SDS CASACIÓN N° 25565 EDWIN SALAMANCA RESTREPO PAGE 27 CASACIÓN N° 25565 EDWIN SALAMANCA RESTREPO Proceso No 25565 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 093. Bogotá D.C., septiembre siete (7) de dos mil seis (2006). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado EDWIN JAVIER SALAMANCA RESTREPO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 31 de enero del año que transcurre, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 29 de noviembre de 2005, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

A través del mismo fallo y por los mismos delitos, también fue condenado Jhonatan Alexander Jaramillo Posada, quien no acudió al recurso de casación.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Aproximadamente a las 9:00 p.m. del día 22 de enero de la anualidad anterior, en el sector de Villa Santana de la ciudad de Pereira, en momentos en que se encontraban departiendo en plena vía pública los hermanos Gladys Elena y José Jesús Carvajal García con Derly Yurani Grajales Holguín y Jhonatan Enrique Torres Correa -este último de 16 años de edad para ese entonces y de quien se dice sufría trastornos mentales- fueron agredidos por tres sujetos que portaban armas de fuego, resultando José Jesús y Jhonatan lesionados a consecuencia de los disparos que contra ellos se realizaron, habiendo fallecido únicamente el menor de edad.

De acuerdo con el señalamiento de los ofendidos, el ataque fue llevado a cabo por lo sujetos apodados como “Ratón”, “Nelson” y “Gasparín”, quienes responden a los nombres de EDWIN JAVIER SALAMANCA RESTREPO, Jhonatan Alexander Jaramillo Posada y John Jairo Muñoz Marín, respectivamente, el último de los cuales, según se tuvo conocimiento, falleció posteriormente en otros hechos violentos ocurridos en la misma ciudad.

Es de resaltar, igualmente, que el lesionado José Jesús Carvajal García previo a estos sucesos se hallaba involucrado en el homicidio de un hermano de SALAMANCA RESTREPO. Luego de efectuada la captura de los indiciados SALAMANCA RESTREPO y Jaramillo Posada, durante audiencia que tuvo lugar ante el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Pereira, la Fiscalía formuló imputación en contra de los mencionados por la comisión del concurso de delitos de tentativa homicidio en la persona de José Jesús Carvajal García, homicidio agravado (num. 7° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000) a título de dolo eventual en el menor Jhonatan Enrique Torres Correa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, cargos que no fueron aceptados por los mencionados; igualmente, solicitó imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, a cuyo decreto accedió el Juez de Garantías.

Posteriormente, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra los incriminados, motivo por el cual el Juzgado de conocimiento, Tercero Penal del Circuito de Pereira, realizó las respectivas audiencias de acusación, preparatoria y del juicio oral. El mencionado despacho judicial profirió fallo de primer grado el 29 de noviembre de la misma anualidad, por cuyo medio condenó a los procesados a la pena principal de cuatrocientos catorce (414) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por diez (10) años, como coautores penalmente responsables del concurso de delitos por los cuales fueron acusados.

En la misma decisión, les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, así como la prisión domiciliaria. Contra la anterior sentencia, los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación que, resuelto por el Tribunal Superior de Pereira el 31 de enero de 2006, lo confirmó en su integridad, decisión que ahora es recurrida en casación exclusivamente por el defensor de EDWIN JAVIER SALAMANCA RESTREPO.

La impugnación extraordinaria se sustentó mediante demanda oportunamente allegada, sobre cuya admisibilidad formal se pronunció la Sala el pasado 8 de junio admitiendo únicamente el segundo cargo allí propuesto. LA DEMANDA A través del único reproche admitido por la Sala en la decisión referida, propuesto bajo la égida de la causal de casación prevista en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por violación directa de la ley sustancial, estima el censor que en el fallo impugnado se incurrió en “APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 104 NUMERAL 7° DEL CODIGO PENAL Y A LA VEZ FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 103 DE LA MISMA OBRA”.

Lo anterior, debido a que se dio aplicación incorrecta a la circunstancia de agravación específica del delito de homicidio prevista en la primera disposición aludida, que tiene relación con haber colocado a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovecharse de esa situación, pues a partir del reconocimiento en la sentencia de que el objetivo de la agresión no fue el menor Jhonatan Enrique Torres Correa, quien murió a consecuencia de ella, sino la persona que resultó lesionada, esto es, José de Jesús Carvajal García, fruto de un plan criminal previamente concertado entre los acusados, e inferir que el primer resultado surge a título de dolo eventual, es de imposible aplicación dicha circunstancia. En esas condiciones, prosigue el libelista, es diáfano que contrario a lo aceptado por el ad quem ni se colocó al menor en condiciones de inferioridad, ni hubo aprovechamiento de esa situación por parte de los agresores, pues ello “supondría reconocer al menor víctima como objetivo directo de la agresión, lo cual está descartado totalmente por el fallador en la sentencia, y por el sentido lógico de los acontecimientos”, ya que para ello sería necesario que dentro del proceso estuviera probada la cadena causal cumplida con el único objetivo de agredir a Jhonatan Enrique Torres Correa, aspecto que fue descartado en el fallo objeto del recurso.

En esa medida, si bien encuentra acertada la condena de los procesados a título de dolo eventual en cuanto al resultado muerte, igual no acontece con la actualización con efectos punitivos de la causal específica prevista en el numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000. Finaliza señalando que el anterior vicio es trascendente en cuanto acarreó la aplicación indebida de la referida normatividad y, a su vez, la falta de aplicación de la dispuesta en el artículo 103 ibídem.

Con fundamento en las anteriores razones, solicita se case la sentencia y, en su lugar, se profiera la de reemplazo, “redosificando la pena a partir de la aplicación de la norma correspondiente”. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Intervención del casacionista: Se centró en dos puntuales aspectos: de una parte, a señalar que a favor de su defendido se “redefina la adecuación punitiva” en virtud del cargo admitido “en el entendido de que si su objetivo era terminar con la vida de otra de las personas la situación de indefensión en la que se encontraba la víctima Jhonatan Enrique Torres Correa, no tendría porque haber sido imputada”.

Y de otra, a sugerir que se considere la posibilidad de casar oficiosamente el fallo condenatorio y proferir en su lugar absolución, de conformidad con las atribuciones legales previstas en tal sentido, habida cuenta que la sentencia se sustenta exclusivamente en pruebas de referencia, cuya realización tuvo lugar en la fase preparatoria de instrucción y no durante el juicio, desconociéndose que “el éxito del sistema acusatorio y la modificación que se plantea tiene origen entre otras cosas en la redefinición del principio de permanencia de la prueba”. 2.

Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte: Comienza por indicar que tras revisar los registros de la audiencia del juicio oral se encuentra que, efectivamente “el objetivo de la agresión no fue el menor Jhonatan Enrique, sino José Jesús Carvajal García” por lo que “no puede predicarse de los condenados EDWIN JAVIER SALAMANCA RESTREPO y Jhonatan Alexander Jaramillo Posada que se hayan aprovechado del estado de indefensión o inferioridad o que quisieran sacar provecho de ello”.

Y luego, a partir de tal constatación, solicita “se atienda la petición planteada por el casacionista en el sentido de proferir una sentencia de reemplazo en la que se aplique el artículo 103 del Código Penal y no el que viene por la segunda instancia 104.7 de la misma normatividad”. 3. Intervención de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal: Se ocupó de dos aspectos en particular, a los cuales se refirió separadamente, así: En primer lugar, destaca la Representante del Ministerio Público que al demandante no le asiste interés para recurrir en casación, por no existir identidad temática entre los puntos que en esta sede plantea, relativos a la actualización de la circunstancia agravante cuestionada y los que sustentaron la apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, en donde “se centró en discutir la prueba del juicio oral frente a la autoría del procesado SALAMANCA RESTREPO”.

