25561(23-03-06) — Corte Suprema

25561(23-03-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Para los trabajadores oficiales la afiliación al ISS no es trascendente para su reconocimiento, a menos que el pago sea compartido Tesis: «Al margen de lo anterior, sobre el tema de fondo, es oportuno que la Corporación recuerde lo dicho en su providencia del 22 de julio de 1999, radicación No. 12503: “La Corte ya ha precisado que el art., 8° de la ley 171 de 1961, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no fue derogado por el art., 37 de la ley 50 de 1990, por lo que para estos empleados estatales, aún bajo la vigencia de esta última normatividad, siguió subsistiendo la pensión restringida de jubilación que por despido injustificado después de 10 años de servicios consagra aquella disposición y las normas concordantes con ella. En otras palabras, estima la Sala que el art., 37 de la ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales y por tanto, tal preceptiva legal no podía ser aplicada al caso de marras. “En efecto, la Corte en sentencia de fecha 10 de julio de 1996, radicación 8428, citada por la réplica, fijó su criterio sobre el particular, sin que encuentre ahora razones para modificarlo. Dijo la Corporación lo siguiente: "(...) “Lo precedente, evidencia, cómo el Tribunal dio por supuesto que el art., 37 de la ley 50 de 1990 derogó el art., 8° de la Ley 171 de 1.961 en cuanto a la cobertura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales y dejó de aplicarla al caso bajo examen, incurriendo en la violación de la ley que el cargo acusa sin tener en cuenta que la ley 50 reformó el Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, el régimen laboral de los trabajadores particulares, de manera, que, el mismo ordenamiento no se aplica a los trabajadores oficiales y mal puede asumirse que se haya modificado el régimen de estos últimos. "El examen de la naturaleza jurídica del art., 8° de la ley 171 de 1961, permite establecer que se trata de una norma sui-géneris en razón a que reglamenta situaciones de dos regímenes legales bien diferenciados, a saber: el de los trabajadores particulares y el de los trabajadores oficiales. De esta suerte, como el art., 37 de la Ley 50 de 1990 solamente modificó el régimen de los trabajadores particulares y dejó subsistente el ordenamiento aplicable a los trabajadores del sector oficial, correspondía al juzgador de segundo grado aplicar tal normatividad. "Según los términos del art., 3° de la ley 153 de 1887, no puede estimarse insubsistente el parágrafo de art., 8° gravado porque la ley expresamente previó la situación de los trabajadores particulares y guardó silencio respecto a los trabajadores oficiales continuando para estos vigente tal ordenamiento y sin existir incompatibilidades por ser distintos los regímenes legales para trabajadores particulares y oficiales, se reafirma una vez más la vigencia de tal normatividad para los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, como lo es el caso que ocupa la atención de la Sala (...).” En consecuencia, desde ningún punto de vista, hay lugar, en casos como el presente, a exonerar de la pensión sanción y, mucho menos, a ordenar el pago de la denominada cotización sanción, que fue contemplado únicamente para el caso de trabajadores particulares. Por lo precisado inicialmente, el cargo se desestima». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - La indexación de la primera mesada no es viable de forma automática en todas las pensiones reconocidas en vigencia de la Constitución Política de 1991, se requiere la existencia de un considerable lapso entre el retiro del servicio y el disfrute de la prestación Tesis: «Frente al tema propuesto por el censor, de la indexación de la base salarial de una pensión sanción de los trabajadores despedidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, supuesto fáctico indiscutido en casación, la mayoría de la Sala, como se recordó en sentencia del 24 de octubre de 2003, radicación 19989, tiene establecido que: (...)2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se haya inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría el deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto. “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su obligación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “ Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (….). Aquí subyace el nominalismo colombiano. La ley o los contratante mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). “Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE ACKERMAN denominada “el contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario - trabajador ; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida del poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en un alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “Mas existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez o puede interferir en el libre juego de voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la negociación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una relación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 12530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derecho, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la ocurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en un estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss. Ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C.S.T.), por aportes (art.7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay “una expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales o eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero , jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. “No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto ello es así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que ésta si es una condición de la cual pende la exigibilidad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para la cual se tuvo en cuanta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto que tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que si estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues los concebidos en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no en la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la Ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación” (ver sentencia de 18 de agosto de 1999, radicación 11818).” En consecuencia, aplicando el criterio contenido en la providencia antes trascrita, incurrió el Tribunal en el desacierto jurídico que se denuncia en el cargo, al confirmar el fallo de primera instancia en cuanto dispuso: “El monto de la pensión el que resulte de actualizar su último salario hasta el momento en que cumpla la edad requerida en un 75% de dicho valor” (sic.); por lo que se casará la sentencia en este punto. Respecto a las consideraciones en sede de instancia, lo dicho para darle prosperidad al cargo segundo, es suficiente para revocar el fallo de primera instancia, en cuanto ordenó la actualización del último salario del demandante, para tasar la pensión sanción que ordena a la demandada reconocerle a éste; sin que le sea dable a la Sala examinar otros aspectos de la sentencia apelada, en razón al principio de la consonancia del artículo 66 A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y de lo que se planteó en casación, en el ataque que prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «El cargo se centra en tratar de demostrar, que el Tribunal incurrió en el error de no dar por demostrado que el demandante estuvo afiliado al ISS, imputación que evidentemente es equivocada por cuanto, no obstante que dicho juzgador confirmó el fallo de primer grado, el reparo que le hizo a éste, es haber fundado la condena a la pensión sanción en la aludida circunstancia, dando aplicación a los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993, cuando no era a la luz de esas normas que se debió definir dicha controversia, para lo cual expuso, en lo pertinente, lo siguiente: […] Por lo tanto, para el juzgador ad quem, la afiliación del trabajador al ISS para los riesgos de IVM, era irrelevante porque, conforme a las normas que aplicó, ninguna incidencia tenía la afiliación del actor a la seguridad social para efectos de la pensión deprecada. De suerte que el cargo es inestimable, en la medida en que le imputa al Tribunal un error en el que éste claramente no incurrió, teniendo en cuenta el porqué no tomó en consideración el hecho que alega la recurrente. Además, que los razonamientos vertidos en el fallo atacado son de naturaleza jurídica y, por ende, inatacables por la vía indirecta escogida por la impugnante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la acusación formulada por la vía indirecta no tiene la virtualidad de derruir las reflexiones jurídicas del juez CONSIDERACIONES I: El cargo se centra en tratar de demostrar, que el Tribunal incurrió en el error de no dar por demostrado que el demandante estuvo afiliado al ISS, imputación que evidentemente es equivocada por cuanto, no obstante que dicho juzgador confirmó el fallo de primer grado, el reparo que le hizo a éste, es haber fundado la condena a la pensión sanción en la aludida circunstancia, dando aplicación a los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993, cuando no era a la luz de esas normas que se debió definir dicha controversia, para lo cual expuso, en lo pertinente, lo siguiente: “(...) De conformidad con lo preceptuado en el art. 4 del C.S.T., las relaciones de derecho individual de trabajo entre la administración pública y sus servidores no se rigen por ese código sino por estatutos especiales. Por esta circunstancia, el art. 37 de la Ley 50 de 1990 que reformó el Código Sustantivo del Trabajo no le es aplicable a los trabajadores oficiales como erradamente lo consideró el juez de primer grado. “De acuerdo con las documentales de folios 99 a 105, el actor trabajó al servicio de la accionada desde el 19 de junio de 1978 hasta el 28 de febrero de 1993, fecha esta, en que fue despedido injustamente. Teniendo en cuenta que en el presente caso, el despido injusto se produjo antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión sanción debe ser analizado a la luz de las normas o disposiciones anteriores a la misma o sea, el art. 8 de la Ley 171 de 1961 y el art. 17 de acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que el art. 133 de la Ley 100 de 1993 que dejó insubsistente el referido art. 8 de la Ley 171 de 1961 no puede aplicarse por no tener efectos retroactivos (...)” (fl. 9 cuad. Trib.). Por lo tanto, para el juzgador ad quem, la afiliación del trabajador al ISS para los riesgos de IVM, era irrelevante porque, conforme a las normas que aplicó, ninguna incidencia tenía la afiliación del actor a la seguridad social para efectos de la pensión deprecada. De suerte que el cargo es inestimable, en la medida en que le imputa al Tribunal un error en el que éste claramente no incurrió, teniendo en cuenta el porqué no tomó en consideración el hecho que alega la recurrente. Además, que los razonamientos vertidos en el fallo atacado son de naturaleza jurídica y, por ende, inatacables por la vía indirecta escogida por la impugnante. Al margen de lo anterior, sobre el tema de fondo, es oportuno que la Corporación recuerde lo dicho en su providencia del 22 de julio de 1999, radicación No. 12503: “La Corte ya ha precisado que el art., 8° de la ley 171 de 1961, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no fue derogado por el art., 37 de la ley 50 de 1990, por lo que para estos empleados estatales, aún bajo la vigencia de esta última normatividad, siguió subsistiendo la pensión restringida de jubilación que por despido injustificado después de 10 años de servicios consagra aquella disposición y las normas concordantes con ella. En otras palabras, estima la Sala que el art., 37 de la ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales y por tanto, tal preceptiva legal no podía ser aplicada al caso de marras. “En efecto, la Corte en sentencia de fecha 10 de julio de 1996, radicación 8428, citada por la réplica, fijó su criterio sobre el particular, sin que encuentre ahora razones para modificarlo. Dijo la Corporación lo siguiente: “Lo precedente, evidencia, cómo el Tribunal dio por supuesto que el art., 37 de la ley 50 de 1990 derogó el art., 8° de la Ley 171 de 1.961 en cuanto a la cobertura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales y dejó de aplicarla al caso bajo examen, incurriendo en la violación de la ley que el cargo acusa sin tener en cuenta que la ley 50 reformó el Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, el régimen laboral de los trabajadores particulares, de manera, que, el mismo ordenamiento no se aplica a los trabajadores oficiales y mal puede asumirse que se haya modificado el régimen de estos últimos. "El examen de la naturaleza jurídica del art., 8° de la ley 171 de 1961, permite establecer que se trata de una norma sui-géneris en razón a que reglamenta situaciones de dos regímenes legales bien diferenciados, a saber: el de los trabajadores particulares y el de los trabajadores oficiales. De esta suerte, como el art., 37 de la Ley 50 de 1990 solamente modificó el régimen de los trabajadores particulares y dejó subsistente el ordenamiento aplicable a los trabajadores del sector oficial, correspondía al juzgador de segundo grado aplicar tal normatividad. "Según los términos del art., 3° de la ley 153 de 1887, no puede estimarse insubsistente el parágrafo de art., 8° gravado porque la ley expresamente previó la situación de los trabajadores particulares y guardó silencio respecto a los trabajadores oficiales continuando para estos vigente tal ordenamiento y sin existir incompatibilidades por ser distintos los regímenes legales para trabajadores particulares y oficiales, se reafirma una vez más la vigencia de tal normatividad para los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, como lo es el caso que ocupa la atención de la Sala(...).” En consecuencia, desde ningún punto de vista, hay lugar, en casos como el presente, a exonerar de la pensión sanción y, mucho menos, a ordenar el pago de la denominada cotización sanción, que fue contemplado únicamente para el caso de trabajadores particulares. Por lo precisado inicialmente, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: Frente al tema propuesto por el censor, de la indexación de la base salarial de una pensión sanción de los trabajadores despedidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, supuesto fáctico indiscutido en casación, la mayoría de la Sala, como se recordó en sentencia del 24 de octubre de 2003, radicación 19989, tiene establecido que: (...)2. En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se haya inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella. A partir del descalabro producido por la primera guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina por una hiperdevaluación de sus monedas. Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional. Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría el deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto. “El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social. El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su obligación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “ Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (….). Aquí subyace el nominalismo colombiano. La ley o los contratante mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). “Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE ACKERMAN denominada “el contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario – trabajador ; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social. Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias. Se ha reconocido, entonces, que la pérdida del poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en un alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual(indexación. “Mas existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario. El juez o puede interferir en el libre juego de voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans). “Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la negociación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una relación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. “c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 12530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derecho, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6. Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la ocurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla. Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra. “Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en un estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss. Ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C.S.T.), por aportes (art.7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay “una expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales o eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). “b) Así pues, integrados los requisitos los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero , jamás, un derecho adquirido. “c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos. “No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto ello es así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. “d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que ésta si es una condición de la cual pende la exigibilidad de su pago. “7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para la cual se tuvo en cuanta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto que tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que si estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues los concebidos en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no en la primera mesada. “Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la Ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación” (ver sentencia de 18 de agosto de 1999, radicación 11818).” En consecuencia, aplicando el criterio contenido en la providencia antes trascrita, incurrió el Tribunal en el desacierto jurídico que se denuncia en el cargo, al confirmar el fallo de primera instancia en cuanto dispuso: “El monto de la pensión el que resulte de actualizar su último salario hasta el momento en que cumpla la edad requerida en un 75% de dicho valor” (sic.); por lo que se casará la sentencia en este punto. Respecto a las consideraciones en sede de instancia, lo dicho para darle prosperidad al cargo segundo, es suficiente para revocar el fallo de primera instancia, en cuanto ordenó la actualización del último salario del demandante, para tasar la pensión sanción que ordena a la demandada reconocerle a éste; sin que le sea dable a la Sala examinar otros aspectos de la sentencia apelada, en razón al principio de la consonancia del artículo 66 A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y de lo que se planteó en casación, en el ataque que prospera. No se condenará en costas por el recurso extraordinario, porque no fue replicado, como también, debido a su prosperidad parcial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 25561 Álcalis de Colombia Limitada –ALCO LTDA EN LIQUIDACION- Vs. Adolfo Castillo Espinosa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 25561 Acta No. 19 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA –ALCO LTDA EN LIQUIDACIÓN- c ontra la sentencia de 25 de agosto de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral promovido por ADOLFO CASTILLO ESPINOSA contra la recurrente.

ANTECEDENTES En la demanda ordinaria con que se inició el aludido proceso, se solicitó, en lo que interesa para los fines del recurso, condenar a la Empresa Álcalis de Colombia Limitada, “Alco Ltda.”, a pagarle al actor la pensión de jubilación, o la pensión sanción, cuando cumpla la edad para su reconocimiento. Como fundamentos fácticos y jurídicos de la relacionada súplica, se expone: que el demandante celebró contrato de trabajo escrito a término indefinido, con la sociedad demandada, en calidad de trabajador oficial, por más de quince (15 años), hasta el 28 de febrero de 1993, cuando lo dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa; que, al momento del despido injusto, el actor era socio del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Empresa accionada y siempre cumplió con sus obligaciones estatutarias, especialmente, con el pago de las cuotas sindicales, por lo que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que el último salario promedio mensual devengado por el demandante, fue de $488.219.oo.

La demanda se contestó oportunamente, con la aceptación de unos hechos y negación de otros, y, en cuanto a sus pretensiones, se manifestó oposición a que fueran acogidas. Como razones de defensa, se adujo, que el contrato de trabajo no terminó de manera unilateral y sin justa causa, como lo afirmó el actor, sino que fue declarada la liquidación definitiva de la Empresa.

Con respecto a la pensión restringida de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se expresó que el actor no tiene derecho a que se le reconozca, en razón a que la empresa dio por terminado el contrato de trabajo amparada en una causa legal diferente a la terminación sin justa causa, pagó las indemnizaciones a que tenía derecho y, para la época de la terminación de los vínculos laborales, no reunía los requisitos mínimos legales y/o convencionales exigidos para hacerse acreedor a tal prestación, además que el actor estuvo afiliado al ISS, por lo que cualquier eventual derecho a la pensión le corresponde asumirlo a dicho Instituto.

También la accionada propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa del demandante, compensación, inexistencia del derecho a demandar, inexistencia del derecho pensional por parte de la demandada y buena fe. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, decidió la primera instancia con sentencia del 14 de noviembre de 2003, en la que resolvió reconocer pensión sanción a favor del señor Adolfo Castillo Espinosa y contra la Empresa Álcalis de Colombia Ltda., en Liquidación. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

La parte demandada descontenta con la decisión, interpuso recurso de apelación, que fue resuelto, por medio del fallo objeto de casación, desfavorablemente a la apelante, al disponerse en el mismo confirmar el de primer grado. No impuso costas. El Tribunal, luego referirse a los motivos de la apelación, los cuales expresan, que no se comparte lo decidido por el Juzgado respecto a la pensión sanción solicitada en la demanda, porque el reconocimiento de la misma corresponde al ISS, ya que la empleadora cumplió con su deber de afiliar al actor al sistema de seguridad social para los riesgos de IVM y de este modo quedó liberada de la obligación, según lo prevén los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993, y de exponer, que Álcalis de Colombia es una empresa de economía mixta del orden nacional, en donde la mayoría de las acciones pertenecen a entidades del orden estatal, por lo que quienes prestan servicios a la misma, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, son trabajadores oficiales, concluye que el actor tenía dicha calidad, puesto que no se probó que estuviera cobijado por el régimen exceptivo.

Explicó que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4o del C. S. del T., las relaciones de derecho individual de trabajo entre la administración pública y sus servidores, no se rigen por ese código sino por estatutos especiales, y que, por esta circunstancia, el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que reformó el Código Sustantivo del trabajo, no le es aplicable a los trabajadores oficiales, como erradamente lo consideró el juez de primer grado.

Expresó que, de acuerdo con las documentales de folios 99 a 105, el actor trabajó al servicio de la accionada desde el 19 de junio de 1978 hasta el 28 de febrero de 1993, fecha esta, en que fue despedido injustamente; que teniendo en cuenta que en el presente caso el despido injusto se produjo antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión sanción debe ser analizado a la luz de las normas o disposiciones anteriores a la misma, o sea, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que dejó insubsistente el referido artículo 8º de la Ley 171 de 1961, no puede aplicarse por no tener efectos retroactivos.

Concluyó, después de transcribir el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, y de considerar que son normas aplicables al presente asunto, que ningún yerro cometió el a-quo al condenar a la accionada a pagar al extrabajador la pensión restringida de jubilación o pensión sanción, por lo que deberá confirmarse su decisión. EL RECURSO DE CASACIÓN Admitido por esta Sala de la Corte, se le dio el trámite de rigor, el que se procede a resolver, previo el estudio de la demanda de casación. No hubo réplica.

El alcance que se le fija a la impugnación es, que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión del a-quo, que condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor una pensión sanción, a partir del momento en que acredite haber cumplido sesenta (60) años de edad y, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su reemplazo, se condene a la Empresa a continuar cotizando para el seguro de invalidez, vejez y muerte al ISS, hasta cuando el actor cumpla los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de vejez, por razón de haber estado afiliado a ese instituto durante el transcurso de la relación laboral.

Subsidiariamente, se solicitó que en el evento en que se mantenga la condena por pensión sanción a los 60 años a favor del demandante, se CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la sentencia dictada por el A-quo, que, a su vez, había condenado a la pensión sanción a favor del demandante, reconociendo un monto del 75% para estimar la mesada pensional, actualizando el último salario hasta el momento en que cumpla la edad requerida; y que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado a fin de que la primera mesada se liquide con base en el último salario devengado por el actor, sin ninguna clase de actualización y en proporción al tiempo laborado.

Con tal propósito, formula dos cargos con apoyo en la primera causal de casación del trabajo, los que se estudiarán seguidamente. PRIMER CARGO Se plantea en los siguientes términos: “Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito de Cartagena del 25 de agosto de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial laboral del orden nacional, en la modalidad de aplicación indebida en relación con los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, art. 37 de la Ley 50 de 1990, art. 1 de la Ley 33 de 1985, art. 68 y 75 del D.R. 1848 de 1969 y Ley 3135 de 1968, arts. 1, 2, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad, art. 17 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Art. 1 del Acuerdo 08/83 del ISS aprobado por el D. 1900 de 1983, art. 6º del Acuerdo 029 aprobado por el D. 2879 del 4 de Octubre de 1985, arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1945. Art. 1º. Ley 4ª de 1976, art. 1, 2, 5 y 7 Ley 71 de 1988, art. 8º Ley 10 de 1972, art. 6º. D. R. 1672 de 1973, arts. 47 a 49 y 51 del D. 2127 de 1945, art. 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993, art. 3 Ley 48 de 1968”· Señala, que el quebranto de las anteriores disposiciones se produjo, porque el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho ostensibles y manifiestos, que consistieron en: “1.- No dar por demostrado, estándolo que el demandante al estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte o de pensión, está sometido a sus reglamentos.

“2.- No dar por demostrado, estándolo que la circunstancia de que la demandada hubiera afiliado al actor al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, necesariamente tiene que tener algún efecto. “3.- No dar por demostrado estándolo que el demandante tiene la posibilidad legal de cotizar al Instituto de Seguros Sociales las semanas que le faltare para acceder a la pensión de vejez.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante al encontrarse afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el riesgo de pensión no está a cargo del empleador. “5.- Dar por demostrado sin estarlo que la empresa deba asumir el pago de la pensión restringida de jubilación, cuando cumplió con su obligación de cotizar al Instituto de los Seguros Sociales por el actor desde el inicio de la relación laboral hasta su desvinculación”.

Denuncia, que los anteriores errores de hecho tuvieron origen por la falta de apreciación del escrito de contestación de demanda (fls 14 a 23), y de la valoración equivocada del interrogatorio de parte del demandante (fls 148 a 150), del documento de folio 108 contentivo de la copia de la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales y de la certificación sobre afiliación y lapso de cotización expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folio 136), donde consta que el demandante fue afiliado bajo el número 180023026, desde el 19 de abril de 1978 y fue retirado el 1 de marzo de 1993, cotizando en los tres riesgos SALUD, PENSIÓN Y ATEP.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En el desarrollo del ataque, se aduce que la inconformidad del recurrente se contrae exclusivamente a que el Tribunal Superior no tuvo en cuenta, que se encontraba demostrado, con las probanzas allegadas o practicadas, que demuestran que el accionante estaba integrado al régimen del ISS, por las cotizaciones y aportes hechos por la demandada, durante la relación laboral y, por tanto, el ISS subrogó el riesgo y es a quien le corresponde reconocer en su oportunidad la pensión de vejez.

Asevera, que el Tribunal no apreció que, desde la contestación de la demanda, la Empresa insistió y alegó que el demandante estuvo afiliado al ISS, lo cual hacía improcedente la pensión restringida de jubilación que fue demandada; que el demandante en el interrogatorio de parte absuelto, confesó haber estado afiliado al ISS durante la vigencia del contrato; que en la certificación del ISS, aparece la inscripción del actor por parte de la demandada, para lo cual cotizó en los tres riesgos Salud, Pensión y Atep.

Aclara que lo solicitado, en sede de casación, para que se exonere del pago de la pensión restringida de jubilación, por haber incurrido el Tribunal en el garrafal error de no haberse percatado que el demandante estuvo afiliado por cuenta de la demandada al ISS para los riesgos de IVM o pensión, y a cambio de ello se modifique la decisión de primer grado, por una que a criterio de la demandada resulta menos gravosa, es perfectamente viable plantearlo en el recurso extraordinario, por cuanto así lo expresó esta Corporación, en sentencia que se profirió en un caso similar, en donde se discutían los mismos supuestos, de fecha 29 de marzo de 2004, radicado 22116.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo se centra en tratar de demostrar, que el Tribunal incurrió en el error de no dar por demostrado que el demandante estuvo afiliado al ISS, imputación que evidentemente es equivocada por cuanto, no obstante que dicho juzgador confirmó el fallo de primer grado, el reparo que le hizo a éste, es haber fundado la condena a la pensión sanción en la aludida circunstancia, dando aplicación a los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993, cuando no era a la luz de esas normas que se debió definir dicha controversia, para lo cual expuso, en lo pertinente, lo siguiente: “( ) De conformidad con lo preceptuado en el art. 4 del C.S.T., las relaciones de derecho individual de trabajo entre la administración pública y sus servidores no se rigen por ese código sino por estatutos especiales.

Por esta circunstancia, el art. 37 de la Ley 50 de 1990 que reformó el Código Sustantivo del Trabajo no le es aplicable a los trabajadores oficiales como erradamente lo consideró el juez de primer grado. “De acuerdo con las documentales de folios 99 a 105, el actor trabajó al servicio de la accionada desde el 19 de junio de 1978 hasta el 28 de febrero de 1993, fecha esta, en que fue despedido injustamente.

Teniendo en cuenta que en el presente caso, el despido injusto se produjo antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión sanción debe ser analizado a la luz de las normas o disposiciones anteriores a la misma o sea, el art. 8 de la Ley 171 de 1961 y el art. 17 de acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que el art. 133 de la Ley 100 de 1993 que dejó insubsistente el referido art. 8 de la Ley 171 de 1961 no puede aplicarse por no tener efectos retroactivos ( )” (fl. 9 cuad.

Trib.). Por lo tanto, para el juzgador ad quem, la afiliación del trabajador al ISS para los riesgos de IVM, era irrelevante porque, conforme a las normas que aplicó, ninguna incidencia tenía la afiliación del actor a la seguridad social para efectos de la pensión deprecada. De suerte que el cargo es inestimable, en la medida en que le imputa al Tribunal un error en el que éste claramente no incurrió, teniendo en cuenta el porqué no tomó en consideración el hecho que alega la recurrente.

Además, que los razonamientos vertidos en el fallo atacado son de naturaleza jurídica y, por ende, inatacables por la vía indirecta escogida por la impugnante. Al margen de lo anterior, sobre el tema de fondo, es oportuno que la Corporación recuerde lo dicho en su providencia del 22 de julio de 1999, radicación No. 12503: “La Corte ya ha precisado que el art., 8° de la ley 171 de 1961, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no fue derogado por el art., 37 de la ley 50 de 1990, por lo que para estos empleados estatales, aún bajo la vigencia de esta última normatividad, siguió subsistiendo la pensión restringida de jubilación que por despido injustificado después de 10 años de servicios consagra aquella disposición y las normas concordantes con ella.

En otras palabras, estima la Sala que el art., 37 de la ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales y por tanto, tal preceptiva legal no podía ser aplicada al caso de marras. “En efecto, la Corte en sentencia de fecha 10 de julio de 1996, radicación 8428, citada por la réplica, fijó su criterio sobre el particular, sin que encuentre ahora razones para modificarlo.

Dijo la Corporación lo siguiente: "( ) “Lo precedente, evidencia, cómo el Tribunal dio por supuesto que el art., 37 de la ley 50 de 1990 derogó el art., 8° de la Ley 171 de 1.961 en cuanto a la cobertura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales y dejó de aplicarla al caso bajo examen, incurriendo en la violación de la ley que el cargo acusa sin tener en cuenta que la ley 50 reformó el Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, el régimen laboral de los trabajadores particulares, de manera, que, el mismo ordenamiento no se aplica a los trabajadores oficiales y mal puede asumirse que se haya modificado el régimen de estos últimos.

"El examen de la naturaleza jurídica del art., 8° de la ley 171 de 1961, permite establecer que se trata de una norma sui-géneris en razón a que reglamenta situaciones de dos regímenes legales bien diferenciados, a saber: el de los trabajadores particulares y el de los trabajadores oficiales. De esta suerte, como el art., 37 de la Ley 50 de 1990 solamente modificó el régimen de los trabajadores particulares y dejó subsistente el ordenamiento aplicable a los trabajadores del sector oficial, correspondía al juzgador de segundo grado aplicar tal normatividad.

"Según los términos del art., 3° de la ley 153 de 1887, no puede estimarse insubsistente el parágrafo de art., 8° gravado porque la ley expresamente previó la situación de los trabajadores particulares y guardó silencio respecto a los trabajadores oficiales continuando para estos vigente tal ordenamiento y sin existir incompatibilidades por ser distintos los regímenes legales para trabajadores particulares y oficiales, se reafirma una vez más la vigencia de tal normatividad para los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, como lo es el caso que ocupa la atención de la Sala ( ).” En consecuencia, desde ningún punto de vista, hay lugar, en casos como el presente, a exonerar de la pensión sanción y, mucho menos, a ordenar el pago de la denominada cotización sanción, que fue contemplado únicamente para el caso de trabajadores particulares.

Por lo precisado inicialmente, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Se plantea así: “Acuso la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 8 de la Ley 171 de 1961, que conllevó a la aplicación indebida del art. 36 de la Ley 100 de 1993.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Precisa que, al confirmar el Tribunal la condena por pensión sanción que había impuesto el a-quo en los términos de su decisión, conlleva a que la cuantía de aquella quedó corroborada, según lo establecido en el fallo de primer grado, haciendo suya la inferencia consistente en que “… El monto de la pensión el que resulte de actualizar su último salario hasta el momento en que cumpla la edad requerida en un 75% de dicho valor ”.

Explica, que le asiste interés jurídico a la demandada para cuestionar en casación, el aspecto relacionado con la actualización del salario de la pensión sanción ordenada, toda vez que, por tratarse de una cuestión accesoria al derecho principal, con el sólo hecho de que en la apelación se mostrara la inconformidad con la condena principal, incluye lógicamente lo correspondiente al salario base con el cual se ha de liquidar y cualquier otra connotación derivada de ese derecho principal.

Precisa, que lo que se controvierte en este asunto, es que el Tribunal, al aplicar y hacer la exégesis del art. 8 de la Ley 171 de 1961, no se hubiere percatado que, en ninguna parte del texto, incluso trascrito en la providencia recurrida, se establece actualización alguna que permita revaluar el último salario devengado hasta el momento en que se cumpla la edad requerida, es decir, los 60 años, para efectos de haber confirmado la pensión sanción con esta consecuencia. Expone que, en el presente caso, se trata de una pensión sanción que se causó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que el tiempo de servicios y el despido se produjeron o se cumplieron el 28 de febrero de 1993, lo que significa que no procede la indexación o actualización que se creó con posterioridad, dado que la nueva ley de seguridad social no tiene esos efectos retroactivos, y la circunstancia de que dicha pensión haya que cancelarla a partir de los 60 años que se cumplen en vigencia de la citada Ley 100, no conlleva a que se repute esta pensión como integral del Régimen General de Pensión, ya que la edad resulta ser un requisito para su exigibilidad más no para su causación. Por último, aduce que el mismo Tribunal coligió que la pensión sanción debe ser analizada a la luz de las normas o disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, y, en estas condiciones, mal se podría conceder el derecho con base en el citado art. 8 de la Ley 171 de 1961 y, de otro lado, confirmar una actualización que solo está prevista en la normatividad que el fallador de alzada consideró no era la aplicable.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente al tema propuesto por el censor, de la indexación de la base salarial de una pensión sanción de los trabajadores despedidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, supuesto fáctico indiscutido en casación, la mayoría de la Sala, como se recordó en sentencia del 24 de octubre de 2003, radicación 19989, tiene establecido que: ( )2.

En Colombia existe un vacío legislativo, casi total, sobre el fenómeno de la indexación. Ello responde a la aceptación indiscutida de que el país se haya inserto en un ordenamiento jurídico de corte nominalista, sistema que, no obstante las dificultades que toda economía de mercado presenta, ofrece garantía de seriedad a la inmensidad de relaciones de orden patrimonial que a diario se suscitan en ella.

A partir del descalabro producido por la primera guerra del siglo XX, legisladores y jueces de todas las latitudes se vieron en la imperiosa necesidad de morigerar el nominalismo acendrado de sus regímenes privados, con el propósito de restablecer el equilibrio perdido en las relaciones contractuales, de manera imprevista y repentina por una hiperdevaluación de sus monedas.

Sin embargo, ello no se hizo en forma generalizada. Y no se podía hacer así porque hubiera significado la adopción de un régimen “valorista” y, por contera, un grave retroceso hacia una sociedad de trueque ya superada, en donde la moneda carece de sentido. “3. La indización o indexación siempre ha sido, sin lugar a dudas, una medida excepcional.

Es la respuesta del derecho, legislado y jurisprudencial, al fenómeno de la “inflación”. Un mecanismo de revalorización de ciertas obligaciones dinerarias, cuyo objetivo es poner en equilibrio la ecuación económica gravemente desbalanceada por una fuerte pérdida del poder adquisitivo del peso, de la cual se beneficiaría el deudor de ella ante la consecuencial depreciación de su prestación, con claro detrimento del acreedor, quien en últimas se vería obligado, en virtud de unas reglas jurídicas nominalistas, a recibir un pago incompleto.

“El carácter relativo de la indexación emerge de una exigencia de la ley, a la cual el juez debe someterse en virtud del imperativo categórico contenido en el artículo 230 de la Constitución Política. La estructura del régimen general de las obligaciones impide que de manera indiscriminada los jueces, amparados en el principio de equidad, procedan a revalorizar cualquier obligación, porque ello iría en detrimento de la seguridad jurídica en las relaciones económicas menoscabándose toda convivencia social.

El artículo 2224 del Código Civil, que no empece su obligación metodológica tiene alcance general, es de un claro tenor y único sentido: “ Si se ha prestado dinero sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”; en igual dirección apunta el canon 1627 ejusdem: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes” (….).

Aquí subyace el nominalismo colombiano. La ley o los contratante mismos, empero, pueden disponer cosa contraria; pero de ninguna manera, se puede proferir una regla general por vía de doctrina contra esta preceptiva del orden jurídico vigente. No se trata, pues, de un derecho de todos los acreedores, ni deviene en forma automática por el simple transcurso del tiempo, ni se predica de cualquier obligación, a menos que sea una exigencia legal, por venir expresamente ordenada en una regla de derecho vigente, verbi gratia, en asuntos de indemnización de daños (artículo 16 de la Ley 446 de 1998).

“Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que BRUCE ACKERMAN denominada “el contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario – trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida del poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en un alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “Mas existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez o puede interferir en el libre juego de voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la negociación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una relación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 12530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derecho, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6.

Lo antes expresado conduce a la CORTE a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la ocurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad preestablecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en un estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss.

Ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C.S.T.), por aportes (art.7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay “una expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales o eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido.

“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

“No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto ello es así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que ésta si es una condición de la cual pende la exigibilidad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para la cual se tuvo en cuanta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto que tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, q ue si estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues los concebidos en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no en la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la Ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación” (ver sentencia de 18 de agosto de 1999, radicación 11818).” En consecuencia, aplicando el criterio contenido en la providencia antes trascrita, incurrió el Tribunal en el desacierto jurídico que se denuncia en el cargo, al confirmar el fallo de primera instancia en cuanto dispuso: “El monto de la pensión el que resulte de actualizar su último salario hasta el momento en que cumpla la edad requerida en un 75% de dicho valor” (sic.); por lo que se casará la sentencia en este punto.

Respecto a las consideraciones en sede de instancia, lo dicho para darle prosperidad al cargo segundo, es suficiente para revocar el fallo de primera instancia, en cuanto ordenó la actualización del último salario del demandante, para tasar la pensión sanción que ordena a la demandada reconocerle a éste; sin que le sea dable a la Sala examinar otros aspectos de la sentencia apelada, en razón al principio de la consonancia del artículo 66 A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y de lo que se planteó en casación, en el ataque que prospera.

No se condenará en costas por el recurso extraordinario, porque no fue replicado, como también, debido a su prosperidad parcial. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 25 de agosto de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral seguido por ADOLFO CASTILLO ESPINOSA a la SOCIEDAD ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA –ALCO LTDA EN LIQUIDACIÓN-, en cuanto confirmó el fallo de primera instancia, en el punto de ordenar la actualización del último salario para tasar el monto de la pensión sanción. No la casa en lo demás. En sede de instancia, revoca la sentencia de primer grado, en cuanto dispone la aludida actualización. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 27