CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 25540 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 25540 Acta No. 102 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil cinco (2005). Se pronuncia la Corte respecto del recurso de casación que interpuso ILVA FLOR VIDALES CHARRY contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de julio de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el BANCO CAFETERO “BANCAFÉ”.

I.

ANTECEDENTES Ilva Flor Vidales Charry demandó al Banco Cafetero “Bancafé” para que le reajustara el monto inicial de su pensión de jubilación a la cantidad mensual de $1’265.790,92, a partir del 1º de enero de 2000, en conformidad con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993. En sustento de tales súplicas afirmó que laboró al servicio de la entidad financiera demandada desde el 8 de marzo de 1972 hasta el 6 de noviembre de 1986; que previamente había laborado al servicio del Estado en la Tesorería Municipal de Rioblanco, entre el 17 de febrero de 1965 y el 30 de septiembre de 1966, en la Presidencia de la República del 27 de noviembre de 1967 al 31 de julio de 1969, y en Coldeportes del 11 de agosto de 1969 al 7 de marzo de 1972; que estuvo afiliada para el riesgo de vejez a la Caja Nacional de Previsión Social; que su salario promedio mensual en el último año de servicios fue de $118.469,oo, equivalente a 7,05 salarios mínimos legales; que el Banco Cafetero le reconoció la pensión de jubilación en cuantía mensual de $236.460,oo, a partir del 27 de septiembre de 1999, equivalente a un salario mínimo legal; que entre la fecha de la desvinculación y aquella en que le fue reconocida la prestación el peso colombiano sufrió una pérdida del poder adquisitivo de 1.324,61%; que en conformidad con la Ley 100 de 1993 su pensión inicial debió ser liquidada con un salario base de $1’687.721,22, lo que arroja una mesada de $1’265.790,92 a partir del 27 de septiembre de 1999.

El demandado se opuso a las pretensiones, manifestó que son ciertos los nueve primeros hechos pero no los restantes. Propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe y la genérica. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 4 de mayo de 2004, condenó al demandado a pagar a la actora la mesada pensional inicial, indexada, de $1’238.958,oo, reconocida por Bancafé según Resolución No. 001 de 2003, las diferencias pensionales en cuantía de $78’640.732,45 y las costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el Banco Cafetero y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó y, en su lugar, lo absolvió de todas las pretensiones impetradas por la demandante, a la que gravó con las costas de la primera instancia, y no las impuso en la segunda.

El Tribunal tomó en cuenta que fue legal la pensión de jubilación que el empleador reconoció a la demandante, según la resolución visible a folios 18 a 22 y 50 a 55, las constancias de folios 46 a 48 y 56 y la contestación de la demanda obrante a folios 40 a 44. Aseveró que la figura de la indexación carece de normatividad y el vacío legal lo ha llenado la jurisprudencia, por lo que la pensión de jubilación de la demandante le fue otorgada con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio salarial del último año de servicios, norma que no puede ser modificada con la actualización del valor monetario, por no autorizarlo la ley.

Arguyó que “La Ley 100 de 1993, que rige desde el 1º de abril de 1994, define la forma de liquidación, para lo que se tiene en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el ingreso base de liquidación, conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación de precios al consumidor.” Transcribió un pronunciamiento de esta Sala de la Corte, de fecha 20 de febrero de 2002, radicación 17736, y concluyó su argumentación para revocar el fallo del a quo, reiterando que de acuerdo con dicha jurisprudencia “no hay lugar a la condena impetrada.

Además porque esta pensión no tiene como fundamento la Ley 100 de 1.993, que sí contempla la indexación, sino la Ley 33 de 1985.” III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con esa finalidad propuso cuatro cargos que fueron replicados y de los cuales la Corte estudiará el primero en el que se acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa y por interpretación errónea de los artículos 8º y 17 de la Ley 153 de 1887, 1º, 16, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil, 53 y 230 de la Constitución Política, 178 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio, 11 de la Ley 6ª de 1945, 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 72 del Decreto 1848 de 1969, 1º y 2º de la Ley 33 de 1985, 6º, 11, 14, 21, 35, 36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 25, 46, 48, 53 y 373 de la Constitución Política.

La demostración, que se resume, comienza diciendo que el Tribunal, pese a haber establecido que la pensión de jubilación de la demandante fue reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, a partir del 27 de septiembre de 1999, apoyó su decisión en la sentencia de la Corte del 20 de febrero de 2002 para decidir un proceso en el que la pensión se causó y fue reconocida cuando la precitada ley no se había expedido.

Sostiene que el Tribunal interpretó en forma equivocada los preceptos legales denunciados al considerar que de la indexación que reclama quedaron excluidas las que se reconocieran con fundamento en la Ley 33 de 1985 y que el deudor que no haya incurrido en mora satisface completamente la obligación si paga sólo el valor nominal de la deuda inicialmente contraída, lo que resulta contrario a la finalidad primordial de las normas laborales fijada por los artículos 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y porque la exégesis correcta de los preceptos es la señalada por la Corte, como dan cuenta de ello las sentencias del 15 de septiembre de 1992, radicación 5221, 8 de febrero de 1996, radicación 7996, 5 de agosto de 1996, 11 de diciembre de 1996, radicación 9083, de la que trascribe un fragmento, así como del fallo del 1º de agosto de 2000, radicación 13905, del que reproduce una parte.

Anota que la actualización de la primera mesada pensional es asunto no sólo legal sino constitucional, en aseguramiento del principio de igualdad y de orden social y justo, de que trata el preámbulo de la Constitución Política, así como sus artículos 25, 46, 48 y 53, y que la Ley 100 de 1993, en sus artículos 21 y 36, no hizo excepciones que permitieran excluir la indexación de la prestación una vez que entró en vigencia. Explica luego la censura el alcance del artículo 53 de la Constitución Política, para garantizar el derecho al valor real de las pensiones, y concluye demandando la aplicación de la interpretación más favorable.

LA RÉPLICA Sostiene que se incluyen indebidamente los artículos 8º y 17 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, sin ser pertinentes, lo que genera una distorsión del real sentido de la acusación y conspira contra su prosperidad, pues no fueron tomados en cuenta por el ad quem. Insiste en que si el derecho sólo nació en el año 1999, momento en que surge la obligación para el demandado, no hay razón para actualizar la pensión a partir del año 1986, conclusión del Tribunal que no cuestiona la impugnante.

Y concluye su oposición aseverando que si el artículo 21 sólo incluye para su aplicación las pensiones de la Ley 100 de 1993, excluye necesariamente todas las demás, entre ellas las del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El soporte jurídico de la decisión del Tribunal, para revocar la sentencia condenatoria fulminada por el Juzgado y absolver de la actualización monetaria de la base salarial para liquidar la pensión inicial de la demandante, fue la sentencia de esta Sala, del 20 de febrero de 2002, radicación 17736, la cual transcribió. Pero ese pronunciamiento jurisprudencial no se aviene al caso, en virtud de que allí se analizó la indexación de la base salarial para liquidar una pensión de jubilación que empezó a pagarse a partir del 19 de marzo de 1993, es decir, antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, que lo fue el 1º de abril de 1994.

En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la nueva ley derogue y deje sin vigencia la antigua y, en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición que no es otra que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.

La señora Ilva Flor Vidales Charry completó los requisitos legales para hacerse acreedora a la titularidad de su derecho pensional, el 27 de septiembre de 1999, cuando cumplió 50 años de edad, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando amparada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de esa normatividad.

Sobre el particular es de recordar que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de ese ordenamiento, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación, como se explicó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, en un asunto similar al que aquí se debate, adelantado contra la misma entidad bancaria, que es del siguiente tenor: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de le entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

“En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición. “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE (…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la Ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa ( ).’.

Y al respecto expresa: “ ( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Por todo ello el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia del Tribunal en la forma descrita en el alcance de la impugnación. No se estudian los restantes cargos porque persiguen la misma finalidad del primero. Como consideraciones de instancia, para confirmar el fallo de primer grado, basta tomar en consideración que para determinar el salario base de liquidación de la pensión de la actora el fallador tuvo en cuenta el promedio del salario devengado en el último año de servicios, el cual actualizó, razonamiento jurídico que para la mayoría de la Sala no resulta desacertado pues, teniendo en cuenta que la actora no devengó ninguna suma por concepto de salario en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los términos que se han expuesto desde la sentencia del 30 de noviembre julio de 2000, radicación 13336, según el cual en casos como el presente para efectos de lo dispuesto en el inciso 3º del citado artículo debe tomarse como salario devengado el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ser esa la interpretación que más se acomoda al propósito de dicha norma.

Así se dijo en dicho fallo: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Por lo expuesto, habrá de confirmarse el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 30 de julio de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió ILVA FLOR VIDALES CHARRY contra el BANCO CAFETERO “BANCAFÉ”.

En sede de instancia confirma la sentencia del Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 4 de mayo de 2004. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 25540 Ponente: Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza Disiento de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues en mi opinión no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Cafetero –BANCAFE- y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que lo coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, me lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ MAGISTRADO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza Radicación N° 25540 En mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, ya que a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que si bien la interpretación dada por la Sala es atendible, en mi criterio la antes transcrita disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan al espíritu de esa disposición. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala en todos aquellos casos en que sea menester aplicar el ya referido inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación:25540 Magistrado Ponente: GUSTAVO GNECCO MENDOZA Parte Demandada:Bancafé Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 6 de 1991. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 23