CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE Rad. No. 25555 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 25555 Acta No.60 Bogotá, D.C., cinco (5) julio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de FREDDY ESPINOSA CERVANTES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 26 de mayo de 2004, en el proceso seguido por el recurrente contra ECOPETROL S.A..

I.- ANTECEDENTES.- Para efectos del recurso de casación, basta anotar que el demandante convocó a proceso a ECOPETROL S.A. con el fin de que fuera condenada a la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas y de la pensión de jubilación, por no haber incluido la totalidad de los factores que constituyen salario conforme a la convención colectiva de trabajo.

Como apoyo de su petición indicó que laboró al servicio de ECOPETROL entre el 9 de octubre de 1979 y el 26 de noviembre de 1999; el último cargo desempeñado fue el de Vigilante I de la Superintendencia de Servicios. Se le reconoció pensión de jubilación, sin incluir varios factores salariales como subsidio de alimentación, subvenciones y primas legales y extralegales, con desconocimiento del artículo 118 de la convención colectiva de trabajo (fls. 1 a 8).

La Entidad llamada a proceso aceptó unos hechos y negó otros, se opuso a las pretensiones del libelo; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. Adujo en su defensa que a la mayoría de los conceptos extralegales a que hace referencia el demandante, la convención colectiva por acuerdo expreso entre las partes les restó incidencia salarial.

Y la prima legal de servicios establecida en el artículo 306 del C.S.T., por definición de la ley no constituye salario (fls. 29 a 44). El Juzgado del conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, en fallo de 20 de febrero de 2004, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada (fls. 256 a 265).

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Por apelación de la parte demandante conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, que mediante fallo de 26 de mayo de 2004, confirmó la del Juzgado en su integridad. En lo que incumbe al recurso de casación sostuvo el Sentenciador Ad quem que las partes en la convención colectiva excluyeron expresamente de incidencia salarial el auxilio de alimentación y la primas de antigüedad quinquenal (cláusulas 59 y 102) “por lo que no puede pretender el recurrente que la cláusula 118 por el mero hecho de ser posterior le haya quitado eficacia a las anteriores, cuando en el fondo lo que busca es dejar incólume las prestaciones que la ley le otorga (sic) carácter salarial.

“Tampoco es de recibo la pretendida incidencia salarial de la prima legal de servicio, porque de la pluricitada cláusula 118 ni remotamente se desprende que la autonomía de la voluntad de las partes haya querido cambiarle la naturaleza jurídica que a esta prestación legal le otorga el artículo 306 del CST, como sí se hizo con la prima extralegal contemplada en el artículo 96 del acuerdo convencional en comento”.

Por último señaló el Tribunal que “a folio 55 se encuentran los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación final del actor como para la liquidación de la pensión convencional, donde se le incluyen como tales entre otros la prima de vacaciones, prima de antigüedad, y prima convencional, sin que haya demostrado haber devengado suma alguna por concepto de viáticos sindicales, ni prima de monte y de instalación”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia, revoque la de primer grado para en su lugar, proferir condena de conformidad con lo solicitado en la demanda inicial.

Con tal fin formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por “infracción indirecta de los artículos 53 y 228 de la Constitución Política así como también, con la actuación judicial atacada se han violado indirectamente los artículos 46, 306, 249, 251, 314, y ss, en virtud de la remisión expresa que hace el Decreto 2027 de 1.951, artículo 1, sobre las (sic) aplicación del C.S.T. a los trabajadores de ECOPETROL, en cuanto se valoró erróneamente lo expresado en la CC de T. aportada en autos y los efectos que de ella se derivan”.

Los errores de hecho manifiestos que se le atribuyen al fallo son los siguientes: “1. El salario promedio del actor base para liquidarla pensión de jubilación ascendía a $1.229.289. “2. Dio por demostrado sin estarlo que el artículo 118 del Acuerdo Convencional no prevalecía sobre las normas anteriores a este. “3. Erró el Tribunal en cuanto, sesgó los efectos del artículo 118 de la norma convencional para el efecto de consolidar o definir los factores salariales, a pesar de que dicha norma establece específicamente que;

Las primas, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley. “4. Dio por demostrado sin estarlo, que ECOPETROL liquido (sic) correctamente los salarios y prestaciones del demandante. “5. Interpreto (sic) el Tribunal que el art. 118 de la CC de T, solo regula la proporcionalidad que se debe tomar para liquidar las prestaciones sociales que no estén expresamente excluidas de incidencia salarial.