Con fundamento en lo expuesto, su primera petición está orientada a que se desestime por falta de interés el cargo ya admitido por la Sala. En segundo orden, y ya con relación a la censura que motivó la realización de la audiencia de sustentación, la Procuradora Delegada encuentra que no debe prosperar y así lo solicita a la Sala a partir de las siguientes consideraciones: Luego de destacar algunos pasajes de los fallos de instancia, de acuerdo con los cuales era notorio el retardo mental que padecía el menor víctima de los hechos, situación que no era desconocida para los agresores, pone de presente que ellos, a su modo de ver, fueron aceptados por el casacionista.

Acto seguido, sostiene que es evidente que el dolo tiene que cubrir las circunstancias del delito, lo cual se deriva de la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva, “sin embargo, tanto el tipo básico como los subordinados, en este caso el homicidio con sus agravantes pueden ser susceptibles de dolo eventual, siempre que la naturaleza de esta acción descrita en el tipo lo permita o se concilie con ésta”.

Por ello, disiente de la tesis expuesta por el casacionista en el sentido de que sólo es deducible la agravante en cuestión para los casos en que se actúa con dolo directo, advirtiendo que “esto no es así, por la naturaleza objetiva de la agravante”, pues “su desvalor radica en la conducta y no en el resultado”, de modo que en todos los casos en que la acción se agote colocando a la víctima en situación de indefensión o de inferioridad o aprovechándose de esa circunstancia, la agravante queda cubierta por el dolo eventual, pero “para ello debe estar prevista como acto consciente o voluntario del sujeto activo”.

Y agrega que el artículo 22 de la Ley 599 de 2000 zanjó la controversia doctrinaria que de tiempo atrás se presentaba al inclinarse por la teoría de la voluntad frente a la de la simple probabilidad “aunque definiendo en su propio texto que se asume como voluntario el acto no controlable del autor y, por lo tanto, aquél cuyo resultado se deja librado al azar”.

Luego, al referirse al asunto objeto de examen, indica que los autores realizaron una acción dirigida a terminar con la vida de José Jesús Carvajal García, pero ella también era potencialmente idónea para producir el mismo u otro resultado respecto de personas diferentes que se encontraban en el lugar en donde ocurrieron los hechos, “resultados que dejaron librados al azar”.

Y complementa el argumento señalando que “como la realización de esa acción a conciencia de la condición de inferioridad psíquica que disminuía la reacción defensiva del citado” fue “prevista y querida por los autores queda cubierta por el dolo de llevarla a cabo”. Lo expuesto la llevó a concluir en que no se configura la violación directa de la ley sustancial en los términos propuestos por el actor, motivo por el cual solicita a la Sala no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestiones previas. Durante la diligencia de sustentación oral del recurso extraordinario, el casacionista y la Procuradora Delegada, de acuerdo con el orden de sus respectivas intervenciones, plantearon dos aspectos que para la Sala es preciso definir previo a ocuparse de la temática central contenida en la censura admitida.

Dichos tópicos son los concernientes a la solicitud de casación oficiosa por la que propugna el defensor y la petición elevada por la colaboradora del Ministerio Público orientada a que se desestime el cargo admitido por falta de interés para impugnar que predica del demandante, a los cuales la Sala se referirá en el mismo orden en que fueron introducidos al debate casacional, así: 1.

Propuesta de casación oficiosa: La casación oficiosa del fallo de segundo grado fue propuesta por el casacionista, aduciendo como único sustento a una tal intervención de la Sala el hecho de que la declaración de responsabilidad se basó exclusivamente en pruebas de referencia, cuya realización, además, tuvo lugar durante la fase preparatoria y no durante el juicio oral lo cual, en su criterio, atenta contra el principio de permanencia de la prueba inherente al sistema penal acusatorio.

En relación con esta particular solicitud, lo primero que se observa es que ella corresponde al mismo planteamiento contenido en el primer cargo del libelo de casación que, como bien está recordarlo, fue inadmitido por la Sala mediante auto de fecha junio 8 del año que transcurre, decisión a la cual se arribó, entre otras razones, porque el actor omitió referirse a los fundamentos que sobre el particular consignó el Tribunal en el fallo impugnado para inaceptar propuesta fundada en la misma razón, en tanto que también ese argumento fue presentado por la defensa cuando promovió recurso de apelación contra el fallo adverso de primer grado.

Por ello, suficiente resulta ahora precisar que si en aquélla oportunidad, esto es, cuando la Sala estudió la demanda en orden de establecer si cumplía con las exigencias previstas en el inciso 2º del artículo 184, o si aún ante falencias en su formulación y desarrollo se imponía superarlas porque se advirtiera fundadamente que se precisaba del fallo “para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, no se encontró razonable franquear el acceso al estudio de fondo de la pretensión casacional contenida en el cargo primero de la misma, no obstante que para ello la defensa había presentado argumentos que no pudieron se atendidas, menos ahora resulta procedente acceder a una petición de intervención oficiosa que además de inmotivada, lo que en ella subyace es, sin lugar a dudas, el deseo del demandante de insistir en su propuesta que fue inadmitida con las razones que no discutió, habiendo podido hacerlo, a través del mecanismo de insistencia previsto por la ley para cuando de inadmisión de la demanda de casación se trata.

Además, es de meridiana claridad que si en el momento del estudio de la demanda la Sala hubiera advertido la necesidad de intervención oficiosa en cuanto al tema de la prueba de referencia, en orden a lograr alguno de los fines del recurso de casación, a ello habría procedido superando, como ahora lo permite la ley, las deficiencias del libelo.

En ese orden de ideas, la Sala no estima procedente abordar la propuesta de casación oficiosa del fallo impugnado incoada por el casacionista. 2. Interés para recurrir: Tampoco la Corte accederá a la petición de la colaboradora del Ministerio Público encaminada a que se desestime el único cargo admitido de la demanda, con fundamento en una posible falta de interés del demandante para recurrir en casación, por ausencia de identidad temática entre los puntos que sustentaron el recurso de apelación y los que ahora motivan la censura contra el fallo de segundo grado.

A través de la decisión de fecha junio 8 del año en curso, por cuyo medio se admitió el segundo cargo de la demanda presentada por el defensor de SALAMANCA RESTREPO, si bien la Corte no se refirió en forma concreta al punto de la falta de interés para recurrir del casacionista que plantea la Procuradora Delegada, es lo cierto que ello quedó superado para poder acceder al estudio de fondo, de acuerdo con la dimensión que ha adquirido el recurso extraordinario de casación por razón de las regulaciones contenidas en la Ley 906 de 2006, imponiéndose como conclusión que el legislador privilegia la necesidad de intervención para lograr alguna de las finalidades de este extraordinario recurso de casación, sobre las falencias o apego de la demanda a las exigencias señaladas en su artículo 184, inciso 3º.

No a conclusión distinta puede llegarse del contenido material de tal disposición que sobre el particular reza: “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Norma que se complementa con lo dispuesto en el inciso siguiente, a través de la siguiente preceptiva: “En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” (Subrayas y resaltado fuera del texto).

Fines o finalidad del recurso de casación que de manera precisa se encuentran consignados en el artículo 180 de la referida Ley 906 de 2004, en los siguientes términos: “Artículo 180. Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Con sustento en la anterior marco legal, en la providencia por virtud de la cual se admitió el segundo de los cargos formulados contra el fallo de segundo grado, se precisó como razón para ello que “ante una problemática como la que formula el casacionista en la censura, según la cual es inadmisible dogmáticamente deducir la circunstancia de la puesta a la víctima en condiciones de indefensión e inferioridad o el aprovechamiento de tal situación cuando la responsabilidad por el delito de homicidio se imputa a título de dolo eventual, indudablemente se evidencia que puede estar comprometida la efectividad del derecho material al propiciarse una situación que, de verificarse, resultaría notoriamente injusta, con una repercusión en el ámbito de la punibilidad significativa, que ameritaría eventualmente la casación del fallo para restaurar el presunto daño ocasionado al acusado EDWIN SALAMANCA RESTREPO ” (subrayas fuera de texto).

