CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 25578 ó HENRY VÁSQUEZ RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 16 CACcasacion CASACIÓN 25578 ó HENRY VÁSQUEZ RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 25578 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.288 Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HENRY VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia de segundo grado de 16 de diciembre de 2005 que profirió el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, a través de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal violento.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal de la siguiente forma: "En la noche del 22 de mayo de 2003, HENRY VÁSQUEZ RODRÍGUEZ invitó a salir a FANNY MORENO TORRES, a quien había contratado como empleada doméstica días atrás para que trabajara de tiempo completo en su lugar de residencia, ubicado en la ciudad de Paipa.

"Se dirigieron a la ciudad de Duitama y allí a la discoteca "Zafiro", donde libaron licor; alrededor de la una de la mañana, argumentando que a esa hora ya no había transporte para el regreso, VÁSQUEZ la llevó al hotel "Lucy", ubicado cerca de la terminal de transportes, con el fin de pernoctar con ella; pero como FANNY no aceptara, le hizo saber que tenían que regresar a Paipa a pie, lo que ella aceptó. "En el camino HENRY llevó a FANNY hacia una zona veredal de Duitama, cerca de la Universidad Antonio Nariño, donde procedió a atacarla y despojarla parcialmente de sus vestiduras, para luego accederla carnalmente." Vinculado HENRY VÁSQUEZ RODRÍGUEZ a través de indagatoria a la investigación penal que inició la Fiscalía General de la Nación, su situación jurídica fue resuelta mediante proveído de 28 de mayo de 2003, con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como presunto responsable del delito de acceso carnal violento.

Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio se calificó el 20 de agosto de 2003 con resolución de acusación por el mismo ilícito, decisión que adquirió firmeza el 30 de septiembre siguiente cuando la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo la confirmó. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, despacho que tras surtir el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 26 de julio de 2005 condenó a HENRY VÁSQUEZ RODRÍGUEZ como autor responsable del delito de acceso carnal violento, a la pena principal de cien (100) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo por decisión de 16 de diciembre de 2005 confirmó la sentencia. El mismo sujeto procesal impugnó extraordinariamente la decisión de segundo grado con la presentación de la demanda de casación que en su oportunidad se declaró ajustada a los requisitos de forma, sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.

DEMANDA De la premisa relacionada con que el procesado desde su indagatoria admitió haber tenido relaciones sexuales de manera consentida con la víctima, sin el uso de violencia física, el defensor formula dos cargos al amparo de la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial.

Denuncia que a través de la infracción de los artículos 232, 234, 238, 257, 266, 277, 284, 285, 286 y 287 de la Ley 600 de 2000 se llegó a la aplicación indebida del artículo 205 del Código Penal y a la exclusión evidente del artículo 29, inciso 4° de la Constitución Política respecto a la presunción de inocencia. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial debido a error de hecho por falso juicio de identidad Radica el yerro fáctico en la tergiversación del testimonio de la víctima Fanny Moreno Torres, por tomar el Tribunal una parte como si fuera el todo, cercenando aspectos materiales de su contenido que resultaban trascendentes.

En concreto, indica que el juez colegiado tergiversó las manifestaciones que en la audiencia pública rindió la ofendida en el sentido de que no había sido golpeada en la cara por el incriminado ni antes o después de la relación sexual, con lo cual se acredita que no medió violencia física para accederla carnalmente. Que si bien obra el dictamen médico legal en el que se indica la presencia de una excoriación de 5 centímetros en el pómulo derecho, la misma víctima en relación con el rasguño que presentaba declaró que no sabía cómo se lo había causado, además, agrega el censor, no se le hallaron otros signos de violencia ni tampoco el procesado tenía lesiones que indicaran la supuesta resistencia desplegada por la ofendida.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar la sentencia para en su lugar absolver a su asistido. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley por error de hecho motivado en un falso raciocinio Denuncia que el Tribunal desconoció los postulados de la sana crítica en la construcción de las inferencias lógicas a partir del dicho de Fanny Moreno Torres, cuando sin algún razonamiento le otorgó plena credibilidad como sustento principal del fallo de condena.

Pone de manifiesto que el juzgador no valoró que la víctima salió voluntariamente de su residencia para ir hasta Duitama a compartir con el procesado en una discoteca y consumir licor, luego aceptó ingresar a un hotel con él, y a su regreso a pie hacia Paipa, al desviarse de la carretera le permitió que le diera la mano para poder bajar hasta un potrero, lugar en el que sucedieron los hechos.

Que tampoco se consideró en el fallo la actitud de silencio de la ofendida luego del ataque sexual cuando acudió a una bomba de gasolina pero no le pidió auxilio al dependiente de ese establecimiento o también cuando en compañía del incriminado abordó un taxi de regreso a la población de Paipa, sin decirle algo al conductor. Repara en que el juzgador no explicó el motivo por el cual le otorgó crédito a la narración de la víctima y que presumió la violencia física por parte del procesado en atención a las condiciones sociales, culturales y la escasa trayectoria sexual de aquella, por tratarse de una mujer de 27 años, habitante del sector rural.

En el mismo sentido, asevera que el Tribunal no consideró respecto de la ofendida su experiencia laboral por más de cinco años en la ciudad de Bogotá como empleada del servicio doméstico, lo cual no permitía deducir que se trataba de una persona humilde y sincera en su comportamiento. En este orden, al estimar que no existe elemento probatorio que permita establecer que el procesado ejerció violencia física sobre la ofendida, solicita a la Corte casar la sentencia para en su lugar dictar un fallo absolutorio.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, sugiere a la Corte no casar el fallo por razón de los cargos formulados. Respecto del primer cargo, estima que el delito de la especie se perfecciona cuando se somete a la víctima al acceso carnal sin su consentimiento, empleando la fuerza física o moral, y en el presente caso se demostró que HENRY VÁSQUEZ RODRÍGUEZ no solo logró sacar de su residencia a Fanny Moreno, sino que la dominó derribándola en un potrero para accederla sexualmente.

Agrega que el dictamen médico legal determinó una excoriación de 5 centímetros en el pómulo derecho de la mujer y dos desgarros recientes del himen en el meridiano de las 5 y las 7, y que si bien ella no culpó a HENRY VÁSQUEZ RODRÍGUEZ como causante de la excoriación, los desgarros son compatibles con una acción violenta, máxime que el procesado admitió la cópula con la mujer.

En criterio del Procurador no puede ponerse en tela de juicio la credibilidad de la víctima ya que como testigo único y excepcional relató los hechos espontáneamente y sin contradicciones ostensibles que llevaran a desestimar su versión. En consecuencia, concluye que el Tribunal no incurrió en el falso juicio de identidad pregonado por el censor cuando la ofendida indicó que no sabía cómo se produjo la excoriación en su rostro, pues lo cierto es que la lesión en el pómulo la advirtió al día siguiente de los hechos y antes de la violación no la registraba, aspecto que demuestra la sinceridad en su relato.

Concerniente al segundo cargo, considera que el casacionista se limitó a expresar sus personales criterios queriendo denotar así que la apreciación probatoria del Tribunal fue equivocada, sin detallar en sí el desconocimiento de los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la ciencia en la valoración judicial.

Aduce que todas las circunstancias antecedentes y concomitantes a los hechos añoradas por el casacionista que en su parecer acreditaban la voluntariedad o conformidad de la víctima relacionadas con aceptar acompañar al enjuiciado a una discoteca, ingerir licor, ingresar a un hotel y luego caminar y bajar hasta un potrero con él, sí fueron aprehendidas y valoradas en el fallo, pero no bajo la postura defensiva, toda vez que confrontadas con el restante material probatorio, como el examen médico legal y prueba indiciaria, permitieron comprobar que el acceso carnal se produjo de manera violenta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el libelista de manera acertada escindió los cargos por violación indirecta de la ley sustancial, para no infringir así el principio lógico de no contradicción cuando invoca, de un lado, un falso juicio de identidad en la declaración de la víctima, y de otro, un falso raciocinio en la valoración probatoria que incluye el mismo elemento de convicción, la Corte los analizará de manera conjunta por cuanto tienen que ver con una misma arista; la relacionada con la ausencia de violencia física como elemento configurador del delito sexual atribuido al procesado ante la aquiescencia de la víctima.

Para la Sala es palmario que el pluralismo del Estado Social y Democrático de Derecho conlleva el respeto y protección, entre otros, de los derechos fundamentales a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, precisamente en el núcleo esencial de este último se reconoce el derecho a la identidad personal y sexual en el entendido que por la autodeterminación de la persona puede asumir tanto su orientación como preferencia erótica.

Bajo este entendimiento, el legislador eleva a la categoría delictual comportamientos que atentan contra la libertad, la integridad y formación sexuales, cuando los actos lascivos se logran a través de la fuerza, el abuso, el error o engaño. Esa protección debe aparejar, en lo que al ámbito sexual se refiere, el derecho a actuar en pleno ejercicio de la voluntad, de manera consciente y libre, sin que medie alguna fuerza física o moral, lo que se traduce en la liberalidad para elegir comportamientos de esa especie, siempre que con ellos no se afecte el orden jurídico y los derechos ajenos. Un comportamiento en el que está presente la fuerza física o moral para lograr el comportamiento libidinoso, se sanciona porque el medio utilizado inhibe la autodeterminación sexual como facultad de la persona de disponer de su propia sexualidad, asunto que en sede probatoria comporta una exigencia cuando se trata de comprobar esa violencia que configura el delito, o por el contrario, demostrar el consentimiento del sujeto pasivo de la acción que se traduciría en la atipicidad de la conducta.

Precisamente en el tema relacionado con la investigación de casos de violencia sexual las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional (Asamblea General 2002) del Estatuto de la Corte Penal Internacional, —adoptado en el ámbito interno por la Ley 742 de 2002— establecen principios en lo que tiene que ver el asentimiento de la víctima al consagrar que el mismo no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de ella “cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre”, o cuando sea incapaz de aceptar de manera libre, ni tampoco puede inferirse del silencio o de la falta de resistencia a la supuesta violencia sexual.

(Regla Nº 70 literales a-, b-, y c-). En este caso, pese a que el libelista denuncia yerros fácticos en la apreciación probatoria, con lo cual anhela modificar el fallo de condena al postular la aplicación indebida del artículo que prevé el delito de acceso carnal violento y la exclusión evidente de la consagración constitucional de la presunción de inocencia, se advierte la sinrazón de su planteamiento, por cuanto una revisión de los fallos permite evidenciar que la postura defensiva relacionada con que no medió algún tipo de violencia y que por lo mismo se trató de una relación sexual que contó con el asentimiento de la mujer fue analizada con suficiencia por los juzgadores para denotar que la voluntad de ésta fue doblegada ante la fuerza moral y física desplegada por el procesado.

Efectivamente, los juzgadores tuvieron en cuenta el dicho de la ofendida acerca de la forma con la cual su patrón —como que recién trabajaba para él en labores domésticas—, la invitó para que saliera de la casa ya que tenía que comentarle algunos asuntos, luego la llevó a una discoteca en Duitama-Boyacá, donde ingirieron licor y con el argumento de que no conseguirían transporte de regreso la convidó a un hotel, pero como ella no quiso pernoctar allí, le dijo que tendrían que retornar a pie, trayecto en el que aprovechó para empujarla hacia un potrero, lanzarla al piso y despojarla de parte de su vestimenta para accederla carnalmente.

Además, judicialmente se analizó el énfasis de la denunciante acerca de que su patrono también la amenazó de que si gritaba la mataba, al tiempo que le tapó la boca y la golpeó en el rostro. En este orden, el censor puntualiza su disenso en el dictamen médico legal practicado a la víctima en el cual se anotó la excoriación de 5 centímetros que se advertía en su pómulo derecho —generadora de una incapacidad de ocho (8) días—, que al cotejarlo con la manifestación que ella hizo en la vista pública relacionada con que el procesado no le pegó en la cara, impediría predicar que éste ejerció violencia física sobre ella, no obstante, tal y como lo subrayó el juzgador, la misma ofendida al ampliar su denuncia aseveró que al otro día de los hechos sintió dolor en el ojo derecho, lo tenía inflamado y presentaba un rasguño —lesión de la cual dejó constancia el funcionario que recibió la atestación a los cuatro días después de acaecidos los hechos—, situación que ratifica cabalmente la violencia desplegada por el procesado para lograr su objetivo libidinoso.

La Sala también advierte, que tal y como lo resaltó el juzgador, es determinante la experticia médico legal realizada a la ofendida tres días después de los hechos al concluir no sólo su desfloración reciente (inferior a 10 días), sino principalmente, otros hallazgos que denotaban la fuerza empleada ante el edema, hemorragia y equimosis de los bordes del himen, los cuales permitía demostrar que fue objeto de una penetración traumática.

El aspecto fáctico aducido por el enjuiciado acerca del asentimiento de la víctima quedó desvirtuado en las instancias puesto que el reconocimiento médico legal era compatible con la narración de la mujer, pues si no hubiese sido accedida contra su voluntad, no tenía por qué presentar tales signos de violencia propios de relaciones forzadas derivados cuando la víctima opone resistencia o cuando por la resistencia sus esfínteres no se dilatan y lubrican adecuadamente.

En el mismo sentido, el recurrente pretende restarle credibilidad al dicho de la víctima por sus actitudes condescendientes de haber aceptado la invitación de su patrón de ir a una discoteca, ingerir licor, ir a un hotel, caminar con él de regreso, permitirle salirse de la carretera y darle la mano para superar una cerca a fin de llegar a un potrero donde finalmente fue accedida, no obstante, resulta diáfano que el Tribunal valoró tales situaciones, sólo que les restó trascendencia ya que para todas ellas estuvieron precedidas del engaño por parte del incriminado.

En efecto, primero la invitación para hacerla salir de la casa estuvo sustentada en que debía tratar algunos asuntos con ella fuera del inmueble, luego fue la excusa que ante la dificultad en el trasporte a fin de regresar a Paipa debían quedarse en un hotel, a la cual se sumó la relacionada con que ante la carencia de camas allí deberían compartir su habitación. También pretextó el enjuiciado que tenían que retornar a pie por no tener plata para transporte, al tiempo que ya avanzado el camino invocó el riesgo de caminar por la carretera y la utilidad de tomar un atajo, situaciones que revelan a todas luces la planeación del comportamiento por parte del enjuiciado para lograr llevar a la mujer a un potrero como sitio en el cual no hubiera obstáculo alguno a sus deseos sexuales.

El defensor resalta que la experiencia laboral de la mujer dada su permanencia en Bogotá por espacio de cinco años le restaba fiabilidad, porque en su parecer no se trataba de una persona humilde y sincera en su comportamiento; sin embargo, de manera racional el Tribunal analizó las condiciones personales de la víctima, su extracción campesina, la forma como narró los hechos, la coherencia que mantuvo a lo largo del diligenciamiento en sus diferentes intervenciones, la cual guardaba correspondencia con datos objetivos, como el dictamen médico legal que se le practicó, destacando judicialmente la “poca trayectoria en el campo sexual”, que permitían otorgarle plena credibilidad.

Es más, el juzgador corroboró la falta de consentimiento de la víctima para acceder a la cópula sexual ante su negativa a permanecer en el hotel, sin que en este punto tenga alguna incidencia lo destacado por el censor acerca de que la víctima momentos después de los hechos no realizó alguna manifestación al dependiente de la estación de gasolina o al taxista que los trasportó, precisamente porque como ella lo anotó estaba presa del llanto, estado emocional entendible ante la agresión sexual precedente.

Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se ha de concluir que carece de fundamento la pretensión del actor y por consiguiente, la censura no debe prosperar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de HENRY VÁSQUEZ RODRÍGUEZ.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria