25536(24-01-06) — Corte Suprema

25536(24-01-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para determinar el IBL si el trabajador beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no cotizó suma alguna en vigencia de dicha ley, se debe tener en cuenta el promedio del salario devengado en el último año de servicios -error de interpretación del Tribunal al determinar el salario base de cotización en valor superior al que le correspondía- Tesis: «En efecto, tal y como lo sostiene el recurrente, observa la Corte que el Ad-quem erró en la hermenéutica de las normas que sobre pensiones gobiernan a esta clase de trabajadores por cuanto a pesar de la citación que hace de la referida sentencia 13.336 del 30 de noviembre de 2000, aplicó una fórmula que no corresponde a la metodología allí dispuesta, y no obstante que los supuestos fácticos que soportan la decisión son ciertos, resulta que de acuerdo con las operaciones de actualización del salario efectuadas por la Sala, este arroja un valor inferior al liquidado por el Tribunal por cuanto la fórmula descrita en su sentencia, difiere de la aceptada por la Corte. Según la metodología dispuesta en la sentencia 13336 del 30 de noviembre del 2000, el I.B.L, la fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones se concreta partiendo del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado año por año, con la variación del I.P.C., llevado a la fecha en que se consolida la pensión; ese resultado debe ser ponderado multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el Ingreso Base de Liquidación; para por último a ese resultado, denominado como S.B.C., se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional. Lo anterior demuestra el error de interpretación en que incurrió el Tribunal, al llegar con base en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, a un salario base de cotización en valor superior al que le correspondía con fundamento en la metodología dispuesta en dicha sentencia, aplicando la siguiente fórmula: INDICE FINAL - ---------------- X CAPITAL = CAPITAL ACTUALIZADO INDICE INICIAL». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «Así mismo, encuentra equivocada la Corte la interpretación del Tribunal respecto de la aplicación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues conforme a la posición mayoritaria de la Sala, expresada en la sentencia radicada 18273 del 28 de noviembre de 2002, en que contrario a lo que antaño se consideraba, sostuvo que, “los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, incurriendo así el Tribunal en la interpretación errónea de las disposiciones indicadas el cargo, por cuanto la pensión reconocida a GUILLERMO ENRIQUE GUZMAN RAMOS no se aviene en su integridad a la Ley 100 de 1993. Por lo anterior el cargo prospera y por lo tanto habrá de casarse. [...] En cuanto a los intereses impetrados, bastan las consideraciones expuestas en casación para mantener la absolución dispuesta por el juez de primer grado». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - Fórmula para indexar la primera mesada pensional -salario base de cotización por el IPC a actualizar por el número de días a indexar dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad- Tesis: «Efectuadas las cuentas con base en la metodología propuesta en la sentencia 13.336 del 30 de noviembre de 2000, se obtiene que su salario base de liquidación actualizado hasta el año 2000 es de $522.034.74; que aplicado el porcentaje pensional del 75%, le corresponde como primera mesada pensional la suma de $391.526.06, a partir del 5 de julio de 2000».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 25 36 Expediente 25536 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Referencia No. 25536 Acta No. 06 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil seis (2006). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO-B.C.H.- EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue GUILLERMO ENRIQUE GUZMAN RAMOS.

I.

ANTECEDENTES GUILLERMO ENRIQUE GUZMAN RAMOS, llamó a juicio al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - B.C.H., para que fuera condenado al pago de la pensión de jubilación a partir del 5 de julio de 2000, “en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios” (folio 21, cuaderno del Juzgado), debidamente indexada, con los incrementos legales, "sin perjuicio de que cuando el Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S), asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco solamente, el mayor valor si lo hubiere" (ibídem); y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sustentó sus pretensiones en que laboró para el Ministerio de Defensa desde el 16 de marzo de 1969 hasta el 5 de febrero de 1971 y para el Banco Central Hipotecario, mediante contrato a término indefinido, desde el 5 de junio de 1971 hasta el 23 de septiembre de 1991; que su último cargo fue de Jefe de Grupo de Contabilidad en Montería, con un salario promedio de $150.396.oo mensuales; que el 5 de julio de 2000, cumplió 55 años de edad; que formuló solicitud de pensión al Banco con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que su contrato de trabajo terminó de común acuerdo mediante acta de conciliación. El Banco Central Hipotecario al responder, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y dijo que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo, mediante conciliación en la que se concilió por una suma de dinero, "cualquier pretensión futura que esta pudiera tener en relación con indemnizaciones y la pensión extralegal consagrada en Reglamento Interno de Trabajo" (folio 55, cuaderno del Juzgado); que con la vinculación de los trabajadores al Seguro Social, éste se subroga en el riesgo de la pensión en virtud de las cotizaciones efectuadas, siendo el obligado a cubrir el riesgo, teniendo en cuenta que "el sentido del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue el de trasladar al Instituto de Seguros Socales el reconocimiento de las pensiones de jubilación de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior aplicable a quien reclama su derecho" (folio 56, ibídem).

Propuso las excepciones de prescripción, pago, inexistencia de la obligación y compensación. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 1o de septiembre de 2003, condenó al demandado BANCO CENTRAL HIPOTECARIO a pagar al demandante “una mesada pensional de $168.400 mensuales, con los incrementos legales, junto con las mesadas de Junio y Diciembre respectivamente, a partir el (sic) 5 de julio de 2000, sin que dicha pensión pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para cada año” (folio 191, cuaderno del Juzgado); absolvió al Banco de las demás pretensiones y le impuso las costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes se surtió el recurso de alzada, que culminó con el fallo del 16 de julio de 2004, impugnado en casación, mediante el cual el Tribunal revocó el numeral primero de la sentencia del Juzgado y en su lugar, condenó a la demandada "a reajustar la mesada pensional del demandante a partir del 5 de julio de 2000 a la suma de $786.459.64" (folios 229 y 230, cuaderno del Juzgado), con los ajustes anuales de acuerdo con los lineamientos de la Ley 100 de 1993; al pago de las mesadas de junio y diciembre "hasta tanto el Seguro Social proceda al reconocimiento de la pensión de vejez una vez se reúnan los presupuestos contenidos en sus Reglamentos para ello, quedando a cargo del ente bancario accionado el mayor valor si lo hubiere" (folio 230, ibídem).

Así mismo, revocó el numeral segundo y en su lugar, condenó al Banco a pagar al demandante "los intereses moratorios a partir del 10 de noviembre de 2002 y hasta cuando se efectúe el pago" (ibídem). Sostuvo el Tribunal que la jurisprudencia ha definido ampliamente los aspectos relacionados con la pensión por el Seguro Social cuando ha habido cambio de naturaleza de la entidad y se cumple con el requisito de la edad con posterioridad a dicha privatización, citando en su apoyo, algunas sentencias de la Corporación, para concluir que dada la condición de trabajador oficial del demandante, la decisión del juzgado se aviene a la normatividad legal correspondiente.

En cuanto a la actualización del salario base de liquidación de la prestación, citó la sentencia 13336 de esta Sala de Casación para sostener, que a partir de la Ley 100 de 1993 no se requiere acudir a la analogía y la equidad para ordenar la indexación por la falta de regulación, pues con fundamento en la sentencia citada, procede la actualización, y en casos como éste, en que "el trabajador no devengó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión ( ) debe acogerse como salario el devengado para ser actualizado" (folio 227, cuaderno del Juzgado), de acuerdo con lo asentado por la Corte en la sentencia de 19 de julio de 2001, que reitera lo considerado en la de 30 de noviembre de 2000, antes citada.

Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aseveró, que sólo bastaba con la mora en el pago de las mesadas pensionales para que éstos resultaran procedentes, pues no se requería de analizar el comportamiento de la entidad, sino que simplemente "debe estarse al incumplimiento de la obligación de la entidad de reconocer la obligación a cargo" (folio 228, cuaderno del Juzgado).

Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 señaló textualmente el Ad-quem: "Conviene advertir aquí que la procedencia de ellos ha sido prohijada por esta Sala, en eventos tales como el que ocupa hoy su atención, habida consideración de que la pensión aquí reconocida se fundamenta en las disposiciones de Ley 100 - Régimen de Transición - art. 36 - y en desarrollo de tal normativa se procedió a actualizar el ingreso base de liquidación. En este orden no puede aducirse incontrastablemente que la pensión legal que aquí se trata no se aviene a dicha normatividad cuando el cumplimiento de uno de sus presupuestos -edad- se dio en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social.

De otra parte claro resulta precisar que el memorado artículo 36 precisa que: 'Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley' y una de ellas es precisamente el precepto normativo contenido en el art. 141. "En otros eventos en que se involucran pensiones respecto de las cuales no han mediado en su reconocimiento disposiciones contenidas en la Ley 100, la imposición de los intereses no resultarían(sic) procedente en la forma como lo señala la disposición en comento sino que se tendrían en cuenta reglas legales tales como el artículo 8o de la Ley 10 de 1972, reglamentado por el artículo 6o del Decreto 1672 de 1973.

"Por manera que considera la Sala que hay lugar al reconocimiento de los susodichos intereses, empero teniendo en cuenta que como lo tiene advertido la Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 2001 (rad. 16256) 'una cosa es la fecha en que se causa el derecho pensional y otra muy distinta cuando se produce la mora en el pago de las prestaciones económicas que se derivan de ella', estos se aplicarán a partir del vencimiento del término del agotamiento de la vía gubernativa, fecha a partir de la cual se solicitó a la entidad el reconocimiento de la prestación, que fue el 10 de octubre de 2002, disponiendo la entidad de un mes para los efectos legales correspondientes lapso que venció el 10 de noviembre de 2002, por lo que los intereses moratorios se impondrán a partir de esta última fecha en los precisos términos de la disposición consagratoria de los mismos" (folios 228 y 229, cuaderno del Juzgado).

Con fundamento en lo anterior, revocó el numeral 2o de la sentencia del a quo y dispuso los intereses a partir del 10 de noviembre de 2002 y hasta cuando se efectúe el pago. III. EL RECURSO DE CASACIÓN En el escrito con el que sustenta el recurso extraordinario (folios 19 a 34 del cuaderno 2), que fue replicado (folios 39 a 50), el Banco Central Hipotecario como recurrente le pide a la Corte que case la decisión del Tribunal para que “en instancia CONFIRME el numeral primero del fallo dictado por el a quo; o en su defecto y para la indexación del ingreso base de liquidación, aplique la formula expuesta, entre otras en la sentencia 13.336.

CONFIRME el ordenamiento segundo de la decisión de primera instancia, en cuanto a la absolución de los intereses moratorios se refiere” (folio 21 del cuaderno 2), proveyendo sobre costas como corresponda. Con tal propósito le formula dos cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente, no sólo por ser planteados a través de la misma vía, sino además por contener el mismo conjunto normativo acusado y similitud en el desarrollo de sus acusaciones, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS En el primero acusa la sentencia de aplicar indebidamente “los artículos 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19, 259 del C.S. del T. 8 de la ley 153 de 1887, 1º y 11 del decreto 1748 de 1995, 53 y 230 de la Constitución Política”; mientras que en el segundo, atribuye la interpretación errónea de las mismas disposiciones reseñadas en el cargo anterior, además de la aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Considera que el fundamento básico de la sentencia que llevó al ad-quem a la indexación de la primera mesada pensional, está en la forma de actualización del salario base de liquidación, aplicando indebidamente en el primer cargo o interpretando erróneamente en el segundo los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 "en relación con los artículos 19, 259 del C.S. del T., 8 de la ley 153 de 1887; y de otra, en la aplicación indebida del artículo 141 de la misma normatividad que consagra los intereses de mora" (folios 23 y 28 a 29, cuaderno 2).

Asevera que el Tribunal se equivocó al aplicar una fórmula completamente diferente al criterio señalado en la sentencia de la Corte Rad. 13.336, por cuanto la forma de actualizar el salario base de liquidación para quienes teniendo el derecho a la pensión no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es la siguiente: "S.B.C. x I.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACION DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACION" (folio 24, cuaderno 2), criterio reiterado en múltiples providencia para lo cual cita la 21.690 de 10 de diciembre de 2004.

En cuanto a los intereses moratorios, sostiene que "Como atinadamente lo explica el Magistrado disidente en la sentencia recurrida, y que el ataque avala, la presente pensión se concede en vigencia de la ley 100 de 1993, por vía del régimen de transición, pero ello no hace que dicha pensión haga parte del sistema integral de seguridad social, por cuanto la misma se concede con fundamento en la ley 33 de 1985 ( ) razón ésta, suficiente por la que son improcedentes los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993" (folio 27, cuaderno 2); lo cual demuestra la equivocación del juez de segundo grado al olvidar que tales intereses se establecieron "para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen consagrado en la ley 100 de 1993" (ibídem), que no es el caso bajo examen, por cuanto la pensión otorgada se hace con fundamento en la Ley 33 de 1985, diferente al régimen dispuesto por la Ley 100 de 1993, que fue la que introdujo el derecho a los intereses.

Para corroborar su argumentación, cita en su apoyo, las sentencias 18.273 del 28 de noviembre de 2002, 21892, de 27 de febrero de 2004, y la 24283 del 4 de noviembre de la misma anualidad. Con las anteriores argumentaciones considera demostrados los yerros jurídicos en que incurrió el Tribunal que conlleva al quebrantamiento del fallo, para que se proceda de acuerdo con el alcance de la impugnación. LA REPLICA El opositor por su parte aduce respecto del primer cargo, que a pesar de que se habla de una aplicación indebida, hipotéticamente se estaría frente a una interpretación errónea de las normas citadas; que el recurrente omitió decirle a la Corte cuál fue el sentido que le imprimió el Tribunal a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con la indexación del salario base de la pensión, y cual sería "el verdadero que debió darle a esos preceptos" (folio 44, cuaderno 2), puesto que simplemente se limitó a transcribir como tesis de la Corporación un salvamento de voto contenido en las sentencias del 25 de octubre de 2004, 28 de noviembre de 2002, 27 de febrero y 4 de noviembre de 2004; y que ningún reparo le mereció al impugnante el pronunciamiento del Tribunal.

Según la oposición, para la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, el Tribunal se fundó en la sentencia 13.336 de 2000; y para el salario a actualizar, el ad-quem se basó en las sentencias de 19 de julio de 2001 y 30 de noviembre de 2000, que son coherentes con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en cuanto a que desconocer el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, conduciría inexorablemente a una vía de hecho.

Manifiesta que el Tribunal para indexar, tomó el I.P.C. de la página web, y que ello no le mereció ningún reparo al censor, aun cuando tratándose de un aspecto fundamental de la decisión, debió atacarse por la vía indirecta conforme lo ha reiteradamente sostenido la Corporación; y considera, que la indexación corresponde al perjuicio causado por el incumplimiento por el no pago oportuno de la obligación, como lo disponen los artículos 1.613 a 1.617 del Código Civil.

En cuanto a los intereses moratorios considera que no existe yerro jurídico, por cuanto el Tribunal "no se basó realmente en el art. 141 de la Ley 100 de 1.993, sino el art. 8 de la ley 10 de 1.992, por tratarse de una pensión no regulada por el sistema integral de seguridad social, sino la Ley 33 de 1.985" (folio 49, cuaderno 2), resultando así, incompleta la proposición por la ausencia de la norma.

Acude a un salvamento de voto sobre la interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en el que se dice que, "las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley" (folio 49, cuaderno 2), para sostener, que está en perfecta armonía con el pronunciamiento de la Corte Constitucional plasmado en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000; considerando que la decisión del Tribunal se encuentra ajustada al conciliarla con el espíritu y tenor literal de la Constitución. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Observa la Sala que el problema jurídico planteado por el recurrente se circunscribe: i) a la forma de liquidación de la indexación del salario base de la primera mesada pensional, que según dice no se ajustó a la sentencia 13.336 del 30 de noviembre de 2000, que fue la que definió la formula aplicable para cuando el trabajador no devengó salario ni cotizó con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993; y ii) al reconocimiento de los intereses moratorios, cuando se trata de una pensión no sometida en todo al nuevo sistema de seguridad social.

Considera la Sala que para efectos de entender las razones que fundamentarán la decisión es necesario precisar que la sentencia cuestionada reposa sobre los siguientes soportes: a) se trata de una pensión de un trabajador oficial cobijado por el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sometida a la Ley 33 de 1985; b) al 1o de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el trabajador no se encontraba laborando ni cotizando al sistema de seguridad social para el riesgo de vejez; c) laboró para el Banco Central Hipotecario desde el 5 de junio de 1971 hasta el 23 de septiembre de 1991, es decir, durante más de 20 años; d) el salario base de liquidación fue de $224.534.45; y e) cumplió los 55 años de edad el 5 de julio de 2000, en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a la queja del recurrente sobre la equivocación jurídica del Tribunal respecto de la indexación de esta clase de pensiones, basta señalar que en diferentes oportunidades y frente a asuntos similares al caso en estudio, esta Sala ha establecido con base en la metodología utilizada en la sentencia 13.336 del 30 de noviembre de 2000, los criterios técnicos para determinar el IBL de las pensiones de jubilación de carácter oficial de aquellos trabajadores cobijados por el régimen de transición que cumplen la edad requerida en vigencia de la Ley 100 de 1993 pero su última fecha de cotización o salario devengado se ubica antes de la vigencia de dicha ley.

En efecto, tal y como lo sostiene el recurrente, observa la Corte que el Ad-quem erró en la hermenéutica de las normas que sobre pensiones gobiernan a esta clase de trabajadores por cuanto a pesar de la citación que hace de la referida sentencia 13.336 del 30 de noviembre de 2000, aplicó una fórmula que no corresponde a la metodología allí dispuesta, y no obstante que los supuestos fácticos que soportan la decisión son ciertos, resulta que de acuerdo con las operaciones de actualización del salario efectuadas por la Sala, este arroja un valor inferior al liquidado por el Tribunal por cuanto la fórmula descrita en su sentencia, difiere de la aceptada por la Corte.

Según la metodología dispuesta en la sentencia 13336 del 30 de noviembre del 2000, el I.B.L, la fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones se concreta partiendo del salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio, actualizado año por año, con la variación del I.P.C., llevado a la fecha en que se consolida la pensión; ese resultado debe ser ponderado multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el Ingreso Base de Liquidación; para por último a ese resultado, denominado como S.B.C., se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.

Lo anterior demuestra el error de interpretación en que incurrió el Tribunal, al llegar con base en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, a un salario base de cotización en valor superior al que le correspondía con fundamento en la metodología dispuesta en dicha sentencia, aplicando la siguiente fórmula: INDICE FINAL ----------------- X CAPITAL = CAPITAL ACTUALIZADO INDICE INICIAL Así mismo, encuentra equivocada la Corte la interpretación del Tribunal respecto de la aplicación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues conforme a la posición mayoritaria de la Sala, expresada en la sentencia radicada 18273 del 28 de noviembre de 2002, en que contrario a lo que antaño se consideraba, sostuvo que, “los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, incurriendo así el Tribunal en la interpretación errónea de las disposiciones indicadas el cargo, por cuanto la pensión reconocida a GUILLERMO ENRIQUE GUZMAN RAMOS no se aviene en su integridad a la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior el cargo prospera y por lo tanto habrá de casarse. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA GUILLERMO ENRIQUE GUZMAN RAMOS laboró para el Banco Central Hipotecario como trabajador oficial, desde el 5 de junio de 1971 hasta el 23 de septiembre de 1991; es beneficiario del régimen de transición; a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se encontraba cotizando ni devengando salario; cumplió los 55 años de edad con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley; su último salario promedio mensual fue de $224.534,45.

Efectuadas las cuentas con base en la metodología propuesta en la sentencia 13.336 del 30 de noviembre de 2000, se obtiene que su salario base de liquidación actualizado hasta el año 2000 es de $522.034.74; que aplicado el porcentaje pensional del 75%, le corresponde como primera mesada pensional la suma de $391.526.06, a partir del 5 de julio de 2000.

En cuanto a los intereses impetrados, bastan las consideraciones expuestas en casación para mantener la absolución dispuesta por el juez de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2004, dentro del proceso que GUILLERMO ENRIQUE GUZMAN RAMOS instauró contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN; en sede de instancia, CONFIRMA la decisión del Juzgado que condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación con sus incrementos legales junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre a partir del 5 de julio de 2000; y la absolvió del pago de los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo MODIFICA el monto de la primera mesada pensional, fijándola en la suma de $391.526,06. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 25536 Magistrado Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz Demandada: Banco Central Hipotecario Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 23 de septiembre de 1991. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 25536 Comparto la decisión adoptada en los dos primeros cargos, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 25536 Magistrados Ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Demandado: Banco Central Hipotecario Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.