De ahí, entonces, que a pesar de asistirle razón a la Procuradora Delegada al señalar que el demandante carecía de interés para formular la segunda censura respecto del tema propuesto, esto es, en punto de la imputación de la referida circunstancia de agravación del delito de homicidio realizado en el menor Jhonatan Enrique Torres Correa, en tanto que no fue contemplado para sustentar el recurso de apelación limitándose en dicha oportunidad a discutir en derredor de la valoración de la prueba que fundamentó el juicio de responsabilidad en contra de su prohijado, con lo cual desatendió el denominado principio de unidad temática, es lo cierto que la Sala, aún cuando, como ya se dijo, no lo señaló expresamente en el auto aludido por medio del cual admitió el cargo, encontró procedente la necesidad de proferir fallo de fondo en cuanto al aspecto propuesto en dicha censura con el objetivo de cumplir una de las finalidades del recurso extraordinario a las que hace alusión el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, como en efecto lo es la efectividad del derecho material ante la posibilidad de descartarse jurídicamente la aplicación de la mencionada circunstancia. Por lo expuesto, la Sala no atenderá la solicitud de desestimación del cargo con fundamento en la falta de interés del casacionista que postuló la Procuradora Delegada al momento de su intervención en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario.

Cuestión de fondo: La discusión que concita la atención de la Sala y que condujo a admitir el segundo cargo de la demanda presentada por el defensor del procesado SALAMANCA RESTREPO, de conformidad con la delimitación temática señalada en el auto del pasado 8 de junio, se concreta a establecer si, no obstante haberse atribuido a los coautores del delito de homicidio en el menor Jhonatan Enrique Torres Correa responsabilidad a título de dolo eventual, puede concurrir con efectos punitivos la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, por haber aprovechado de las condiciones de inferioridad de la víctima.

Clarificado lo anterior, también importa advertir que, para dar respuesta al debate que suscita el mismo sujeto procesal, es necesario partir del presupuesto de que dicha circunstancia de agravación se dedujo exclusivamente frente al resultado referido, esto es, en relación con el homicidio en la persona del menor Torres Correa y no con respecto al homicidio en la modalidad de tentativa que afectó a José Jesús Carvajal García, como así se contempló inicialmente desde la misma formulación de la imputación, luego en el escrito de acusación y, finalmente, en los fallos de instancia. Ello, en cuanto su aplicación devino específicamente del aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se encontraba el menor víctima del homicidio a consecuencia de la disfunción mental que padecía y que, según los funcionarios, no era desconocida para los procesados, por ser residentes del mismo sector de ocurrencia de los acontecimientos en donde tal situación era de dominio público deficiencia que, a la postre, le impidió evitar el aleve ataque dirigido contra otra persona y que terminara con su vida.

Razón por la cual, dicha circunstancia específica de agravación no se hubiera hecho extensiva, como ya se señaló, al delito de homicidio tentado contra la humanidad de Carvajal García. Sobre ese particular, de manera puntual y precisa se señaló en la sentencia de primer grado, lo siguiente: “Dígase también en este acápite y con relación a la agravante deducida, que si bien no se obtuvo el testimonio de la sicóloga de Cindes, Dra. Marcela del Pilar Rodríguez, la historia clínica del niño fallecido y las manifestaciones de todos los intervinientes en la audiencia, los progenitores del menor, los testigos y aún la víctima José Jesús Carvajal García, dejaron saber su condición de retardo mental; igualmente está acreditado que el occiso era residente del sector desde años atrás, donde era ampliamente conocido, es decir, era notoria su condición de retardo, lo que se traduce en su incapacidad para repeler el ataque o ponerse a salvo, lo que le impidió en esa noche, asumir la misma reacción de las demás personas que en esa esquina se encontraban y emprender la huída, y al confundir en su mente los disparos con la pólvora propia de las recién pasadas festividades decembrinas y sin dimensionar el peligro que sobre él se cernía, condición conocida por los agresores a quienes esta presencia en el sitio, no tuvo la virtualidad de detenerlos, descripción que estructura dicha agravación y la sustenta con rotundidad”.

