CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 25544. INADMISIÓN ROY NELSON FORBES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 25544. INADMISIÓN ROY NELSON FORBES República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 25544 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 073 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006).

V I S T O S Resuelve la Corte la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de ROY NELSON FORBES. A N T E C E D E N T E S 1. Los hechos tuvieron ocurrencia entres los años de 1998 y 1999, época durante la cual el abogado Roy Nelson Forbes se desempeñó como Alcalde de la Isla de Providencia. Durante dicho período y en su condición de ordenador del gasto suscribió múltiples contratos y realizó varias “ ordenes de pedido ”, actos administrativos que por estar rodeados de serias irregularidades, fueron puestos en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, entidad que luego de adelantar la correspondiente averiguación disciplinaria, dentro de la cual constató la existencia de sobre costos o “ gastos injustificados ” y la ausencia de los requisitos legales contemplados en la Ley 80 de 1993, dispuso la expedición de copias para que la jurisdicción penal asumiera la respectiva investigación. 2.

El Juzgado Penal del Circuito del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 15 de julio de 2005, condenó a Roy Nelson Forbes a las penas principales de 15 años de prisión, multa de 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 15 años y al pago de los perjuicios, como autor de los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado por apropiación imputados en la resolución de acusación, la cual quedó ejecutoriada el 13 de septiembre de 2001. 3.

Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 10 de noviembre de 2005, lo confirmó integralmente, decisión contra la cual el citado profesional del derecho interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Tres cargos presenta el defensor de Roy Nelson Forbes contra la sentencia del Tribunal.

Como el tercero reúne los requisitos formales mínimos, será admitido. No ocurre lo mismo con los cargos primero y segundo, cuyos contenidos se sintetizan, así: Primer cargo Afirmar que el Tribunal dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad, en la medida en que trasgredió del debido proceso y se obstaculizó el derecho de defensa de su defendido.

Luego de mencionar los artículos 29 de la Carta Política y 306. 3 del C. de P. Penal y de citar a unos doctrinantes, afirma que en este caso se profirió sentencia con base en las pruebas remitidas por la Procuraduría General de la Nación, elementos de juicio que no fueron trasladados con arreglo a lo ordenado en el artículo 239 del Estatuto Procesal, pues el delito de peculado imputado en contra de su representado se basó en los contratos suscritos por el procesado, respecto de los cuales la Procuraduría afirmó la existencia de sobre costos; sin embargo, refiere que se desconocen los factores utilizados por el Ministerio Público que le permitieron concluir en esos supuestos sobre costos, sin dejar pasar por alto que “ dichas pruebas fueron practicadas a espaldas del procesado e ilegalmente ”.

Así mismo, asevera que la “ falta de incorporación de pruebas procedentes y pertinentes para demostrar que el alcalde condenado no se apropió de bienes del Estado, impide determinar la existencia de los pretendidos sobre costos, es decir, en el expediente se carece de medios de convicción que acrediten los elementos constitutivos del delito por el que se emitió sentencia condenatoria ”.

En fin, dice que la violación del derecho de defensa se concreta en que “ el procesado no pudo participar en la conformación de las pruebas que recaudara la Procuraduría General de la Nación ”, motivo por el cual solicita a la Corte “ la ruptura del fallo a partir de la audiencia pública ”. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 122, 189, 305, 307, 315 y 317 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 2° y 82 del Decreto Ley 1042 de 1978 y 20 de la Ley 27 de 1992, yerro que surge por la confusión que tiene el juzgador en “ asimilar la delegación de competencia que hace el representante legal de una entidad para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en otro servidor público que desempeña cargos de nivel directivo o ejecutivo, con la función propia de cada empleo que ejerce el empleado ”.

Refiere que la administración de Providencia es un solo cuerpo que cuenta con 200 o 300 empleados, estando cada cual encargado de unas concretas funciones, pues el “ Alcalde no hace lo mismo que hace el Secretario de Gobierno, el Secretario de Obras Públicas o el Secretario de Educación ”, siendo claro que cuando el “ Municipio va a hacer un contrato, un funcionario es quien establece la estructura, cálculos estructurales, cálculo de materiales y tipo de materiales ”, actividad que no realiza el alcalde.

Por ello, considera que “ si en dichas estructuras existen sobre costos, más materiales o menos materiales, como reporta el ilegal informe de la Procuraduría, ello no se podrá endilgar al Alcalde, sino a las personas que tienen dichas funciones ”, aspecto que de haber sido tenido en cuenta por el Tribunal nunca hubiese condenado a su defendido, quien fue instrumento de sus subalternos. Agrega que el contenido probatorio del expediente corrobora sus afirmaciones, toda vez que el ingeniero Fortune se encargó de la elaboración de los presupuestos, afirmación que es ratificada por el Secretario de Planeación, mientras que el Asesor Jurídico fue claro en indicar que el “ último a quien llega el contrato es al Alcalde ”, motivo por el cual, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar que su procurado no es responsable del delito de peculado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo concerniente al primer cargo, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, la nulidad como motivo para atacar, por vía de casación, el fallo de segunda instancia, en “ orden a la técnica propia de este medio extraordinario de confrontación de la legalidad de las sentencias, comporta los mismos niveles de exigencia que son inherentes a las demás causales dada su especial naturaleza, lo cual significa que de modo insoslayable debe especificarse la causal o motivo de nulidad concurrente, demostrando el carácter sustancial del vicio o la irregularidad acusados y particularmente la etapa o el momento procesal a partir de la cual se hace imperativa la anulación, explicando justificativamente las razones por las cuales no media alternativa diversa que la de invalidar lo actuado ”.

Por consiguiente, tratándose del cargo de nulidad la demanda no es un escrito de libre confección, toda vez que también debe ajustarse a los presupuestos formales para su admisibilidad. De igual manera, en virtud del principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, según la cual, no basta con denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que se hace indispensable demostrar que aquellas inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales, se hace necesario que el actor evidencie un perjuicio en el yerro in procedendo denunciado, pues, caso contrario, la Corte, por razón del principio de limitación, no puede entrar a complementar al censor.

En esas condiciones, observa la Sala que el citado primer cargo fundado en la causal de nulidad se quedó en el simple enunciado, pues el demandante no demostró cómo la irregularidad invocada incidió de manera ostensible en las conclusiones de la sentencia atacada, al punto que de no haberse cometido necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses del procesado.

Constituía una carga para el libelista precisar a la Corte cómo en el recaudo de los medios de prueba allegados al proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General de la Nación y que posteriormente fueron trasladados a este diligenciamiento, no se dio cumplimiento al contenido del artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, yerro que necesariamente de no haberse cometido no habría conducido a la trasgresión de la estructura del proceso y, por lo mismo, el fallo habría sido favorable a los intereses procesales de su defendido.

En otros términos, no ilustró a la Corte cómo la mencionada irregularidad afectó seriamente las garantías fundamentales de Roy Nelson Forbes, es decir, no indicó y mucho menos demostró cómo la ley procesal penal edifica parte de la estructura del proceso a partir del cumplimiento del mencionado artículo 239, aspecto que de ser desconocido por el funcionario judicial genera un yerro que, sin discusión alguna, vulnera dicha estructura y, consecuentemente, el derecho de defensa.

Además, resulta fácil advertir que el censor transgrede el principio de autonomía, según el cual, al interior de un mismo cargo no se pueden mezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una cuenta con características y reglas técnicas de demostración diferentes y producen diversas consecuencias jurídicas, postulado que pasa por alto cuando en este reproche transita, de manera simultánea por el cuerpo segundo de la causal primera, al plantear la ilegalidad de las pruebas practicadas en el proceso disciplinario y que fueron trasladadas a esta actuación penal, reparo que ha debido formular y demostrar de manera separada.

Por ello, si lo pretendido por el libelista era demostrar que en las pruebas aducidas al citado proceso disciplinario se desconocieron las normas procedimentales que condicionaban su validez, yerro que impidió la absolución de su defendido frente a las conductas punibles imputadas, debió, para su demostración, acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho generado en un falso juicio de legalidad, camino que, como se observa, no emprendió. En fin, advierte la Sala que la inconformidad del demandante radica en la estimación probatoria que el juzgador le otorgó a los medios de convicción y de los cuales dedujo el grado de responsabilidad del procesado en las conductas punibles por las que fue condenado, contraposición de criterios que no es susceptible de ser atacada en esta sede, por cuanto que dentro del sistema de apreciación probatoria que rige, el sentenciador goza de libertad para justipreciar los medios de prueba allegados al diligenciamiento.

Así las cosas, se observa que en la formulación de la censura hay inseguridad y confusión, poniendo en evidencia la falta de claridad y precisión para su admisibilidad. Idéntica es la situación del segundo cargo, pues si bien es cierto que acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 122, 189, 305, 307, 315 y 317 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 2° y 82 del Decreto Ley 1042 de 1978 y 20 de la Ley 27 de 1992, de todos modos la argumentación del reproche dista de la demostración planteada.

En efecto, ha señalado insistentemente la jurisprudencia de la Corte que cuando se invoca el cuerpo primero de la causal primera de casación, esto es, violación directa de la ley sustancial, el libelista no puede discutir la valoración de la prueba realizada por el sentenciador ni cuestionar la declaración de los hechos consignada en el fallo, pues toda su actividad debe estar dirigida exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el Tribunal al aplicar o inaplicar la normatividad al caso concreto.

Se trata, entonces, de un estudio estrictamente jurídico, toda vez que “ cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto ”.

Y cuando se trata de la primera de las citadas modalidades de la violación de la ley sustancial, esto es, falta de aplicación, significa que en el proceso de selección y adecuación al caso en cuestión el juzgador inaplica la norma que resuelve el asunto, inaplicación que puede “ llegarse por varios motivos, entre ellos porque el juzgador ignora su existencia, porque cree que fue derogada estando vigente, porque se equivoca en la declaración de los hechos que las pruebas acreditan, o porque hace una interpretación equivocada de la disposición ”, situaciones que dentro del ámbito de la violación directa implican que el yerro recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual impone un cuestionamiento en derecho y, al mismo tiempo, como se indicó, la aceptación incondicional de una realidad fáctica ya definida e inmodificable dentro del proceso, imponiéndose la sujeción del demandante a la realidad probatoria declarada en las instancias.

Tales delineamientos técnicos no fueron observados por el actor, pues si bien funda el reproche dentro de los parámetros de la violación directa y, por ende, bajo la modalidad de la falta de aplicación los artículos 122, 189, 305, 307, 315 y 317 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 2° y 82 del Decreto Ley 1042 de 1978 y 20 de la Ley 27 de 1992, de todos modos desvió la censura hacia los linderos de la violación indirecta de la ley sustancial, pues en espera de que centrara su argumentación a demostrar, en el ámbito estrictamente jurídico, cómo o por qué el juzgador no consideró tales perceptivas, se dedicó a afirmar que el “ contenido probatorio ” demuestra que existía la delegación de funciones en la administración pública de la Isla de Providencia, situación que se corrobora con los testimonios allegados al proceso.

Si el actor no compartía el resultado fáctico logrado por los jueces, por cuanto que su defendido no podía ser responsables de los actos cometidos por sus subalternos, es claro, entonces, que tales desavenencias recaen sobre las pruebas, motivo por el cual el ataque deja de ser directo para convertirse en indirecto y, por lo mismo, debió centrar el reproche a través de la apreciación probatoria, según la índole de los errores que en esa materia hubiesen podido incurrir los sentenciadores.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la argumentación del demandante se delineó exclusivamente en el ámbito de la mencionada falta de aplicación de las citadas normas, de todos modos el cargo lo dejó en el simple enunciado, pues no ilustró a la Corte cuáles fueron las razones jurídicas que condujeron a la no consideración o selección de dichas preceptivas y cómo de haberse finalmente aplicado el fallo habría sido favorable a los intereses jurídicos de su defendido.

Este cargo, entonces, no reúne los requisitos legales. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. INADMITIR los cargos primero y segundo formulados en la demanda de casación presentada por el defensor de ROY NELSON FORBES.

2. DECLARAR AJUSTADO el cargo tercero. En consecuencia, correr el traslado de ley a la Procuraduría delegada para la Casación Penal, con el fin de que emita su concepto. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Rad. 20046, auto del 11 de febrero de 2004. � Rad. 14899, sentencia del 6 de mayo de 2003, rad. 18580, auto del 12 de mayo de 2004, entre otros. � Casación 21872 del 25 de octubre de 2005. 8 13