Valoración errada, puesto que el texto literal de la norma convencional que se pretende valore es completamente claro. Las primas, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley. No existen (sic) manifestación de exclusión, es tajante y comprensivo, puesto que reúne a todo beneficio que percibió el actor.

“6. Igualmente invoca artículo 306 del CST, cuando se trata el tema de la prima de servicios, cuando igualmente al no ser excluida por el artículo 118 esta debió ser tenida en cuenta para efectos de la liquidación de prestaciones y la pensión”. En el desarrollo de la acusación sostiene el impugnante que el artículo 4° constitucional, previó la prevalencia de las disposiciones superiores respecto de las demás. El artículo 53 ibídem consagra el principio en materia laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, así como el de favorabilidad para el trabajador en la interpretación de las normas.

Por su parte el artículo 228 constitucional, consagra la prevalencia del derecho sustancial. Esas normas superiores fueron transgredidas por el Tribunal, al haber efectuado una equivocada apreciación de la convención colectiva de trabajo. Al momento de liquidarse las cesantías y la pensión de jubilación, no se incluyeron como factores salariales el subsidio de alimentación –que constituye salario en especie- ni las primas de antigüedad y quinquenal, cuando el artículo 118 convencional establece que “Las primas, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”.

Posteriormente el impugnante hace disquisiciones sobre la naturaleza jurídica de la convención colectiva, y los principios que denomina de temporalidad de la ley y de distribución de competencias. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Observa la Sala que la proposición jurídica del único cargo que se eleva contra la sentencia del Tribunal resulta incompleta, pues tradicionalmente ha precisado su jurisprudencia que si los derechos reclamados son de origen convencional -y la pretendida reliquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación se solicita en virtud de la aplicación del artículo 118 del acuerdo convencional-, era imprescindible citar el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo que constituye el soporte legal de las prerrogativas que emanan de la convención colectiva.

Además, se edifica dicha proposición jurídica sobre la violación de preceptos constitucionales, los cuales en principio, no pueden servir de apoyo a una acusación por la causal primera de casación, en este especifico caso, en cuanto contienen previsiones que por su contenido general y abstracto, no son de aplicación inmediata, sino que requieren desarrollo legal.

Ese defecto de técnica es suficiente para desestimar la acusación. Ahora bien, pasando por alto las fallas resaltadas en precedencia, de todos modos el cargo no tendría vocación de prosperidad por las siguientes razones: En relación con la pretensión del actor de que se le incluyera en la liquidación final de prestaciones y en el cálculo de la pensión de jubilación convencional, la prima de vacaciones, la de antigüedad y la convencional, el Tribunal concluyó en la sentencia gravada, con apoyo en el folio 55 que habían sido tenidas en cuenta por la Empresa para esos efectos.

Y frente a los viáticos sindicales y prima de monte y de instalación, que no se demostró haber devengado suma alguna por esos conceptos. Esos razonamientos del fallo no fueron atacados por la censura, y por ende, permanecen incólumes. En cuanto a la prima legal de servicios, que es a la que básicamente se refiere el censor en el alcance de la impugnación, el razonamiento del Sentenciador de segundo grado coincide con lo sostenido por la Sala al resolver otras controversias contra la misma demandada, entre ellas la de 4 de agosto de 2004, rad. 23609, en que dijo textualmente: “El Tribunal luego de citar el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo y de armonizar su contenido con el de los artículos 306 y 307 del CST, estimó que la prima semestral legal de servicios no tenía carácter salarial, por así no haberlo consagrado expresamente el precepto convencional.