Importante también se ofrece señalar que, de acuerdo con lo consignado en los fallos de instancia, el homicidio del menor Torres Correa se imputó a título de dolo eventual, bajo la consideración según la cual los coautores de los hechos objeto de investigación, mediante el uso de armas de fuego tuvieron como objetivo eliminar a José Jesús Carvajal, con quien SALAMANCA RESTREPO tenía desavenencias por estar involucrado en la muerte de un hermano suyo, motivo por el cual el homicidio en la modalidad de tentativa del que aquél resultó víctima se atribuyó a título de dolo directo.

Y también se tuvo en cuenta que, no obstante ser el objetivo de su agresión el señor Carvajal, al disparar en forma indiscriminada hacia la vía pública en donde se encontraba un número plural de personas, los procesados asumieron el riesgo de producir otros resultados concomitantes con esa intención que, por lo mismo, les son igualmente imputables, como aquí ocurrió con el deceso del menor cuya muerte se produjo a raíz de tales disparos, resultado que fue dejado al azar por los aquí procesados.

Ahora bien, la Sala en el objetivo de determinar si es viable la imputación de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 104, numeral 7° de la Ley 599 de 2000 frente a la responsabilidad de los coautores por el delito de homicidio realizado en la persona del menor Jhonatan Enrique Torres Correa, debe precisar que no comparte los argumentos expuestos por el sentenciador de primer grado respecto de los cuales, bien está aclarar, el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno por cuanto el tema no fue planteado en el recurso de apelación interpuesto por el defensor de SALAMANCA RESTREPO, en el sentido de que la condición de retardo mental del menor era notoria y de público conocimiento en el sector en donde residían tanto las víctimas como los agresores y que, por lo tanto, les resulta imputable a estos últimos la circunstancia agravante referida al aprovechamiento de la situación de inferioridad derivada de tal situación personal.

En primer lugar, porque ese estado de la víctima ni siquiera aparece científicamente probado en el proceso, contándose sobre el particular, como incluso lo reconoció el a-quo, únicamente con algunos testimonios en tal sentido. En segundo orden, en tanto que no se puede afirmar con la certeza que se exige para condenar que la circunstancia intensificadora de la punibilidad prevista para homicidio del que resultó víctima el menor Jhonatan Enrique Torres Correa era conocida por los sujetos activos de la conducta, para lo cual no es suficiente con pregonar una supuesta notoriedad de ese estado, término que se torna absolutamente relativo.

En tercer lugar, porque es diáfano que a diferencia del resultado muerte, la circunstancia relativa al estado de inferioridad del occiso no fue prevista como probable por los procesados, ni su producción se dejó librada al azar, en tanto que la presencia de la misma, atribuida exclusivamente por razón del trastorno mental padecido por la víctima, irrumpe como una situación fortuita pues, como se reconoció por los falladores, el objetivo específico de los coautores era segar la vida de José Jesús Carvajal García, de modo que la supuesta condición de inferioridad del menor no tuvo ningún nexo de relación causal con la conducta desplegada por los coautores.

Su imputación, en tales términos, resulta lesiva de la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva, principio consagrado en el artículo 12 de la Ley 599 de 2000. Y, por último, toda vez que tampoco está demostrado que efectivamente los coautores hayan encausado su comportamiento al aprovechamiento de una tal condición de inferioridad en la forma dispuesta en las instancias, como así lo exige expresamente el precepto legal que regula la circunstancia de agravación, por lo que su atribución vulnera igualmente el principio de legalidad.

Si lo anterior es así, como en efecto lo es, la conclusión a la que sin dificultad se llega es la de que se debe proceder a la casación parcial del fallo como lo solicita el demandante, con fundamento en las razones expuestas que impiden actualizar la circunstancia específica de agravación con sus efectos nocivos en la puniblidad en relación con el delito de homicidio en el menor Torres Correa, deducida por razón de su estado mental, todo lo cual deviene en la prosperidad del cargo para introducir las modificaciones a que su marginación da lugar, sin que se imponga incursionar en temas como los propuestos por la Procuradora Delegada durante la audiencia de sustentación del recurso de casación. Para establecer, entonces, la necesaria incidencia que la marginación de la referida circunstancia específica de incremento punitivo debe tener en la pena a purgar por los procesados, la Sala, como es de elemental rigor jurídico, tendrá en cuenta los factores de dosificación ponderados en el fallo de primer grado, habida cuenta que sobre ese particular aspecto ninguna modificación efectuó el Tribunal.

Lo anterior, porque si bien en casación sólo acudió la defensa del procesado EDWIN SALAMANCA RESTREPO, los efectos de la casación parcial del fallo aquí decretada deben hacerse extensivos en favor del procesado no recurrente Jhonatan Alexander Jaramillo Posada, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 187 de la Ley 906 de 2004.

Dosificación punitiva: De acuerdo con el a-quo, a efectos de imponer la sanción a los procesados EDWIN SALAMANCA RESTREPO y Jhonatan Alexander Jaramillo Posada, se partió de la pena más grave prevista para los delitos imputados en su contra, esto es, homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Por ello, partió de la pena señalada para la primera conducta punible, la cual fluctúa entre 400 y 720 meses de prisión, incrementando su mínimo en una tercera parte y el máximo en la mitad, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Dicho marco punitivo lo dividió en los respectivos cuartos de movilidad, en atención a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, ubicándose en el primero de ellos, comprendido entre 400 y 480 meses de prisión, en cuanto “se sabe que no concurren a la conducta punible circunstancias de mayor y sí de menor puniblidad” y de ahí partió del mínimo previsto, el cual, a su vez, incrementó en 14 meses más, por virtud del concurso con las dos conductas punibles concurrentes (homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal), para obtener un total de pena a imponer de cuatrocientos catorce (414) meses de prisión. Ya se dijo, pero ahora es bueno recordarlo, que el Tribunal en el fallo impugnado no modificó ni el procedimiento de dosimetría ni su resultado.

Pues bien, respetando la pautas anteriores se tiene que la conducta más grave continua siendo la de homicidio, sólo que de acuerdo con lo expuesto en precedencia se prescindirá de aplicar la circunstancia de agravación específica contemplada en el numeral 7° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, situación que afecta necesariamente el marco punitivo, según lo señala el artículo 60 ibídem, quedando el mismo según lo dispone el artículo 103 de la misma normatividad comprendido entre ciento cincuenta y seis (156) y trescientos (300) meses de prisión, cuya pena mínima se incrementa en una tercera parte y el máximo en la mitad, en atención a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para obtener un margen punitivo de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión. La pena, tal como lo efectuó el sentenciador, se ubicará en el primer cuarto de movilidad que oscila entre doscientos ocho (208) y doscientos sesenta y ocho (268) meses y quince (15) días de prisión, en tanto no concurren circunstancias genéricas de intensificación punitiva, sino exclusivamente de menor punibilidad.

Dentro de este rango punitivo, también siguiendo los parámetros consignados por el sentenciador de primera instancia, se tomará el mínimo, es decir doscientos ocho (208) meses, el cual se incrementa en los mismos catorce (14) meses por razón del concurso heterogéneo de conductas punibles, para un total de pena a imponer a los incriminados EDWIN SALAMANCA RESTREPO y Jhonatan Alexander Jaramillo Posada de doscientos veintidós (222) meses de prisión. Resta señalar que, por razón de la casación parcial del fallo impugnado, las restantes determinaciones adoptadas a través del mismo no resultan afectas en modo alguno o, lo que es lo mismo, mantienen su plena vigencia, como así se precisará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CASAR parcialmente el fallo de segundo grado, para marginar del delito de homicidio en Jhonatan Enrique Torres Correa la causal específica de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del artículo104 de la Ley 599 de 2000 y, en consecuencia, reducir la pena principal de prisión impuesta a los procesados EDWIN JAVIER SALAMANCA RESTREPO y Jhonatan Alexander Jaramillo Posada a doscientos veintidós (222) meses, de conformidad con la argumentación precedente. 2.

PRECISAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria