SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25571 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25571 Acta N° 86 Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WILLIAM DAVID GONZALEZ ZABALA, contra la sentencia proferida por la Sala - Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 28 de septiembre de 2004, en el proceso que promovió el recurrente contra la sociedad CALES Y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S.A. -TOLCEMENTO-.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad CALES Y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S.A. -TOLCEMENTO-, procurando se le reintegrara al cargo que desempeñaba para el momento del despido u otro de superior categoría, y se le condenara a pagar los salarios, las primas de servicio, vacaciones y navidad, como a las demás prestaciones convencionales dejadas de devengar desde el 25 de enero de 2000 hasta cuando efectivamente sea reintegrado.

Así mismo, pretende se disponga la cancelación de la indemnización convencional por despido injusto, la pensión sanción de jubilación a partir de los 55 años de edad, los perjuicios morales estimados en la cantidad de 1000 gramos oro puro, la indemnización moratoria, la indexación y las costas. En sustento de sus peticiones afirmó que laboró para la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia entre el 1° de julio de 1980 y el 25 de enero de 2000, esto es, por espacio de 19 años, 6 meses y 24 días, en forma continua e ininterrumpida; que el último cargo desempeñado fue el de electricista embobinador, devengando un salario mensual de $1.300.000,oo; que no estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales por salud y pensión, y que si aparece afiliado lo fue tardíamente por culpa imputable a la empresa; y que fue despido sin mediar justa causa por un supuesto hurto, lo cual le causó por un largo tiempo perjuicios de orden moral y económico, dado que por la causal invocada no pudo conseguir un nuevo trabajo y debió afrontar una situación de miseria.

II.- RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad accionada al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral, la clase de contrato, los extremos temporales, la continuidad en la prestación del servicio, el cargo desempeñado y que la decisión de dar ruptura al vínculo provino del empleador; y respecto de los demás supuestos fácticos los negó; propuso como excepciones la de cosa juzgada, prescripción de la acción, falta de causa para pedir y cualquier otra que resulte probada en el curso del proceso.

En su defensa esgrimió que la empresa le dió por terminado el contrato de trabajo al actor con justa causa comprobada, tal y como se le expresó en la carta de despido, en la que se relataron los hechos que originaron dicha determinación; que el salario básico y el promedio devengado eran las sumas de $613.410,oo y $854.176,oo respectivamente, como consta en la liquidación definitiva; que antes de la Ley 100 de 1993 no se afilió al demandante a la seguridad social, porque no existía obligación para ello, por motivo que en el lugar de trabajo que lo fue Toluviejo (Sucre), no había cobertura del Seguro Social, y luego en vigencia de la nueva Ley de seguridad social se procedió a su afiliación, para lo cual se expidió a favor del ISS el título pensional correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de la citada Ley 100 y lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994; y que la empresa no le causó ningún perjuicio, dado que el vínculo contractual no terminó por un supuesto hurto, sino por violación grave por parte del trabajador de las obligaciones que le incumbían.

Adicionalmente adujo que el demandante desistió de un proceso anterior donde se discutía lo ahora debatido, presentándose cosa juzgada. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, a través de la sentencia del 2 de agosto de 2002, absolvió a la sociedad demandada de las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala - Civil - Familia - Laboral, con fallo calendado 28 de septiembre de 2004, confirmó la decisión de primer grado. El juez colegiado encontró justificado el despido del accionante, al estimar que la demandada como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, había logrado acreditar en el proceso las justas causas invocadas en la carta de terminación del contrato de trabajo; que el hecho del despido consistente en haber sido sorprendido el trabajador sustrayendo cemento por encima de la malla de protección sin autorización alguna, fue admitido por el demandante al rendir descargos ante su empleador y luego al absolver en juicio el interrogatorio de parte; que en el asunto a juzgar, es al operador jurídico a quien le corresponde calificar la gravedad de la falta endilgada, por razón de que el empleador está imputando una falta o prohibición de las previstas en la Ley, más no en un pacto o convención colectiva, laudo arbitral, contrato de trabajo o reglamento interno de trabajo o de higiene y seguridad industrial; que la conducta del actor implica inequívocamente una violación de la prohibición especial que la Ley consagra para los trabajadores de no sustraer de la fábrica sin permiso del empleador, la materia prima o producto elaborado; que la falta existió y es grave, así lo tomado sea una cantidad mínima de cemento y no concurra la intención de robo o de hacer daño a la empresa; que si la empleadora consintiera la situación acaecida de tiempo atrás, esto es, que los empleados pudieran coger pequeñas cantidades de cemento sin necesidad de permiso alguno, ante la costumbre de la demandada de regalar el sobrante o desperdicio de material, no hubiera reaccionado despidiendo al actor, lo que muestra que si le repugnó lo que hizo su subordinado; que fueran o no residuos, lo cierto es que el cemento en cuestión era de propiedad de la fábrica y ésta es la que debe decidir, previa solicitud de permiso del trabajador, si se lo regalaba o lo botaba, lo que no cumplió ni tuvo en cuenta el demandante en su proceder, cuyo compartimiento al ser contrario a derecho no puede generar los perjuicios ni las indemnizaciones reclamadas.

El ad quem después de hacer mención a las reglas de la carga de la prueba, para concluir que sobre el trabajador gravita el deber de acreditar el hecho del despido y al empleador el de probar su justificación, así como efectuar algunas consideraciones de lo que puede constituir una justa causa, los requisitos que se deben observar para comunicar la terminación de un contrato de trabajo y la oportunidad para efectuar el despido, textualmente fundó su decisión en lo siguiente: “( ) Ha de empezar por decirse que es punto pacífico de la contienda, además de estar debidamente probado con las documentales de los folios 38/39 del cuaderno principal, y por lo mismo desde los inicios del litigio quedó por fuera del debate probatorio, el suceso del despido del demandante por parte de su empleadora Cales y Cementos de Toluviejo S.A. -TOLCEMENTO-, en virtud de decisión unilateral de ésta, soportada, según su enunciar, en una justa causa, que en síntesis la constituye el hecho de haber sido sorprendido sustrayendo cemento por encima de la malla de protección sin autorización alguna, proceder que fue admitido por el ex trabajador al absolver el interrogatorio de parte, pues consintió haber cogido del laboratorio de la demandada desechos de cemento de prueba física y química, material que se bota con gran facilidad debido a que en ese estado no es útil; ya antes lo había reconocido el señor González Zabala en el acta de descargos cuando se le abrió el proceso disciplinario a que refiere el artículo 6° de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones de trabajo de TOLCEMENTO, pues en ese entonces aceptó que había sacado unos 4 o 5 kilos de cemento para pegar una taza sanitaria, lo hizo un domingo a las once de la noche, ya que pensó que eso no le iba a traer problemas.

Siendo lo anterior una realidad, el quid del asunto radica, entonces, en que al paso que la empleadora estima que tal comportamiento es constitutivo de una justa causa para despedir, el trabajador implicado es de la opinión de que por ser una mínima cantidad la cogida del tangible de desecho o desperdicio de la fábrica de cemento, lo que por demás era aceptado por la empresa, no se traduce en una falta grave que amerite una sanción tan drástica como fue su despido, pues a lo sumo daba para una suspensión de 15 o 20 días.

Pasa la Sala, pues, al análisis de las normas pertinentes, a fin de establecer si se dan los presupuestos para, ante la irregularidad presentada, la empresa accionada adoptara la decisión de despedir a su subordinado. Veamos: Las causas esgrimidas por la empleadora demandada para fenecer unilateralmente y con justa causa el nexo laboral en la carta de despido que el demandante se negó a recibir, de lo cual dieron fe dos testigos, se contraen a las enlistadas en los ordinales 5° y 6° del artículo 62 Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, en armonía con el 60, numeral 1° de la misma codificación, pues la conducta enrostrada al actor conlleva la violación de sus deberes y obligaciones como trabajador de la fábrica.

La primera de ellas hace relación a todo. Y la segunda, a cualquier. Específicamente se le citó el numeral 1° del artículo 60 del Ordenamiento en cuestión, que a la letra dice:. Al examinarse la carta de despido, sin mayor hesitación se descubre que la empleadora le imputó al momento de fenecer el vínculo laboral que otrora la unía con el actor, la violación y prohibiciones especiales a que se refieren los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, con mayor precisión se le acusó de quebrantar la particular prohibición enlistada en el numeral 1° de la normativa última citada, más no se le inculpó de haber contravenido alguna de las faltas establecidas en la Convención colectiva celebrada entre el Sindicato y la Empresa; por consiguiente, es al operador jurídico a quien le corresponde calificar la gravedad de la falta endilgada al actor, ya que si se hubiese invocado una falta o prohibición de las previstas en pacto o convención colectiva, laudo arbitral, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo o de higiene y seguridad industrial, entonces sí se tendría que indagar y estar a la calificación que en tales instrumentos se hubiese hecho de dichos actos o conductas, ya que al juzgador no le es dable desconocer la valoración de grave asignada a una conducta en los negocios jurídicos y decálogo anotados.

Esta precisión conceptual se hace para resolver una de las inquietudes de la censura, según la cual la sentencia es violatoria de la Constitución y de la ley porque el juez. Queda claro, entonces, que el juzgador sí podía, es más, necesariamente debía calificar, o no, de grave la falta facturada al accionante, pues las previstas en la ley constituyen, por sí solas, una falta, pero la violación ha de ser grave para que se tenga como justa causa de despido, y esa apreciación corresponde hacerla al juez en cada caso”..

Transcribió apartes de las sentencias de la Corte del 18 de septiembre de 1973 y 31 de enero de 1991, radicado 4005 y continuó: “( ) Dilucidado lo anterior, y situado el Tribunal en el punto del discernimiento de la gravedad de la infracción indubitablemente realizada por el trabajador, tampoco comparte el argumento de la apelación relativo a que por ser una mínima cantidad de cemento la que tomó el trabajador de la fábrica sin la autorización de su patrono, quien no tuvo la intención de robo o de hacerle daño a la empresa porque era una conducta que ésta venía aceptando, no debió TOLCEMENTO reaccionar despidiendo al señor González Zabala, puesto que tales pretextos ni quita la consumación de la falta, pues el hecho como tal sucedió y ello implica inequívocamente una violación de la prohibición especial que la ley consagra para los trabajadores de no sustraer de la fábrica las materia primas o productos elaborados, sin permiso del patrono, ni le resta trascendencia a la conducta, puesto que con esa justificación entonces todos los trabajadores podrían coger, sin el debido permiso, pequeñas cantidades de cemento y entonces se volvería el caos, cada quien haría lo que quisiera y se perdería el orden y la disciplina que es imprescindible en toda empresa, proceder que de ser tolerado por la empleadora, como se asevera, ésta no hubiese reaccionado como lo hizo de despedir al actor, muestra inequívoca que si le repugnó lo que hizo su subordinado.

La CORTE ha dicho que lo que es grave no siempre produce perjuicio, pero a veces lo leve o insignificante si, con lo cual quiere significar que la falta cometida por el trabajador para que amerite la terminación del contrato ha de ser grave, sí, pero no tiene forzosamente que producir efecto dañoso. No es razón valedera decir que el juzgador desconoció las consecuencias nefastas en el aspecto económico y social que el despido del actor trae aparejado, al calificar de grave la falta por él cometida, puesto que precisamente esas razones debió tenerla en cuenta el actor al momento de su accionar, para que, en vez de tomar sin permiso el cemento, lo pidiera a su superior jerárquico, máxime cuando sabía que se lo darían, ya que él mismo asevera que la empresa acostumbraba a regalar el sobrante o desperdicio de ese material; residuo, o no, de todas formas el cemento en cuestión es de propiedad de la fábrica y ésta debe decidir si lo regala o lo bota.

No se le puede trasladar al que aplica la norma la responsabilidad por las consecuencias adversas de una conducta propia del agente y de la cual no fue el incitador o determinador, ni reprocharle desconocer los principios constitucionales y legales de protección al trabajo al no aplicar el "modelo racional de necesidades" del trabajador, puesto que bajo esa óptica todo comportamiento contrario a derecho sería justificable, pues no se desconoce la dificultad económica y el caos familiar que se genera cuando un miembro de familia pierde su fuente de ingreso para el sostenimiento de la misma; precisamente este norte debe ser el que guíe al trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones en aras de conservar su empleo.

En reciente pronunciamiento de la Sala Laboral de la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, refiriéndose a los perjuicios que el trabajador padece a consecuencia de su despido, acotó:. (Sentencia de 12 de mayo de 2004, Radicación 22.014 M. P. Dr. Fernando Vásquez Botero). Además, esta Corporación, en un caso similar decidido mediante sentencia de 26 de abril de 2004, Consecutivo 00205, M. P. DR. Héctor Germán Guerra Solarte, calificó de grave la misma conducta que aquí se examina - sustraer una mínima cantidad de cemento de TOLCEMENTO-, el cual constituye un precedente judicial para la solución de este litigio.

( ) En el precedente orden de ideas, el resultado del juicio no podía ser otro que la absolución de la empresa demandada, pues ella cumplió con su deber de acreditar las justas causas invocadas en la carta de despido como venero para dar por finalizado legalmente el vínculo que lo unía con el actor, por lo que tal determinación no suscita para la misma el deber de indemnizar a su ex empleado.

De todo cuanto se ha dejado explanado, síguese la confirmación de la sentencia impugnada”. V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, con el que persigue que esta Corporación CASE la sentencia impugnada, y en sede de instancia revoque el fallo del a quo, para que en su lugar se acceda a las pretensiones contenidas en la demanda con que se dió apertura al presente asunto y se decida lo pertinente en cuanto a las costas.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969 y formuló un único cargo que no fue replicado. VI. CARGO UNICO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “el numeral 1 del artículo 60 del C. S. del T., 58, 62-5-6 ibídem (subrogado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965), en relación con los artículos 19, 24, 64 del C. S. del T. (subrogado por el art. 6º de la ley 50 de 1990), 8º del decreto 2351 de 1965, 8° de la ley 153 de 1887, 174, 177, 200 del C. de P. C., 145 del C. P. del T. y S.S. 307 y 308 del C. de P. C., 467 del C.S.T., 29 y 230 de la C.P.” Violación que afirma se produjo por incurrir el Tribunal en los siguientes evidentes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el comportamiento del demandante, vale decir, recoger desechos de cemento ya botados a la basura, además de haber sido una conducta consentida por la empresa de tiempo atrás, no se traduce en una falta grave que amerite el despido. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante fue despedido injustamente, toda vez, que jamás sacó de la empresa materias primas o productos elaborados”.

Adujo que los anteriores errores tienen su causa, en la errónea apreciación de las siguientes pruebas: “1. Carta de despido (fls. 38 y 39). 2. Confesión que hace el actor en el interrogatorio de parte (fls. 34 y 35). 3. Confesión que hace el actor en el Acta de descargos (fls.49 y 50)”. Y por la falta de apreciación de las siguientes probanzas no calificadas: “1.- Testimonio de RODOLFO ANTONIO EMILIANI VERGARA (fls. 81 a 83). 2.- Testimonio de APOLINAR MONTES LIDUEÑA (fls. 83)”.

En la demostración el censor aseveró lo siguiente: “( ) Está debidamente demostrado en el proceso, que el demandante laboró para TOLCEMENTO S.A., por 19 años, 6 meses y 24 días, con una hoja de vida intachable, esto es, sin sanciones de ninguna índole, circunstancia soslayada totalmente por la entidad demandada, quien en su afán de deshacerse del trabajador que llevaba laborando muchos años de manera honesta y eficiente, decide ponerle fin al contrato laboral, argumentando para ello en la carta de despido, que lo recogido por el señor GONZALEZ ZABALA el 8 de agosto de 1999 fueron materias primas y productos elaborados de la empresa, cuando en realidad eran desechos de la misma; por demás esa era una conducta permitida en la empresa de tiempo atrás” Reprodujo lo sostenido por el Tribual en su decisión y prosiguió: “( ) Las anteriores conclusiones, permiten concluir que la esencia del asunto estribó en dilucidar, si el comportamiento del señor GONZALEZ es constitutivo de justa causa para despedido, como lo sostiene la empresa y lo prohíja el Tribunal, o si por el contrario, como lo demuestra la parte que represento, tal cantidad, por ser mínima y además se trata del desecho de la fábrica de cemento, lo que era aceptado por la empresa, no se traduce en una falta grave que amerite una sanción tan drástica como la de su despido.

Por demás, es claro que las conclusiones del Tribunal parten del examen de la comunicación de despido, del interrogatorio de parte absuelto por el actor y del acta de descargos al señor González, cuando se le abrió un proceso disciplinario, vale decir, que se originan en un problema de apreciación probatoria, que se explica y demuestra así: Se equivoca el fallador de segundo grado, en la apreciación de las anteriores pruebas, pues tal y como lo manifiesta el actor en la confesión que hace en el interrogatorio de parte (fls. 34 y 35) él jamás sustrajo de la empresa materias primas o productos elaborados, como se dice en la carta de despido, toda vez que lo que se demostró fue el:.

Ratifica lo anterior, lo manifestado en el acta de descargos (fls. 49 y 50), cuando el demandante a la pregunta sobre:. Es más a la siguiente pregunta responde: (se resalta). La anterior confesión aunado a lo dicho en el acta de descargos, la debió tomar el ad quem de manera indivisible, vale decir, con sus aclaraciones y explicaciones, como lo exige la ley, si se tiene en cuenta que en el expediente no existe prueba que desvirtúen esas explicaciones, sino que por el contrario las declaraciones de los testigos las ratificaron, pruebas no calificadas, que más adelante analizaremos.

Así las cosas, cuando la demandada plasmó en la comunicación de despido, como infringidas por el actor las causales contenidas en el numeral 1° del artículo 60 del C. S. del T., y el numeral 5 y 6 del artículo 62 ibídem, para dar por terminado su contrato de trabajo, de lo que hizo eco el sentenciador de segundo grado, se equivocó rotundamente, en tanto, la entidad demandada no demostró en el proceso que el señor GONZALEZ se sustrajo de la empresa materias primas o productos elaborados, porque lo que recogió el demandante fue una porción de cemento de desecho, que se encontraba, hecho que el Tribunal equívocamente le da la connotación de grave, pues a todas luces recoger desechos ya tirados a la basura no es una conducta grave y menos aún si esta era una conducta permitida por la empresa demandada, como se demostrará con los testimonios arrimados al proceso.

El análisis de la prueba calificada, muestra los ostensibles errores de hecho en que incurrió el ad-quem y que conllevarán al quebranto de la sentencia recurrida, no sin antes adentrarnos en el análisis de la testimonial que fue ignorada y que con mayor razón mostrará que el demandante no sustrajo de la empresa materias primas o productos elaborados, sino que recogió basura o materia desechable, costumbre por demás inveterada en la entidad demandada, como pasamos a demostrar.

En la declaración que rinde el señor RODOLFO ANTONIO EMILIANI VERGARA (fls. 81 a 83), nadie menos que el probador físico del cemento de marras, ignorada por el Tribunal, cuando se le pregunta que haga un relato de todo lo que sepa en relación con los hechos de la demanda, manifestó: (resaltas fuera del texto). Más adelante agrega el testigo a la pregunta sobre si es una costumbre inveterada en la empresa demandada que los trabajadores tomen porciones de cemento para pequeños arreglos en sus viviendas, sin permiso previo, contestó:.

Posteriormente a la pregunta que obra a folio 83 agregó el testigo:. En respuestas anteriores usted ha manifestado que el señor WILLIAM GONZALEZ no ha cometido ninguna falta o falta grave, explique al despacho la contradicción que se observa en estas afirmaciones. "CONTESTO: Para mi conocimiento sigo sosteniendo que el compañero WILLIAM GONZALEZ no cometió ninguna falta grave; y como lo dije anteriormente que era costumbre de que el trabajador que necesitaba un poquito de cemento de uno o dos kilos para hacer cualquier remiendo, se lo llevaba >.

La anterior declaración, nada menos que del probador físico del cemento, ratifican lo confesado por el demandante en el interrogatorio de parte y en el acta de descargos, o sea, que el material que recogió mi procurado no era materia prima ni producto elaborado, como se dijo en la carta de despido; por demás, que en la empresa era costumbre que el trabajador que necesitaba cemento para hacer un remiendo en su casa lo podía coger del que se había desechado, sin permiso alguno, lo que obviamente no constituye una falta grave como erradamente lo pregona el Tribunal.

Así las cosas, vale la pena preguntarse si esa era una costumbre antigua en la empresa, ¿cómo podía el señor González pensar que aquello le acarrearía una sanción tan drástica, como el despido?, o más bien, se aprovechó tal conducta consentida por la empresa, para despedir al trabajador con casi 20 años de servicio, y así evitarse la indemnización a que tiene derecho el señor GONZALEZ ZABALA.

Es más, ratifica el hecho de que al señor GONZALEZ se le quería despedir a como diera lugar, lo manifestado por el anterior testigo, en el sentido de que luego de cuatro meses de despedido al demandante, ordenaron echar el cemento de la discordia en una tolva que iba a dar a los patios de los materiales, vale decir, se ordenó votarlo, o que es lo mismo, eran desechos de la empresa.

En la declaración que hace el señor APOLINAR MONTES LIDUEÑA (fls. 83) expresa que no le constan los hechos de la demanda del señor GONZALEZ pero acota con claridad que. A la pregunta sobre si es cierto que es costumbre en la empresa que los trabajadores tomen una porción pequeña de cemento de desecho para trabajos domésticos en sus viviendas.

CONTESTO:. Entonces, si el Tribunal hubiese valorado estos medios de prueba en su justa dimensión (fls. 34 a 35, 38 a 39 y 49 a 50) y a la vez los hubiese relacionado con los que militan a folios 81 a 83, que decidió ignorar, habría arribado a la conclusión de que la entidad demandada no demostró las justas causas invocadas en la comunicación de 25 de enero de 2000 (folios 38 y 39).

Finalmente, y si bien es cierto, que de conformidad con el artículo 61 del C.P. del T., el sentenciador no está sujeto a la tarifa legal de la prueba, por tener la libertad para formar libremente su convencimiento, ello no genera una patente de corzo para que en el sub examine el Tribunal analizara de manera sesgada la prueba arrimada al proceso, con el argumento de que el trabajador sustrajo de la empresa materias primas o productos elaborados, conducta que conllevó la violación grave de sus deberes y con ello arribar a la conclusión equivocada de que la entidad demandada probó la justa causa endilgada, cuando como arriba se vio, con la prueba analizada, en la comunicación de despido, se invocan unas normas que el demandante no infringió, toda vez que como se demostró, mi prohijado no sustrajo de la empresa materias primas o productos elaborados sino que recogió basura o materia desechable, costumbre por demás añeja en la entidad demandada, como lo manifiestan los testigos ignorados por el juzgador de segundo grado (fls. 81 a 84).

De todo lo que precede, se demuestra con evidencia abrumadora, que la entidad demandada no demostró las justas causas invocadas en la comunicación de despido porque el producto que recogió mi prohijado fue basura o materia desechable, lo que era costumbre inveterada en la entidad demandada y ello se deduce con facilidad tanto de la prueba documental como de la testimonial analizada, pues si el Tribunal las hubiera apreciado en su debida proporción y hubiera tenido en cuenta la que ignoró, no hubiera incurrido en los ostensibles errores de hecho endilgados en el cargo, que condujeron a la violación de la normatividad señalada en la proposición jurídica, especialmente en el artículo 60-1 del C.S. del T., 58, 60, 62 –6 (subrogado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965), que indudablemente llevarán al quebranto del fallo recurrido y a que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance de la impugnación”: VI.

SE CONSIDERA De acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. Como bien se puede observar, el cargo orientado por la vía indirecta apunta a demostrar, en primer lugar que el demandante fue despedido injustamente porque jamás sacó de la empresa materias primas o productos elaborados, sino que recogió desechos de cemento ya botados a la basura, y en segundo término, que esa falta no revestía gravedad que ameritara un despido, por ser una conducta consentida por la empresa de tiempo atrás. El ad-quem soportó principalmente su decisión, en la consideración de estar acreditado en el proceso que el demandante cometió la falta endilgada por el empleador, consistente en haber sido sorprendido sustrayendo cemento por encima de la malla de protección sin autorización alguna, inferencia que la obtuvo de la diligencia de descargos que rindió el actor ante su empleador y del interrogatorio de parte absuelto por éste en el plenario.

En relación a los anteriores medios de convicción, el Tribunal razonó diciendo que el proceder que invocó la demandada como justa causa “ fue admitido por el ex trabajador al absolver el interrogatorio de parte, pues consintió haber cogido del laboratorio de la demandada desechos de cemento de prueba física y química, material que se bota con gran facilidad debido a que en ese estado no es útil; ya antes lo había reconocido el señor González Zabala en el acta de descargos cuando se le abrió el proceso disciplinario a que refiere el artículo 6° de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones de trabajo de TOLCEMENTO, pues en ese entonces aceptó que había sacado unos 4 o 5 kilos de cemento para pegar una taza sanitaria, lo hizo un domingo a las once de la noche, ya que pensó que eso no le iba a traer problemas”.

Y en lo relativo a la gravedad de la conducta del accionante, el juez colegiado sostuvo que las circunstancias con las que el trabajador quiso justificarse, esto es, que se trataba de una mínima cantidad tomada de cemento; que no se tenía la intención de robo o de hacer daño a la empresa; y que el empleador desde tiempo atrás aceptaba que sus trabajadores cogieran el sobrante o desperdicio de material que acostumbra la empresa a regalar; no le quita la consumación de la falta, ni la hace menos grave.

En este puntual aspecto el fallador de alzada, arguyó que el hecho tal como sucedió “implica inequívocamente una violación de la prohibición especial que la ley consagra para los trabajadores de no sustraer de la fábrica las materias primas o productos elaborados, sin permiso del patrono, ni le resta trascendencia a la conducta, puesto que con esa justificación entonces todos los trabajadores podrían coger, sin el debido permiso, pequeñas cantidades de cemento y entonces se volvería el caos, cada quien haría lo que quisiera y se perdería el orden y la disciplina que es imprescindible en toda empresa, proceder que de ser tolerado por la empleadora, como se asevera, ésta no hubiese reaccionado como lo hizo de despedir al actor, muestra inequívoca que si le repugnó lo que hizo su subordinado”, quien debió haber solicitado permiso para tomar el cemento a su superior jerárquico “máxime cuando sabía que se lo darían, ya que él mismo asevera que la empresa acostumbraba a regalar el sobrante o desperdicio de ese material”, y que “residuo, o no, de todas formas el cemento en cuestión es de propiedad de la fábrica y ésta debe decidir si lo regala o lo bota”.

El recurrente le enrostró al Tribunal haber apreciado erróneamente, la carta de despido (folio 38 y 39), el interrogatorio de parte absuelto por el actor (folio 34 y 35), y la diligencia de descargos rendida por éste (folio 49 y 50). El censor en síntesis argumentó, que el juez de apelaciones se equivocó al estimar que se encontraba demostrada la justificación del despido, dado que por el contrario la accionada no probó en el proceso el hecho que le imputó al demandante en la misiva de terminación del contrato de trabajo, valga decir, que el 8 de agosto de 1999 sustrajo materias primas y productos elaborados.

En sentir del recurrente, lo que se desprende de lo confesado por el accionante, que se debió valorar de manera indivisible con sus aclaraciones y explicaciones como lo exige la Ley, es que éste tomó fue una porción de cemento de desecho que se encontraba tirado a la basura junto a la tolva de la trituradora, lo cual no puede tener la connotación de grave al corresponder a una conducta permitida por la empresa demandada, según da cuenta los dichos de los testigos.

Visto lo anterior, del examen de las pruebas reseñadas en el cargo como aquellas que dieron origen a los errores de hecho atribuidos a la sentencia acusada, resulta objetivamente lo siguiente: La carta de despido no fue mal apreciada, habida cuenta que lo que acredita este documento, como lo entendió el Tribunal es que el empleador dio ruptura al contrato de trabajo alegando una justa causa, la cual se resume en que los vigilantes de la empresa sorprendieron al demandante a la hora de las 11: 00 p.m. del día domingo 8 de agosto de 1999, sustrayendo cemento por encima de la maya de protección sin autorización, razón por la cual procedieron a decomisar el cemento.

En lo que respecta al acta donde constan los descargos del trabajador, tampoco se estimó equivocadamente, toda vez que lo colegido por el sentenciador de segundo grado, es lo que su tenor literal muestra, esto es, que el actor admitió haber sacado cemento que pensaba utilizar, al exponer en esa oportunidad: “Primero que todo en realidad si saque el cemento, no sabría decir en que cantidad, que iba a ser utilizado para la reparación de la taza sanitaria y lo hice tal vez porque precisamente era domingo y eran las once de la noche y considere que esto no me iba a traer consecuencias funestas, hago constancia que es la primera vez que me veo envuelto en un problema de esta índole y confió en que la administración de TOLCEMENTO sepa disculparme de lo anterior”.

(resalta la Sala). Del mismo modo, la prueba de interrogatorio de parte del accionante, no aparece valorada erradamente, pues efectivamente éste confesó que tomó del laboratorio de la demandada cemento, al aseverar que “ aceptó haber cogido del laboratorio desechos de cemento de prueba física y química, el cual se vota (sic) con gran facilidad debido a que ya no es útil, no es reempacable y a la vez hago claridad, que jamás esa cantidad de cemento fue la expresada en el memorando que se me entregó y que mucho menos salió de la institución”.

(lo resaltado no es del texto original). Es de acotar que en relación a lo manifestado en los descargos, que no puede considerarse como confesión atacable en casación, por no ser judicial y el interrogatorio de parte, ambos surgidos del actor, y sobre aspectos que tienden a favorecerlo, como son aquellas afirmaciones dirigidas a demostrar que no requería de permiso o autorización alguna de su superior inmediato, para coger o sacar el cemento que se encontraba en el laboratorio o junto a la tolva trituradora de la empresa, por corresponder a desechos ya tirados a la basura que no eran útiles ni reempacables, y que el material no salió de las instalaciones de la empresa, en manera alguna pueden tenerse como favorables, pues en los precisos términos del artículo 195 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, para que ésta surta efectos se requiere que se trate de hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria y, no cabe duda, que esas manifestaciones no cumplen ese cometido y apuntan es a reafirmar lo sostenido por el accionante desde la demanda inicial, lo cual no resulta admisible al no ser factible que la propia parte sea quien produzca las propias pruebas que tiendan a favorecerlo.

Además, el Tribunal al valorar estos medios de convicción no pasó por alto las aclaraciones o explicaciones del demandante, es así que sostuvo que si el cemento de marras fuera eventualmente sobrante o desperdicio de material, residuo o no, de igual forma requería para tomarlo que el trabajador solicitara permiso a su superior jerárquico, porque “de todas formas el cemento en cuestión es de propiedad de la fábrica y ésta debe decidir si lo regala o lo bota”, máxime cuando se sabía que se lo darían, puesto que el mismo accionante aduce que “la empresa acostumbraba a regalar el sobrante o desperdicio de ese material”.

Así las cosas, y al hallar el juzgador de segundo grado demostrado el hecho del despido con lo admitido por el propio trabajador, considerando la falta como grave al descartar las exculpaciones de éste, donde es de anotar que la infracción y su gravedad no penden de la cantidad o valor del material o producto sustraído, la conducta del actor como lo coligió el ad quem, se encaja dentro de la prohibición contemplada en el artículo 60 numeral 1° del Código Sustantivo de Trabajo, tipificándose la justa causa de despido prevista en el numeral 6° literal a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965.

Finalmente frente al discurso de la censura orientado a derruir la conclusión o raciocinio del Tribunal, consistente en que si la sociedad demandada despidió a su subordinado, era porque no consentía que sus trabajadores sin el debido permiso, se apropiaran o cogieran cemento así fuera en pequeñas cantidades, observa la Sala, que si bien el recurrente en este punto pretende menguar la gravedad de la falta cometida y convencer a la Corte que esa conducta si estaba permitida por el empleador desde tiempo atrás, lo cierto es que, se cimenta exclusivamente en el análisis de la prueba testimonial que se denuncia como inapreciada, lo cual impide que esta Corporación se adentre en su estudio, por ser medio probatorio no apto en casación, por la razón de no encontrarse previamente acreditado el error de hecho, que debe ser protuberante o manifiesto, en relación con alguna de las pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

De todo lo anterior resulta, que la censura no logró demostrar los yerros fácticos que le enrostró al Tribunal, y por ende el cargo no prospera. Como no se formuló réplica, no se imponen costas por el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 28 de septiembre de 2004, en el proceso adelantado por WILLIAM DAVID GONZALEZ ZABALA contra CALES Y CEMENTOS DE TOLUVIEJO S.A. -TOLCEMENTO- Sin costas en el recurso de casación CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 23