“Por su parte la censura señala que en el artículo convencional citado se le dio carácter salarial a las primas, en términos genéricos, sin hacer diferencias entre las legales y extralegales. “Para mayor comprensión a continuación se copia el artículo 118 convencional: ‘Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley’.

(folio 98 C.1) “Conforme al texto reproducido, resulta razonable la posición del ad quem, con relación a que las primas legales de servicios no tienen connotación salarial, pues allí las partes acordaron remitirse a la ley, para efectos de considerarlas como factor de salario, es decir, a los artículos 306 y 307 del CST, que les niegan ese carácter salarial.

Admitida así esta consideración, no surge desacertada la intelección que a dicho precepto convencional le otorgó el juez de alzada, quien además sostuvo que las primas a que se refirió la convención eran las de orden extralegal, avalando así la disquisición que en ese mismo sentido realizó el a quo. “En las condiciones anteriores no puede estructurarse un error evidente de hecho, puesto que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que cuando del contenido de una norma convencional se desprenden dos o más interpretaciones, todas ellas razonables, el que se acoja una u otra por parte del sentenciador no da lugar a la ocurrencia de un desatino fáctico con el carácter de manifiesto, que es el necesario para desquiciar el fallo.

“De todos modos, no sobra advertir que el criterio sostenido por el juez colegiado corresponde al mismo dado por esta Sala de la Corte respecto a la inteligencia que debe dársele al artículo 118 convencional, cuando en asuntos adelantados contra la misma entidad aquí demandada se ha ocupado del tema. Precisamente, en la sentencia del 22 de julio de 2003, radicación 19809, recordada por la réplica, se dijo lo siguiente: “Confrontado el fallo gravado con el texto del artículo 118 convencional invocado como sustento de derecho pretendido, visible a folio 186 del expediente, encuentra la Sala que no incurrió el juzgador en dislate fáctico manifiesto, que es el que impondría la prosperidad del cargo.

Esto porque del mismo es posible obtener la conclusión que dejó consignada el Tribunal en su fallo, en el sentido que ‘la expresión contenida en la norma 118 convencional (…), alude únicamente a las primas de carácter extralegal, pues es razonable comprender que el referido ‘en la proporción señalada en la ley’ remite justamente a la ley, la que deja por fuera a las primas de orden legal como factor de salario, siendo que la normatividad aplicable en el caso de autos las excluyó expresamente artículo 307 C.S. del trabajo.’ “Efectivamente, escudriñada la literalidad de la cláusula convencional en comento, permite inferir que el fallador ad quem se ciñó a lo que ella expresa, toda vez que en lo que concierne a las ‘primas’ a las que se refiere, también opera el supuesto de hecho de la segunda parte del precepto, según el cual ‘constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley’, y es cierto que en tratándose de la prima legal de servicios, génesis del debate, el legislador fue puntual y perentorio al determinar su naturaleza jurídica y preconizar tajantemente que ‘La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso.’ “Para la Sala, como lo coligió el Tribunal, la expresión del precepto convencional:’(…) constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley’, posibilita, contrario a lo sostiene la censura, que la prima legal de servicios que la demandada reconoció al actor no sea considerada como factor de salario para la tasación de sus cesantías finales y su pensión de jubilación, pues en lo que atañe a dicha prestación en particular, la remisión al texto legal que hace el acuerdo colectivo tiene la consecuencia de integrar a su sentido y alcance, la precisa naturaleza jurídica que el legislador le otorgó en el artículo 307 del código sustantivo del trabajo.

“Del error de hecho en casación, capaz de desatar la anulación de un fallo de segunda instancia, ha dicho la Corporación que es aquel que se presenta cuando el juzgador a hecho decir a la prueba algo que ella no expresa, u oculta algo que evidentemente ella indica y, como se observa, ninguno de tales supuestos se da en el caso, pues como el Tribunal aprehendió lo que efectivamente dice la convención colectiva de trabajo en su artículo 118, visible a folio 186 del expediente, no puede calificarse de disparatado.

(Rad. 21530 – 3 de junio de 2.004)”. Por las razones inicialmente anotadas, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 26 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso promovido por FREDY ESPINOSA CERVANTES contra ECOPETROL S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria