desacertada la interpretación dada al texto normativo regulador de la situación analizada, en tanto ella se encuentra acorde con la propia de esta Sala, según la cual, de acuerdo con el antedicho literal a) del artículo 47, es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento, así lo manifestó la Corporación en la sentencia del 8 de febrero de 2002 (Rad. 16600), citada por la oposición y de la cual es bueno transcribir los siguientes apartes, que vienen al caso: Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás trascrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él". Ahora bien, como el cargo está cimentado sobre el sustento fáctico deducido por el ad quem de que ni la esposa Nubia Elena Rosero Calderón ni la compañera permanente Luz Neyla Villalba Charry convivieron con el señor Jaime Amaya Puentes durante los últimos dos años de su vida, no aparece que en el fallo se hubiere incurrido en los dislates que lo acusa la censura, pues frente a tal comprobación, era ineludible la absolución de la demandada. Falta de convivencia que no sobra advertir, la estableció el Tribunal sólidamente, además de la prueba testimonial, en el documento suscrito por la demandante que obra a folio 98, en el cual dicha señora le indicó a la Comisaría Permanente de Familia de Carácter Policivo lo siguiente: "Yo hace 9 años que me separé de mi esposo y desde esa época tengo la custodia de las niñas, las dos primeras ya son mayores de edad, pero la última cada vez que voy a reprenderla se va para la casa del papá, actualmente yo tengo compañero y el ha sido la persona que me ha ayudado para el sostenimiento de las niñas…". En consecuencia el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «Es de advertir que la declaración de parte de Nubia Rosero Calderón, respecto a que nunca dejó de vivir en forma permanente con el causante, que relaciona la censura en el primer cargo, no constituye confesión, porque no se refiere a un hecho que le sea adverso o que favorezca a la parte contraria, por lo que, igual, no es calificada para sustentar un yerro en sede de casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -entendimiento y alcance de una disposición legal-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «El tercer yerro del primer cargo en realidad no lo cometió el Tribunal, pues es claro que si dio por demostrado que la recurrente procreó hijos con el causante, en cuanto afirmó en su consideraciones que “…por tener tanto la cónyuge como la que alega la condición de compañera, hijos con el causante, deberá examinarse como circunstancia para acceder a la pensión, el requisito exigido por el literal a) del artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.”. Cosa diferente es que, no obstante que ambas reclamantes hubieran procreado hijos con el causante, hubiere considerado el Tribunal que tal circunstancia no las eximía de haber demostrado su convivencia con éste al momento de la muerte, que fue lo que echó de menos y, a la postre, constituyó la base de la decisión. Tal inferencia del Tribunal, por ser eminentemente jurídica, no era procedente atacarla por la vía indirecta, como se hace en el segundo cargo. Además, tal cuestionamiento quedó resuelto al estudiarse la acusación planteada por la otra recurrente, en donde se afirmó por esta Corporación que, de todas maneras, era imperioso a la cónyuge o compañera (o) permanente demostrar que se hacía vida en común con el pensionado al momento de su fallecimiento, sin que fuera necesario acreditar que lo hubiera hecho por más de dos años en el caso de haberse procreado hijos, tal como emerge de la correcta interpretación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, los cargos son inestimables». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Son protuberantes los errores de técnica que presentan los dos cargos en su formulación y que impiden su estudio de fondo. Efectivamente, el discurso empleado por el censor en la demostración de ambos ataques no corresponde al objeto propio del recurso extraordinario, en donde no se confrontan las diversas posiciones de las partes, como ocurre en las instancias, sino que se enfrenta la decisión recurrida con la ley, a fin de que la Corte haga el juicio de legalidad que le proponga la parte que considera que la sentencia no se ajusta al ordenamiento jurídico. Es imperioso al recurrente bajo este esquema, señalarle a la Corte en dónde se equivocó el Tribunal al momento de apreciar las pruebas o al haberlas dejado de estimar y cómo ello influyó en la decisión y derivó en la violación indirecta de la ley». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «No basta con hacer una crítica general a la ponderación probatoria realizada por el ad quem, como lo hace la censura y, menos, sustentar exclusivamente el primer ataque en la prueba testimonial, que, como lo tiene dicho de vieja data la jurisprudencia de esta Sala, no es prueba calificada para sustentar un yerro en casación. Solo en el caso que prospere el error de hecho respecto de una prueba calificada, que lo son, según el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular, es posible en sede de casación entrar al estudio del testimonio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas CONSIDERACIONES I: Bajo los supuestos fácticos del fallo recurrido, que dice no cuestionar la censura, sobre que ni la esposa Nubia Elena Rosero Calderón ni la compañera permanente Luz Neyla Villalba Charry convivieron con el señor Jaime Amaya Puentes durante los últimos dos años de su vida y que ambas señoras tuvieron hijos con el causante, plantea el cargo que debió el Tribunal concederle la pensión a la primera por tener un derecho prevalente respecto a la segunda, conforme lo dispone el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, ya que, considera, la convivencia bienal se suple por haber procreado hijos. Aunque es cierto, como lo señala el cargo, que esta Corporación en la sentencia de marzo 2 de 1999 (Rad. 11245) sostuvo que, según se desprendía del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, la cónyuge tenía un derecho prevalente frente a la compañera, tal aserto se hizo sobre la base de que existiera una convivencia simultánea del causante con ambas beneficiarias y solo para hipótesis no reguladas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En dicha oportunidad, igualmente, se sostuvo por la Sala, posición que aún se mantiene, que es indispensable tanto al cónyuge como a la compañera (o) permanente, para que tenga derecho a la pensión reclamada, cumplir con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, entre los cuales, se mencionó la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento, por lo menos, durante dos años. Término que, se dijo, podía suplirse en el caso de haberse procreado hijos. Ahora bien, entiende el censor que, en el caso de haberse procreado hijos, lo que se suple es la convivencia efectiva con el causante al momento de su muerte, lo cual no se desprende de la jurisprudencia que cita en su apoyo, ni del literal a) del artículo 47, en la parte que reza: “…y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” Sobre el verdadero alcance de la expresión normativa transcrita, se pronunció la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (Rad. 22560), en donde se dijo: “En lo que toca con el segundo aspecto, no aparece desacertada la interpretación dada al texto normativo regulador de la situación analizada, en tanto ella se encuentra acorde con la propia de esta Sala, según la cual, de acuerdo con el antedicho literal a) del artículo 47, es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento, así lo manifestó la Corporación en la sentencia del 8 de febrero de 2002 (Rad. 16600), citada por la oposición y de la cual es bueno transcribir los siguientes apartes, que vienen al caso: “Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación”. “Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás trascrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”. “En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte.” “Y es que, como lo señaló el Tribunal, la pensión de sobrevivientes tiene su génesis en la necesidad de protección del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallece, frente a los riesgos de viudez u orfandad y no puede considerarse como integrante de ese grupo familiar, quien, como en el presente caso, no convivía con el fallecido desde hacía más de 25 años.” Ahora bien, como el cargo está cimentado sobre el sustento fáctico deducido por el ad quem de que ni la esposa Nubia Elena Rosero Calderón ni la compañera permanente Luz Neyla Villalba Charry convivieron con el señor Jaime Amaya Puentes durante los últimos dos años de su vida, no aparece que en el fallo se hubiere incurrido en los dislates que lo acusa la censura, pues frente a tal comprobación, era ineludible la absolución de la demandada. Falta de convivencia que no sobra advertir, la estableció el Tribunal sólidamente, además de la prueba testimonial, en el documento suscrito por la demandante que obra a folio 98, en el cual dicha señora le indicó a la Comisaría Permanente de Familia de Carácter Policivo lo siguiente: ‘Yo hace 9 años que me separé de mi esposo y desde esa época tengo la custodia de las niñas, las dos primeras ya son mayores de edad, pero la última cada vez que voy a reprenderla se va para la casa del papá, actualmente yo tengo compañero y el ha sido la persona que me ha ayudado para el sostenimiento de las niñas…’ En consecuencia el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Son protuberantes los errores de técnica que presentan los dos cargos en su formulación y que impiden su estudio de fondo. Efectivamente, el discurso empleado por el censor en la demostración de ambos ataques no corresponde al objeto propio del recurso extraordinario, en donde no se confrontan las diversas posiciones de las partes, como ocurre en las instancias, sino que se enfrenta la decisión recurrida con la ley, a fin de que la Corte haga el juicio de legalidad que le proponga la parte que considera que la sentencia no se ajusta al ordenamiento jurídico. Es imperioso al recurrente bajo este esquema, señalarle a la Corte en dónde se equivocó el Tribunal al momento de apreciar las pruebas o al haberlas dejado de estimar y cómo ello influyó en la decisión y derivó en la violación indirecta de la ley. No basta con hacer una crítica general a la ponderación probatoria realizada por el ad quem, como lo hace la censura y, menos, sustentar exclusivamente el primer ataque en la prueba testimonial, que, como lo tiene dicho de vieja data la jurisprudencia de esta Sala, no es prueba calificada para sustentar un yerro en casación. Solo en el caso que prospere el error de hecho respecto de una prueba calificada, que lo son, según el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular, es posible en sede de casación entrar al estudio del testimonio. Es de advertir que la declaración de parte de Nubia Rosero Calderón, respecto a que nunca dejó de vivir en forma permanente con el causante, que relaciona la censura en el primer cargo, no constituye confesión, porque no se refiere a un hecho que le sea adverso o que favorezca a la parte contraria, por lo que, igual, no es calificada para sustentar un yerro en sede de casación. El tercer yerro del primer cargo en realidad no lo cometió el Tribunal, pues es claro que si dio por demostrado que la recurrente procreó hijos con el causante, en cuanto afirmó en su consideraciones que “…por tener tanto la cónyuge como la que alega la condición de compañera, hijos con el causante, deberá examinarse como circunstancia para acceder a la pensión, el requisito exigido por el literal a) del artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.”. Cosa diferente es que, no obstante que ambas reclamantes hubieran procreado hijos con el causante, hubiere considerado el Tribunal que tal circunstancia no las eximía de haber demostrado su convivencia con éste al momento de la muerte, que fue lo que echó de menos y, a la postre, constituyó la base de la decisión. Tal inferencia del Tribunal, por ser eminentemente jurídica, no era procedente atacarla por la vía indirecta, como se hace en el segundo cargo. Además, tal cuestionamiento quedó resuelto al estudiarse la acusación planteada por la otra recurrente, en donde se afirmó por esta Corporación que, de todas maneras, era imperioso a la cónyuge o compañera (o) permanente demostrar que se hacía vida en común con el pensionado al momento de su fallecimiento, sin que fuera necesario acreditar que lo hubiera hecho por más de dos años en el caso de haberse procreado hijos, tal como emerge de la correcta interpretación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, los cargos son inestimables. Costas en los recursos extraordinarios a cargo de las recurrentes.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 25582 Nubia Elena Rosero Calderón y Luz Neyla Villalba Charry vs BANCAFE S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 25582 Acta No. 13 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007).

Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de NUBIA ELENA ROSERO CALDERÓN y LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 7 de octubre de 2004, en el juicio que le promovió la primera a BANCAFÉ con citación de la segunda.

ANTECEDENTES NUBIA ELENA ROSERO CALDERÓN demandó a BANCAFÉ, con citación de la señora LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY, con el fin de que fuera condenado a pagarle el 50% de la sustitución pensional que le corresponde por la muerte de su esposo JAIME AMAYA PUENTES, pensionado por esa entidad, así como de las primas y todo derecho que le haya reconocido a éste.

Fundamentó sus peticiones en que su esposo JAIME AMAYA PUENTES falleció el 6 de diciembre de 1997, en el momento que devengaba una pensión de jubilación extralegal reconocida por BANCAFÉ, de mutuo acuerdo; procreó tres hijos con el fallecido; nacidos: Diana Cristina, el 30 de octubre de 1973, Bibiana Marcela, el 26 de septiembre de 1974 y Ximena Andrea, el 7 de mayo de 1985; reclamó la pensión de sobrevivientes en su nombre y en el de su hija Ximena Andrea; así mismo, la señora LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY reclamó la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente y en representación de sus menores hijos Lina Fernanda y Diego Alejandro Amaya Villalba;

BANCAFÉ, mediante Resolución 049 del 2 de junio de 1998, reconoció el 50% de la pensión de sobrevivientes a favor de los hijos menores Lina Fernanda y Diego Alejandro Amaya Villalba y Ximena Andrea Amaya Rosero, y declaró en suspenso el otro 50% de la pensión de sobrevivientes, hasta tanto se resuelva por la justicia la controversia entre la cónyuge y la compañera permanente del causante.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 27 - 31), el accionado BANCAFÉ se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció que el señor Jaime Amaya Puentes falleció siendo su pensionado; que la demandante reclamó la pensión y que mediante la resolución mencionada reconoció el 50% de la pensión a los hijos menores y dejó en suspenso el 50% restante.

En su defensa propuso las excepciones que denominó buena fe, genérica y prescripción. Así mismo, solicitó la intervención “ad excludendum” de la señora Luz Neyla Villalba Charry. Al dar respuesta a la demanda (fls. 40 – 41), la citada al proceso LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la fecha de fallecimiento del señor JAIME AMAYA PUENTES; que éste era pensionado de BANCAFÉ; que la demandante se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes y que BANCAFÉ resolvió dejar en suspenso el derecho.

Lo demás dijo que no era cierto, que no le constaba o que debía probarse. En su defensa propuso la excepción que denominó carencia del derecho para reclamar. A su vez, dentro del mismo término, LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY interpuso DEMANDA en contra de BANCAFÉ, con citación de la señora NUBIA ELENA ROSERO CALDERÓN (fls. 50 – 52), con el fin de que fuera condenado a pagarle el 50% de la sustitución pensional que le corresponde por la muerte de su compañero permanente JAIME AMAYA PUENTES, pensionado por esa entidad, así como de todo valor que legal o convencional que se le reconocía a éste.

Fundamentó sus pretensiones en que el causante y la señora NUBIA ELENA ROSERO estaban separados de hecho, desde hacía más de 10 años; que inició vida marital con el causante, con el que procreó dos hijos, de nombres Lina Fernanda y Diego Alejandro Amaya Charry; que la señora NUBIA ELENA ROSERO inició vida marital con DAYMAN BAQUERO; que el causante y la señora NUBIA ELENA ROSERO, mediante escritura pública liquidaron la sociedad conyugal; que hizo vida marital con el causante desde 1989 hasta su fallecimiento.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 64 – 66), NUBIA ELENA ROSERO CALDERÓN se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la separación de bienes, con la aclaración de que ello no significa que el vínculo matrimonial y los deberes de esposos hubieren finalizado. Lo demás lo negó o dijo no constarle. En su defensa propuso la excepción que denominó falta de legitimidad en la causa activa.

Por su parte, BANCAFÉ, al dar respuesta a la demanda (fls. 69 – 73), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los remitió a prueba. En su defensa propuso las excepciones que denominó improcedencia de la demanda de reconvención, buena fe, genérica y prescripción. El Juzgado Laboral del Circuito de Girardot, Cundinamarca, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de junio de 2004 (fls. 213 - 242), absolvió a la entidad demandada de las pretensiones de las dos reclamantes.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por ambas reclamantes, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante fallo del 7 de octubre de 2004 (fls. 258 - 268), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la norma reguladora de la sustitución pensional reclamada era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por haber fallecido el causante en vigencia de esta disposición. Norma que transcribió, así como el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, para luego definir que a cualquiera de las reclamantes les correspondía “…acreditar que hicieron vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión, y que convivían al momento de su muerte y también que hayan convivido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad al deceso, requisito este que puede ser reemplazado con la condición de haber procreado uno más hijos con el pensionado.”.

A lo cual agregó que, como en el presente caso “…por tener tanto la cónyuge como la que alega la condición de compañera, hijos con el causante, deberá examinarse como circunstancia para acceder a la pensión, el requisito exigido por el literal a) del artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.” Seguidamente, transcribió apartes de lo testificado por Araminta Gómez Bernal (fl. 100), Elizabeth Amaya de Silva (fl. 103), Cenelia Vargas Galeano (fls. 112), Nancy Calderón Muñoz (fls. 120), Gladis Medina Serrato (fls. 129 y ss), Aleyda Giraldo León (fls. 140 y ss), María Irma Arévalo de Jiménez (fls. 149), Flor Marlen Amaya de Lozano (fl. 152), Silvia Judith Enciso de Lizcano (fl. 162) y María Jenny Silva Amaya (fls. 208 y ss), para luego concluir: “De la prueba testimonial a pesar de las contradicciones que existen entre el dicho de los testigos, para la Sala merece credibilidad lo expuesto por Araminta Gómez Bernal en cuanto al hecho de haber convivido con el causante desde enero de 1996 a diciembre de 1997, y lo expuesto por Cenelia Vargas Galeano en cuanto afirma que convivió con el causante del año 1992 a 1995, pues solamente ellas les consta tal circunstancia, y de sus dichos sobre este aspecto no se observa la intención de ocultar el hecho o faltar a la verdad.

Así las cosas, las afirmaciones de los otros testigos, sobre la eventual convivencia de la cónyuge o de Luz Neyla Villalba es desvirtuada, pues el dicho de las dos testigos antes citadas, merece credibilidad pues se reitera por ser ellas personas que vivieron con el causante y constarles de manera directa la convivencia”. “Además de lo anterior, se advierte que sobre la falta de convivencia de la cónyuge con el causante se encuentra establecido con el documento de folio 98, en el cual la mencionada señora indicó ante la Comisaría Permanente de Familia de Carácter Policivo, lo siguiente: ‘Yo hace 9 años que me separé de mi esposo y desde esa época tengo la custodia de las niñas, las dos primeras ya son mayores de edad, pero la última cada vez que voy a reprenderla se va para la casa del papá, actualmente yo tengo compañero y el ha sido la persona que me ha ayudado para el sostenimiento de las niñas…” “De otra parte, con relación a lo manifestado por el recurrente apoderado de la cónyuge en el sentido de que esta no es culpable en el abandono, debe advertirse que no aparece demostrado que ella hubiese estado siempre dispuesta a rehacer la unión matrimonial, y por el contrario, lo que se evidencia con el dicho de la misma cónyuge en el documento antes trascrito es lo contrario, por lo tanto, no puede alegar su derecho a la sustitución por tener la simple circunstancia de tener la condición de cónyuge”.

“Debe advertirse que lo manifestado por las partes al absolver interrogatorio de parte, solamente tiene el carácter de confesión lo que versa sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria (numeral 2 artículo 195 del C. P. C.); de tal suerte que lo manifestado por Nubia y Luz Neyla no tiene el carácter de confesión y solo tiene el carácter de declaración de parte que solo puede ser acreditado por cualquier otro medio probatorio.

Así mismo, debe señalarse que no aparece acreditado que se hubiese presentado convivencia simultánea entre la cónyuge y otra persona, pues de acuerdo con lo narrado por los testigos, las convivencias se presentaron manera consecutiva”. “En consecuencia, como se dijo, al analizar las normas antes transcritas, al presentarse la situación que se ha dejado descrita, como no se estableció que ni la esposa ni la compañera hayan convivido con el causante los dos últimos años, no prosperan las pretensiones de ninguna de ellas y por lo tanto se confirmará la decisión de primera instancia”.

“Ante la situación anterior, sería aplicable al reconocimiento de la pensión, lo dispuesto en el inciso final del numeral 1 del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, en el sentido de que la pensión corresponderá en su totalidad a los hijos con derechos, por partes iguales.” LOS RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por los apoderados de las reclamantes NUBIA ELENA ROSERO CALDERÓN y LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver en el orden en que fueron presentados.

RECURSO DE NUBIA ELENA ROSERO CALDERÓN (cónyuge sobreviviente) ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, se condene a la entidad demandada por las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 11, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; 1, 7 y 8 del Decreto 1889 de 1994, en relación con los artículos 41, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 49 del Decreto 1295 de 1994; 7 del Decreto 1160 de 1989; 1 y 3 de la Ley 54 de 1990; 7 del Decreto 1160 de 1989; 26, 27 y 28 del Código Civil.

En la demostración, dice el censor que acepta los siguientes fundamentos fácticos del fallo: i) que Bancafé reconoció el 50% de la pensión de sobrevivientes a los hijos menores del causante; ii) que, igualmente, Bancafé declaró suspendido el otro 50% de la pensión de sobrevivientes; iii) que Jaime Amaya Puentes contrajo matrimonio con Nubia Elena Rosero Calderón el 24 de marzo de 1973; iv) que Jaime Amaya Puentes falleció el 6 de diciembre de 1997; v) que ni la esposa Nubia Elena Rosero Calderón ni la compañera permanente Luz Neyla Villalba Charry convivieron con el señor Jaime Amaya Puentes durante los últimos dos años de su vida; vi) que ambas señoras tuvieron hijos con el causante.

Sostiene que, como el causante falleció después de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, la norma reguladora es el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, que, según afirma, para los efectos de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, establece que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “…en primer lugar el cónyuge y a falta de este el compañero o compañera permanente.”; que el ad quem interpretó erradamente el anterior ordenamiento, porque, aduce, no cabe duda que, según el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, se encuentra “en primer termino, el cónyuge…”; que debió esforzarse el sentenciador para interpretar el precepto, con sujeción a la sentencia del 8 de octubre de 1998 del Consejo de Estado, que al analizar dicho artículo 7 estableció que no se había excedido la capacidad reglamentaria.

Aduce, igualmente, que la norma alude al cónyuge, como persona que ha contraído esponsales, circunstancia que no es predicable de quienes apenas han constituido una sociedad marital de hecho; que es errada la interpretación del Tribunal, según la cual de la señora Nubia Helena Rosero Calderón “…no se puede alegar su derecho a la sustitución pensional por tener la simple circunstancia de la connotación de cónyuge…”, porque, de acuerdo a lo precedente, es incuestionable que “la ley creó a favor del cónyuge supérstite el derecho prevalente de reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes.” Agrega, que la finalidad de la pensión de sobrevivientes, según lo ha reconocido esta Corporación, es la de resguardar el estado de viudez y orfandad, connotación que, señala, jamás tendrá la compañera o compañero permanente.

Dice que si el Tribunal encontró demostrado que la demandante estuvo casada con el causante, con el que tuvo hijos, con fundamento en las normas denunciadas, ha debido revocar la decisión del a quo y acceder a las súplicas de la demanda, sin tocar el tema de la convivencia bienal, pues, señala, según la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, en estos casos, “…la esposa tiene un derecho prevalente y la convivencia bienal se suple con el hecho de haber procreado hijos…”, respecto de lo cual trascribe apartes de las sentencias de esta Sala del 2 de marzo de 1999 (Rad. 11245) y 6 de septiembre de 2001 (Rad. 16087).

LA RÉPLICA El apoderado de BANCAFÉ manifiesta que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que cita el cargo, es indispensable que exista convivencia entre quien reclama la sustitución pensional y quien fallece pensionado; que en la sentencia del 2 de marzo que se cita, si bien se reconoce que la cónyuge tiene un mejor derecho que la compañera conforme al artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, allí se parte del supuesto que exista convivencia simultánea del pensionado con las dos; que, aunque comparte teóricamente la interpretación que propugna la demanda, en este caso la cónyuge Nubia Elena Rosero no tiene razón para reclamar, pues, “…además de haberse separado de su esposo nueve años antes del fallecimiento de éste y de haber disuelto los dos la sociedad conyugal por mutuo acuerdo mediante la escritura pública No. 1811 de 22 de junio de 1993, corrida ante la Notaría Primera de Girardot, actualmente tiene ‘compañero’ y no hay prueba de que ‘…ella hubiese estado siempre dispuesta a rehacer la unión marital…’ (folio 267), pues lo probado, con su propio dicho, es el hecho contrario, según el fallo recurrido.” El apoderado de LUZ NEILA VILLALBA CHARRY, señala que, conforme al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se debe demostrar que, a la muerte del causante, se hacía vida en común con éste y tal cosa no demostró la recurrente, antes bien, se estableció que lo hacía con el Sr. Rayman Meneses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Bajo los supuestos fácticos del fallo recurrido, que dice no cuestionar la censura, sobre que ni la esposa Nubia Elena Rosero Calderón ni la compañera permanente Luz Neyla Villalba Charry convivieron con el señor Jaime Amaya Puentes durante los últimos dos años de su vida y que ambas señoras tuvieron hijos con el causante, plantea el cargo que debió el Tribunal concederle la pensión a la primera por tener un derecho prevalente respecto a la segunda, conforme lo dispone el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, ya que, considera, la convivencia bienal se suple por haber procreado hijos.

Aunque es cierto, como lo señala el cargo, que esta Corporación en la sentencia de marzo 2 de 1999 (Rad. 11245) sostuvo que, según se desprendía del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, la cónyuge tenía un derecho prevalente frente a la compañera, tal aserto se hizo sobre la base de que existiera una convivencia simultánea del causante con ambas beneficiarias y solo para hipótesis no reguladas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

En dicha oportunidad, igualmente, se sostuvo por la Sala, posición que aún se mantiene, que es indispensable tanto al cónyuge como a la compañera (o) permanente, para que tenga derecho a la pensión reclamada, cumplir con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, entre los cuales, se mencionó la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento, por lo menos, durante dos años.

Término que, se dijo, podía suplirse en el caso de haberse procreado hijos. Ahora bien, entiende el censor que, en el caso de haberse procreado hijos, lo que se suple es la convivencia efectiva con el causante al momento de su muerte, lo cual no se desprende de la jurisprudencia que cita en su apoyo, ni del literal a) del artículo 47, en la parte que reza: “…y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” Sobre el verdadero alcance de la expresión normativa transcrita, se pronunció la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (Rad. 22560), en donde se dijo: “En lo que toca con el segundo aspecto, no aparece desacertada la interpretación dada al texto normativo regulador de la situación analizada, en tanto ella se encuentra acorde con la propia de esta Sala, según la cual, de acuerdo con el antedicho literal a) del artículo 47, es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento, así lo manifestó la Corporación en la sentencia del 8 de febrero de 2002 (Rad. 16600), citada por la oposición y de la cual es bueno transcribir los siguientes apartes, que vienen al caso: “Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación”.

“Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás trascrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

“En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte.” “Y es que, como lo señaló el Tribunal, la pensión de sobrevivientes tiene su génesis en la necesidad de protección del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallece, frente a los riesgos de viudez u orfandad y no puede considerarse como integrante de ese grupo familiar, quien, como en el presente caso, no convivía con el fallecido desde hacía más de 25 años.” Ahora bien, como el cargo está cimentado sobre el sustento fáctico deducido por el ad quem de que ni la esposa Nubia Elena Rosero Calderón ni la compañera permanente Luz Neyla Villalba Charry convivieron con el señor Jaime Amaya Puentes durante los últimos dos años de su vida, no aparece que en el fallo se hubiere incurrido en los dislates que lo acusa la censura, pues frente a tal comprobación, era ineludible la absolución de la demandada.

Falta de convivencia que no sobra advertir, la estableció el Tribunal sólidamente, además de la prueba testimonial, en el documento suscrito por la demandante que obra a folio 98, en el cual dicha señora le indicó a la Comisaría Permanente de Familia de Carácter Policivo lo siguiente: ‘Yo hace 9 años que me separé de mi esposo y desde esa época tengo la custodia de las niñas, las dos primeras ya son mayores de edad, pero la última cada vez que voy a reprenderla se va para la casa del papá, actualmente yo tengo compañero y el ha sido la persona que me ha ayudado para el sostenimiento de las niñas…’ En consecuencia el cargo no prospera.

RECURSO DE LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY (Compañera permanente) ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda de reconvención. Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por estar dirigidos por la misma vía y denunciar la violación de iguales normas jurídicas.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 14, 46, 47, 48, 74 y 143 de la Ley 100 de 1993; 260 y 275 del C. S. T.; 174, 195, 200, 201, 304 y 305 del C. P. C.; 50 del Código Contencioso Administrativo; 1, 2, 24, 5, 13, 48, 53, 86, 228 y 230 de la Constitución Política. Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

Se dio por demostrado, sin estarlo, que JAIME AMAYA PUENTES, había hecho vida marital PERMANENTE con las señoras CENELIA VARGAS GALEANO y ARAMINTA GÓMEZ BERNAL”. “2. No se dio por demostrado, estándolo, que la señora LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY, convivió bajo el mismo techo haciendo vida marital y permanente, con el señor JAIME AMAYA PUENTES, por más de dos años anteriores a la fecha de su fallecimiento”.

“3. No se dio por demostrado, estándolo, que como resultado de esa convivencia continua y permanente bajo el mismo techo, la señora LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY, procreó dos hijos con el causante JAIME AMAYA PUENTES”. “4. No se dio por demostrado, estándolo, que la señora LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY, cumple con los requisitos establecidos en el literal a del artículo 47 y 74 literal a de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46 y 48 ibídem”.

En la demostración confronta los testimonios de Araminta Gómez Bernal y Cenelia Vargas Galeano y la declaración de parte de Nubia Rosero Calderón, en cuanto contestó a la primera pregunta del interrogatorio “Nunca dejé de vivir en forma permanente con Jaime Amaya.”, para luego manifestar: “Como se puede apreciar Honorables Magistrados, es imposible a la luz de la sana crítica, después de analizar en un todo estos testimonios que fueron solicitados y allegados por la misma Sra. Rosero Calderón, así como su confesión, sean fundamento para determinar como así lo manifestó el Honorable Tribunal que estas declaraciones merecen toda credibilidad pues reiteran HABER SIDO personas que convivieron con el causante, LO ANTERIOR A FIN DE demostrar que la señora Luz Neyla no convivió con el causante durante los dos últimos años”.

“Se aprecia que no hay tal credibilidad, en las declaraciones de estas personas, para caer en el error en el cual se fundamenta la sentencia del Honorable Tribunal, pues sin lugar a dudas estas declaraciones están encaminadas a sostener sus falsedades en contra la petición de mi poderdante y de eludir la acción de la justicia, en la investigación de que son objeto por la Fiscalía General de la Nación”.

Señala que, por el contrario, está demostrado que la señora Luz Neyla Villalba Charry convivió con el causante por más de dos años anteriores a la fecha de su fallecimiento, en prueba de lo cual, se refiere a lo dicho por los testigos Elizabeth Amaya de Silva, Nancy Calderón Muñoz, Gladis Medina Serrato, María Irma Arévalo de Jiménez y María Jenny Silva Amaya, para seguidamente observar: “Estas pruebas fueron erróneamente apreciadas por los Magistrados que aprobaron la decisión mayoritaria de la Sala, POR ELLO SE PRESENTA EL SALVAMENTO DE VOTO FAVORABLE A MI PODERDANTE SEÑORA LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY…, quien se aparta de la decisión por encontrarla que no esta correctamente analizada a la luz de las reglas de persuasión racional o sana crítica”.

SEGUNDO CARGO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida, de las mismas disposiciones señaladas en el primer cargo, solo que en el presente ataque, aduce el censor, que dicha violación se debió a los siguientes errores de hecho: “A) Se dejó de apreciar y darle el valor correspondiente al hecho de haber procreado JAIME AMAYA PUENTES, dos hijos con la señora LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY, en su calidad de compañera permanente del mismo y su incidencia en la existencia de una familia tal como fue determinada por la sentencia de agosto de 1996 por la Honorable Corte Constitucional”.

“b) El ad quem no se detuvo a examinar con el debido cuidado y siguiendo el sistema de la persuasión racional o sana crítica, el valor probatorio de las declaraciones antes señaladas, para determinar que al perder los derechos la Sra. NUBIA ELENA ROSERO, estos se radican en cabeza de la compañera LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY por reunir ésta mediante la correcta aplicación de los artículos 46, 47, 48 y 74 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para que la pensión sustitutiva le sea concedida”.

En la demostración del cargo, sostiene que al folio 100 aparecen los registros civiles de Lina Fernanda y Diego Alejandro Amaya Villalba; que en reiteradas ocasiones las Altas Cortes se han pronunciado sobre la existencia de la familia como objeto de protección del Estado, sobre lo cual, asevera, han dicho: “El criterio material ‘convivencia entre parejas’, es reconocida por el legislador como único factor determinante para el derecho a la sustitución pensional”.

“En el caso del pensionado fallecido, el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, tiene que demostrar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, a excepción de que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

Cita, luego, un aparte de la sentencia de la Corte Constitucional T 190 de 1993, en donde esa Corporación sostiene que el factor determinante para definir qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, “…es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes…” Termina su demostración el censor, solicitando se case la sentencia recurrida en la forma pedida, pues, afirma, “…se desprende, esto sí conforme a la sana crítica que la señora NUBIA ROSERO CALDERÓN, dejó de hacer vida marital con el occiso 9 años antes de su fallecimiento perdiendo así su derecho a la pretensión y por contrario la señora LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY, es la persona que había convivido en forma permanente durante todo el tiempo requerido por las citadas disposiciones para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, pues COMO SE APRECIA SE REUNE EL REQUISITO DEL TIEMPO Y LA PROCREACIÓN DE DOS HIJOS CON EL CAUSANTE SR. JAIME AMAYA PUENTES.” LA RÉPLICA Solo se pronunció la entidad demandada, quien señala que el hecho de que el Tribunal hubiere formado su convencimiento de que el causante murió “solito”, sin que lo acompañaran su esposa o alguna de los otras mujeres con las cuales tuvo relaciones amorosas, en la prueba testimonial, hace imposible la demostración de los errores de hecho que la recurrente le enrostra a la decisión de segundo grado; que aparte de que el cuarto yerro, que le imputa el censor al Tribunal en el primer cargo y los dos que se señalan en el segundo, no constituyen errores fácticos, la demostración se basa en la prueba testimonial; que nunca se negó en el proceso que la recurrente y el causante hubieran estado juntos en una época y hubieren procreado hijos, que el punto demostrado es el de no encontrarse el fallecido haciendo vida marital en el momento de su deceso.

Añade que el supuesto cuarto error del primer cargo es una cuestión netamente jurídica, como sería el determinar si la recurrente “cumple con los requisitos establecidos en el literal a del artículo 47 y 74 literal a de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46 y 48 ibídem.”; que la demostración del segundo cargo no guarda relación con lo que técnicamente constituye un error de hecho manifiesto; que la procreación de los hijos, no implica de por sí que el causante hubiere estado conviviendo con la recurrente al momento de su muerte.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Son protuberantes los errores de técnica que presentan los dos cargos en su formulación y que impiden su estudio de fondo. Efectivamente, el discurso empleado por el censor en la demostración de ambos ataques no corresponde al objeto propio del recurso extraordinario, en donde no se confrontan las diversas posiciones de las partes, como ocurre en las instancias, sino que se enfrenta la decisión recurrida con la ley, a fin de que la Corte haga el juicio de legalidad que le proponga la parte que considera que la sentencia no se ajusta al ordenamiento jurídico.

Es imperioso al recurrente bajo este esquema, señalarle a la Corte en dónde se equivocó el Tribunal al momento de apreciar las pruebas o al haberlas dejado de estimar y cómo ello influyó en la decisión y derivó en la violación indirecta de la ley. No basta con hacer una crítica general a la ponderación probatoria realizada por el ad quem, como lo hace la censura y, menos, sustentar exclusivamente el primer ataque en la prueba testimonial, que, como lo tiene dicho de vieja data la jurisprudencia de esta Sala, no es prueba calificada para sustentar un yerro en casación. Solo en el caso que prospere el error de hecho respecto de una prueba calificada, que lo son, según el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular, es posible en sede de casación entrar al estudio del testimonio.

Es de advertir que la declaración de parte de Nubia Rosero Calderón, respecto a que nunca dejó de vivir en forma permanente con el causante, que relaciona la censura en el primer cargo, no constituye confesión, porque no se refiere a un hecho que le sea adverso o que favorezca a la parte contraria, por lo que, igual, no es calificada para sustentar un yerro en sede de casación. El tercer yerro del primer cargo en realidad no lo cometió el Tribunal, pues es claro que si dio por demostrado que la recurrente procreó hijos con el causante, en cuanto afirmó en su consideraciones que “…por tener tanto la cónyuge como la que alega la condición de compañera, hijos con el causante, deberá examinarse como circunstancia para acceder a la pensión, el requisito exigido por el literal a) del artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.”.

Cosa diferente es que, no obstante que ambas reclamantes hubieran procreado hijos con el causante, hubiere considerado el Tribunal que tal circunstancia no las eximía de haber demostrado su convivencia con éste al momento de la muerte, que fue lo que echó de menos y, a la postre, constituyó la base de la decisión. Tal inferencia del Tribunal, por ser eminentemente jurídica, no era procedente atacarla por la vía indirecta, como se hace en el segundo cargo.

Además, tal cuestionamiento quedó resuelto al estudiarse la acusación planteada por la otra recurrente, en donde se afirmó por esta Corporación que, de todas maneras, era imperioso a la cónyuge o compañera (o) permanente demostrar que se hacía vida en común con el pensionado al momento de su fallecimiento, sin que fuera necesario acreditar que lo hubiera hecho por más de dos años en el caso de haberse procreado hijos, tal como emerge de la correcta interpretación del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, los cargos son inestimables. Costas en los recursos extraordinarios a cargo de las recurrentes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de octubre de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta NUBIA ELENA ROSERO CALDERÓN a BANCAFÉ, con citación de LUZ NEYLA VILLALBA CHARRY.

Costas en los recursos extraordinarios a cargo de las recurrentes. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 33