SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25532 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25532 Acta N° 73 Bogotá D. C, treinta (30) de agosto de dos mil cinco (2005). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ELPIDIO CASTRO GAITÁN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de agosto de 2004, en el proceso adelantado por el recurrente contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, Elpidio Castro Gaitán demandó a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafe de Bogotá, para que de manera principal y como consecuencia de la declaración de que su despido se produjo estando en trámite un conflicto sea colectivo, sea condenada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento del despido, o a otro de igual o superior categoría, y a pagarle los salarios y demás emolumentos laborales legales y convencionales con sus respectivos aumentos.

Que igualmente se declare que la demandada violó la Constitución y la ley al no nivelarlo salarialmente con los otros jefes, condenándola a pagarle el mayor valor salarial del 6.076% desde el 16 de mayo de 1995. De manera subsidiaria al reintegro, para que sea condenada a pagarle la indemnización por despido indexada de acuerdo con la Ley 50 de 1990, que le es más favorable a la que consagra la cláusula convencional; la pensión sanción de jubilación o la pensión de jubilación convencional y la indemnización moratoria.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante contrato de trabajo comenzó a prestar sus servicios a la demandada el 9 de enero de 1979; que fue despedido ilegalmente mediante comunicación del 8 de marzo de 1996, recibida el 11 del mismo mes y año, cuando ocupaba el cargo de Jefe Sección III Proyecto Redes y devengaba un salario básico de $879.852.oo; que por disposición convencional su contrato es a término indefinido sin tener en cuenta el plazo presuntivo; que al momento de su despido se encontraba en trámite un conflicto colectivo, pues la convención colectiva se depositó hasta el 11 de marzo de 1996; que era afiliado al Sindicato de la empresa; que el 16 de mayo de 1995 fue ascendido al cargo de Jefe de Sección III, por lo que tenía derecho a un aumento convencional del 24.07, tal como lo conceptuaron el subgerente administrativo y la subgerencia jurídica, recibiendo tan solo un incremento del 18%, por lo que se le adeuda la diferencia; que reclamó sus derechos y no obtuvo respuesta positiva.

La empresa demandada admitió los extremos temporales del contrato de trabajo afirmados por el actor, así como el último cargo que desempeñó, negando la mayoría de los restantes hechos. Se opuso a las pretensiones de su ex-trabajador, alegando que el conflicto colectivo terminó el primero de marzo de 1996, cuando se suscribió la convención colectiva y que siempre estuvo afiliado al ISS.

Que en cuanto a la pensión convencional, tampoco tiene derecho por no tener en el momento de su retiro la edad de 50 años. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago, caducidad o prescripción de la acción de reintegro, prescripción de cualquier otro derecho, indebida aplicación y errónea interpretación de normas legales y convencionales.

La primera instancia culminó con la sentencia del 21 de mayo de 2004 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo del actor las costas de la instancia. II. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El proceso subió por apelación del demandante al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, confirmó la sentencia de primer grado sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal dio por demostrado que las partes estuvieron vinculadas mediante contrato de trabajo entre el 9 de enero de 1979 y el 11 de marzo de 1996, fecha ésta en la que el actor se desempeñaba como Jefe Sección III Proyecto Redes, con un salario promedio mensual de $1.084.329.67. Afirmó igualmente que la protección en conflicto colectivo prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, se inicia con la presentación del pliego de peticiones y termina con la firma de la convención colectiva, apoyando su aseveración en las sentencias de casación del 24 de octubre de 2001, radicación 16749 y 7 de octubre de 2002, radicación 20766.

Que como la convención colectiva se firmó el 1º de marzo de 1996, éste día terminó el conflicto, de donde resulta que el demandante no tenía derecho al reintegro pretendido. Negó la pretensión relativa a la indemnización por despido de acuerdo con el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, pues las normas del Código Sustantivo de Trabajo en su parte individual no se le aplican a los trabajadores oficiales, tal como lo ordena el artículo 4º de dicho código.

Desestimó igualmente la petición de pensión sanción, pues consideró que para la fecha del despido del actor estaba en vigencia el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y él estuvo afiliado al ISS durante toda su vinculación, es decir afiliado al Sistema General de Pensiones. No accedió a la pretendida nivelación salarial, por cuanto el demandante no había demostrado efectivamente que había desempeñado las funciones en las mismas condiciones de eficiencia y jornada de otro trabajador en el mismo cargo y que tuviera un salario mayor, además de que no es posible la aplicación de dos regímenes, “es decir aumento salarial con fundamento en la convención colectiva al igual que se le apliquen las normas especiales que tiene la empresa para los trabajadores no sindicalizados”.

Negó también la indemnización moratoria, por no encontrar deuda insoluta a cargo de la empresa por salarios, prestaciones o indemnizaciones. III. CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia de segundo grado, para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con ese propósito presentó cuatro cargos, replicados, de los cuales la Sala analizará conjuntamente los tres primeros, ya que están fundamentados en la tesis según la cual el conflicto colectivo termina con el depósito de la convención. El cuarto será decidido por separado. IV. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, reglamentado por el 36 del Decreto 1469 de 1978, en relación con los artículos 13, 14, 19, 21, 140, 467, 476 y 478 del C. S. del T.; 1 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 8 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614,1627 y 1649 del Código Civil; 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia, “dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1965”.

En la demostración sostiene: “ …la protección comienza con la presentación del pliego de peticiones al patrono con la correlativa obligación de éste de recibirlos e iniciar las conversaciones…; continúa durante el término de duración del arreglo directo y su prórroga…; y prosigue durante los demás ‘términos legales de las etapas establecidas…’, como lo son la huelga o el arbitramento…, la firma de la respectiva convención, el fallo arbitral, su ejecutoria y el depósito del acuerdo colectivo a más tardar dentro de los 15 días siguientes…, término legal en el cual también rige el amparo, pues, se repite, la prohibición es durante los términos legales de las etapas establecidas, tal y como lo dejó sentado la H. Corte, entre otros, en los fallos de octubre 5 de 1999 (Rad. 11017, M.P. Dr. Germán Valdez Sánchez) y julio 24 de 2002 (Rad. 18.087, M.P. Dr. Fernando Vásquez B.).

No obstante lo anterior, el ad quem limitó la protección hasta la firma de la convención colectiva y, al así hacerlo, apartándose del querer del legislador, dejó sin protección legal a los trabajadores en la etapa posterior a la firma del acuerdo convencional, término legal en el que, se reitera, también rige la garantía del fuero circunstancial.

En otras palabras, con la delimitación o recorte de la garantía foral (fuero circunstancial) hecha por el H. Tribunal, se hizo producir un efecto no querido por el legislador y, por tanto, el cargo ha de ser despachado favorablemente, para lo cual se servirá inaplicar lo dispuesto en el decreto reglamentario pues es evidente que el ejecutivo, al ejercer la potestad reglamentaria, se excedió en la misma, ya que en la norma sustancial, que dice reglamentar, no se estatuye el instante en que cesa la protección y, como quedó dicho, ella cobija todos los términos legales de las etapas establecidas y el depósito, a más de ser una solemnidad o requisito para la validez, es una de las etapas consagradas en la ley y ha de ejercerse dentro del término legal para que el acuerdo colectivo surta sus efectos.

Valga recordar que el ejecutivo, en el decreto reglamentario a que nos hemos venido refiriendo, también se excedió en sus facultades, al punto que otros artículos, como lo es el 37, fue anulado por el Consejo de Estado en sentencia de (sic). Por lo anterior, y como el art. 36 no ha sido demandado, suspendido, ni anulado, se impone su inaplicación, como en efecto se solicita, pues es evidente que infringe una norma superior, la que dice reglamentar al limitar el amparo hasta la firma.

Al procederse así, se hace cesar la infracción al art. 21 del C. S. T., ya que se aplicaría la norma sustancial reglamentada sobre la reglamentaria, que resulta más amplia y favorable, haciendo, de contera, primar el querer del legislador sobre el del ejecutivo. Igualmente cesa la infracción a los arts 13 y 14 del C. S. del T. que estatuyen que las normas laborales constituyen un mínimo de derechos y garantías irrenunciables.

Al haberse demostrado los errores jurídicos de hacerle producir a la norma sustancial efectos no queridos por legislador y de preferir una disposición inferior y reglamentaria, con el consecuencial quebrantamiento de la norma sustancial superior que regula el caso, el cargo ha de ser despachado favorablemente… ”. V. SEGUNDO CARGO En éste acusa la interpretación errónea del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los demás preceptos indicados en el anterior y su sustentación, básicamente, es la misma del anterior.

VI. TERCER CARGO Lo dirige por la vía indirecta y acusa la aplicación indebida de los mismos preceptos denunciados en los anteriores, pero su argumentación sigue intentando demostrar que la protección del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 se extiende hasta el depósito de la convención. VII. LA RÉPLICA Expresa que el punto sometido a consideración por la censura, ya ha sido resuelto en contra por la Corte, como puede observarse, no solo en las sentencias citadas por el Tribunal, sino en la del 2 de septiembre de 2004, radicación 22766.

IX. SE CONSIDERA Tiene razón la oposición en cuanto sostiene que el tema propuesto por las acusaciones ya lo tiene decidido la Corte, para lo cual basta traer a colación lo decidido por ella en la sentencia del 2 de septiembre de 2004, radicación 22.766, en la que dijo: El conflicto colectivo de trabajo en Colombia comienza con la presentación al empleador del pliego de peticiones de los trabajadores que aspiran a mejorar sus condiciones de trabajo.

No se inicia el conflicto, como con error lo sostiene la censura, con el nombramiento de los delegados de los trabajadores que presentarán al patrono el escrito contentivo de las nuevas propuestas laborales. El nombramiento de tales delegados es un acto del sindicato o de los trabajadores involucrados en la contienda que en manera alguna y por sí solo compromete al empleador, a menos que la delegación presente a éste el pliego, momento desde el cual surge para el destinatario la obligación de recibirlo y de iniciar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes las conversaciones, so pena de ser sancionado con multas que van entre 5 y 10 salarios mínimos mensuales, conforme a los artículos 27 del Decreto 2351 de 1965 y 21 de la Ley 11 de 1984.

Sólo cuando ha ocurrido la presentación del pliego es cuando puede afirmarse que se ha dado inicio a un conflicto colectivo de trabajo y de igual manera solo desde ese momento comienza la protección para los trabajadores interesados en él. El conflicto, como cualquier diferencia surgida entre sujetos de derechos y obligaciones, debe tener su culminación, lo cual puede ocurrir bien por el mecanismo de la autocomposición, o en subsidio por un tribunal de arbitramento obligatorio convocado por la autoridad competente, o inclusive por situaciones anormales.

Durante su desarrollo es usual que se presenten situaciones que disminuyan o ignoren el rigor de una controversia, o por el contrario lo acentúen. En todo caso es posible suponer que dentro de la organización empresarial se presente un ambiente de trabajo de cierta incertidumbre que no puede ser el normal cuando no se está desarrollando el conflicto.

Cuando la solución llega por el acuerdo directo entre las partes, que felizmente llegaron a su término, el paso a seguir es la elaboración escrita del contrato colectivo y la suscripción del mismo por parte de las comisiones negociadoras. Este momento trasciende de inmediato a la organización social y tiene igualmente una repercusión en su seno, cual es el de volver a la tranquilidad laboral en la empresa, la cual debe seguir cumpliendo su objetivo dentro del ámbito normal que le es inherente.

Entonces, es evidente que el conflicto culmina con la suscripción del convenio, la ejecutoria del laudo arbitral y no con otro posterior. Es cierto que el acuerdo debe ser depositado dentro de los quince días siguientes a su firma para que produzca efectos, según el contenido del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, pero ese depósito es apenas un simple trámite administrativo que cualquiera de las partes enfrentadas, inclusive terceros ajenos al mismo, puede realizar, sin que sea necesariamente un acto propio de la organización sindical como equivocadamente lo plantea la censura.

Así lo tiene definido la jurisprudencia vigente de la Corte, la cual está contenida en la sentencia del 24 de octubre de 2001, con radicación 16749, ratificada en la del 7 de octubre de 2003, radicado 20766. En la primera de ellas dijo la Corporación: La prohibición de despedir sin justa causa comprobada a trabajadores beneficiarios de la protección legal, en caso de conflicto colectivo de trabajo, establecida en los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978, comprende desde la presentación del pliego de peticiones hasta la solución jurídica del diferendo mediante la firma del acuerdo colectivo de trabajo respectivo o la ejecutoria del laudo arbitral, según el caso.

En ese orden de ideas, no puede pensarse válidamente que el conflicto se extiende a un momento ulterior a la firma, hasta tanto se deposite la convención, porque si con la suscripción de ella o del pacto colectivo de trabajo, según el caso, se logra la paz laboral en la empresa, es porque se arregló el conflicto correspondiente, y si bien es menester cumplir la exigencia del depósito oportuno, ésta es una formalidad legal para que el acuerdo colectivo produzca efectos, pero de ninguna manera prolonga el conflicto que ya ha fenecido por el concierto de voluntades de los protagonistas del fenómeno colectivo.

Es que la protección especial instituida en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 brinda a los trabajadores beneficiarios de la misma una estabilidad especial, garantizando durante ese interregno su permanencia en la empresa a menos que incurran en una justa causa de despido, para evitar que so pretexto del diferendo se aminore el poder de negociación o se adopten represalias por el solo hecho del cabal ejercicio del derecho de negociación colectiva.

Pero naturalmente, una vez solucionado el conflicto con la celebración del convenio colectivo, no hay ninguna razón valedera para extender más allá de la ley este amparo sui generis, porque inmediatamente se produce la firma regresa plenamente la normalidad de las relaciones colectivas de trabajo. Conviene anotar que en principio los derechos y garantías consagrados en un convenio colectivo rigen desde la firma de la convención y no a partir de su depósito, a menos que las partes acuerden una fecha de vigencia distinta.

De modo que una cosa es que legalmente sea indispensable la prueba del depósito de la convención colectiva y otra distinta es que para efectos de la protección del artículo 25 precitado se entienda solucionado el conflicto con la firma del acuerdo colectivo, como efectivamente sucede, porque es obvio que con ese acto cesó el diferendo. En consecuencia, si en el sub lite no existe duda que la convención se suscribió el 1º de marzo de 1996, que la carta de despido es del 8 del mismo mes, pero fue entregada al demandante el 13 inmediatamente siguiente, poco importa que el depósito de la convención haya ocurrido el 11 de dicho mes y año, porque al momento de la comunicación del despido existía paz laboral en la empresa por haberse rubricado por las partes con antelación la respectiva convención colectiva de trabajo.

Por tanto la empleadora hizo uso legal y oportuno de su facultad de terminar el contrato de trabajo del actor, cuando ya no existían las razones de protección especial por haberse solucionado el conflicto, y a pesar de que el despido fue injustificado devengó el demandante el debido resarcimiento mediante el pago de la indemnización pertinente establecida para estos casos.

En consecuencia el cargo no prospera.” Y en la segunda afirmó: “ La protección a la que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 se inicia con la presentación del pliego de peticiones al empleador y termina cuando se ha solucionado el conflicto colectivo mediante la firma de la convención o el pacto, o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral.

De conformidad con el texto anterior, se puede aseverar que en todos los casos y circunstancias en que se presente un pliego de peticiones al empleador, empieza a regir el denominado fuero circunstancial, el cual sólo se extingue, se reitera, cuando se firma la convención o el pacto colectivo, o queda en firme el laudo arbitral, si fuere el caso; ”.

Al anterior entendimiento se llega, bien si se tiene en cuenta el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 o el artículo 36 del Decreto 1469 que lo reglamentó”. No prosperan las acusaciones. X. CUARTO CARGO Así lo desarrolla: “ Enunciación del cargo: La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 9 del Decreto 692 de 1994; 31, 33 y 151, en relación con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, Art. 14 del Decreto Ley 3135 de 1968;

Art. 74 del Decreto 1848 de 1969; 8 del decreto 2351/64; 3 de la Ley 48 de 1968; 1 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 4, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 291 y 293 del Decreto Ley 1333 de 1986; 1º del Decreto 797 de 1949; Arts. 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; arts. 291 y 293 del Decreto Ley 1333 de 12986; art. 36 y 132 de la Ley 100 de 1993; 19 y 21 y 140 del C. S. T.; 44, 50, 62 y 63 del C. C. A.; arts. 25, 48, 53 y 230 de la Carta Política, 8 de la Ley 153 de 1887 dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.

Demostración del cargo: Previo a la demostración del cargo, permitánme H. Magistrados, precisar que el cargo se propone como subsidiario, esto es, en el evento que no prospere los anteriores, en el orden de que la H. Corte que case la sentencia recurrida y revoque la de primer grado, para que, en su lugar, condene a la demandada al reintegro del actor o en su defecto, al pago de la pensión sanción y de la sanción moratoria.

La transgresión de las disposiciones legales se debió a que el Tribunal no obstante que sostiene que el contrato terminó, después de más de 15 años, unilateralmente y sin justa causa, deniega la pensión proporcional en el argumento que el actor fue afiliado al Sistema General de Pensiones desde enero de 1979 y hasta la terminación, en marzo 11 de 1996, del contrato de trabajo, cuando se encontraba en vigencia la ley 100 de 1993, cuyo art. 133 transcribe y, como corolario, niega la "indemnización moratoria".

Al así disponerlo el ad quem, desconoció el derecho del trabajador accionante al reintegro y consecuenciales o la subsidiaria pensión sanción, así como la sanción suplementaria de perjuicios o sanción moratoria por falta de pago. El quebrantamiento de las normas relacionadas en la enunciación del cargo se debió a que el sentenciador incurrió en manifiestos y protuberantes errores de hecho que, a continuación, relaciono así: 1) No dar por demostrado, estándolo, que por razón de la edad y el tiempo de servicio, el trabajador está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100/93. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que como el actor fue afiliado al Sistema General de Pensiones hasta la fecha de terminación del contrato, no le corresponde a la demandada el pago de la pensión sanción y en consecuencia, como el Juez de primera instancia llegó a la misma conclusión, se confirma su decisión. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador persigue, en materia de aumentos salariales, la aplicación de dos regímenes y no dar por demostrado, estándolo, que según los subgerentes administrativo y jurídico, él tiene derecho a la nivelación salarial. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el empleador no pagó los salarios entre la fecha de la comunicación de despido y la resolución de los recursos. 5) No dar por demostrado, estándolo, que ante la falta de pago de la pensión sanción y de salarios, el trabajador tiene derecho a la sanción moratoria o sanción suplementaria de perjuicios.

A los errores de hecho anotados llegó el ad quem por la por errónea o equivocada apreciación de las pruebas en que fundó la sentencia así: 1. Aviso de Entrada al ISS. (folio 143 y 240). 2. Interrogatorio de Parte del accionante. (Folios 85 a 86, 93 Y 94) 3. Demanda de folios 12 a 19. Así mismo, por la falta de apreciación de: 1. Las Certificaciones del Seguro Social.

(Folios 159, 260 a 263). 2. Escrito de recurso de apelación. (Folio 375 a 377). 3. Recurso contra la decisión de despido y resolución del mismo. (Folios 5 a 8) 4. Documental de folios 23 a 33, 44 a 46. 5. Informe Juramentado. (Folios 91 a 92, 101 a 103, 104 a 106) Demostración del cargo: El Tribunal, no obstante que el a-quo no se pronunció sobre la pensión sanción y que en el escrito de apelación se pidió sentencia complementaria con tal fin, lo cual no fue tenido en cuenta, dice que confirma la decisión de la Juez de primera instancia, cuando ella, por lo menos expresamente, no existe.

Confirma igualmente la decisión respecto de la "indemnización moratoria" Como se infiere de la sentencia atacada, el ad quem funda su decisión en el aviso de entrada y en el interrogatorio de parte que si bien es cierto, el primero, da razón y certeza sobre la fecha de ingreso al seguro social, lo mismo no puede predicarse de la fecha hasta la cual mantuvo vigente la afiliación, como tampoco puede extraerse del segundo medio de prueba ya que la pregunta, en materia de vinculación al seguro, es muy genérica y no contiene fechas por lo que mal hizo el Tribunal a deducir, de ellos, que la afiliación al seguro fue hasta la terminación del contrato.

Por lo anterior, para determinar la fecha de desafiliación, se hace necesario acudir a la prueba documental recaudada al respecto, en especial a las certificaciones del seguro social, que fueron inapreciadas por el ad quem, que de habenas tenido en cuenta habría llegado a conclusión diferente a la arribada en la sentencia atacada, pues de ellas, las certificaciones, se tiene que el trabajador estuvo afiliado hasta el ciclo 1996, esto es, hasta el último día de febrero de 1996.

Así las cosas, cuando el trabajador recibió la definitiva carta de despido (marzo 11/96), ya no era o estaba afiliado al seguro, con lo que se demuestra en el segundo yerro imputado a la sentencia, pues, se resalta, el patrono cotizó hasta febrero de 1996 y no cotizó el tiempo transcurrido hasta la entrega de la carta de despido, por lo que, aún en vigencia de la Ley 100, le asistiría el derecho a que se le reconozca la pensión proporcional.

Decimos, aún en vigencia, por que, cuando empezó a regir la ley 100, el accionante tenía más de 15 años y por ende, con la Corte Constitucional, ésta no se le aplica, puesto que su derecho se rige por la ley anterior, esto es, la ley 171 de 1961, atendiendo, además, el régimen de transición de que trata el art. 36 de la Ley, hechos que el Tribunal no tuvo por probados.

No sobra decir que la pensión de jubilación y la pensión sanción tienen fuentes y carácter distintos, pues mientras la primera es prestacional, la segunda constituye, sin duda alguna, una sanción al empleador que arbitraria y abruptamente rompe el vínculo laboral, al punto que la Corte ha sostenido que son compatibles pues el seguro no asumió el riesgo del despido sin justa causa, ni le sustituyó en la obligación de pagarla.

Valga recordar que, conforme a la constitución política y la ley, el trabajo tiene especial protección, que la estabilidad laboral constituye la regla general y que la seguridad social es un derecho irrenunciable. En lo que toca a los salarios entre la fecha del despido y el reintegro baste decir que es palmaria la falta de apreciación del escrito impugnatorio del despido y de la resolución que lo desató, lapso de tiempo en el cual se genera salarios en la medida que dada la naturaleza de derecho público que tiene la accionada, sus actos sólo rigen en virtud de su notificación y ejecutoria y ésta sólo se logró en abril 3 de 1996, por lo que procede el pago irrogado.

Por otra parte, para la negativa del reajuste o nivelación laboral, el Tribunal no tuvo en cuenta que, a folios 23 y s.s., los funcionarios de la propia demandante, con apoyo al concepto de la subgerencia jurídica, solicitan la modificación del escalafón y el reajuste salarial, con retroactividad al 10 de enero de 1995, reajuste que, según la documental de folio 46, es del 24.07%.

Así las cosas es manifiesta la falta de apreciación de dicho medios de prueba y la errónea apreciación de la demanda, en donde no se pide la aplicación de dos regímenes, sino que se consigna que por haberse recibido el 18% se le adeuda el 6.07% restante. Agréguese que como la empresa fue evasiva al contestar el informe, que en el aspecto que nos ocupa, el ad quem no lo tuvo en cuenta, ha de tenerse probado no sólo que tenía derecho al reajuste, sino que, también, no lo canceló. De lo probado se tiene que la demandada no pagó los salarios en su totalidad y no puso a disposición del extrabajador la totalidad de las prestaciones, pues no existe prueba de que los haya reconocido y pagado, sino que, por el contrario la empresa fue evasiva, es incuestionable que la demandada ha de ser condenada a pagar la sanción moratoria de que trata el decreto 797 de 1949.

Finalmente, con el respeto que me merece la H. Corte y el Tribunal, permítame decir que en relación con el reajuste o nivelación salarial, constituye un lapsus calami y una simple curiosidad que el ad quem, en la sentencia atacada, confirme la absolución que dijo haber impartido el juez, si, como se infiere de la sentencia de primer grado, éste no hizo pronunciamiento alguno al respecto, razón por la cual, en el escrito de apelación, que no apreció el tribunal, se pidió sentencia complementaria, la cual, se resalta, no fue emitida por el a-quo y, en tales condiciones, no podrá predicarse, a riesgo de incurrir en equivocación, la confirmación de lo inexistente.

Por lo anterior, al estar demostrados los yerros fácticos que en este cargo se le imputan a la sentencia atacada y no haber discusión sobre la calidad de trabajador oficial que tiene el recurrente, ruego a la H. Corte despacharlo favorablemente y como consecuencia, al disponer que casa la sentencia atacada y revocar la de primer grado, se servirá ordenar el reconocimiento y pago de la pensión proporcional y de la sanción suplementaria de perjuicios o sanción moratoria irrogada”.

XI. LA RÉPLICA Anota que el Tribunal no violó norma sustantiva alguna cuando negó el reintegro del demandante, ni condenó a la empresa al pago de la pensión sanción, ya que el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 no se aplica a los trabajadores oficiales y el actor estuvo siempre afiliado al ISS. XII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que en torno al reintegro pretendido, la censura no hizo alusión alguna ni en los errores de hecho que denunció, ni en la demostración del cargo, razón por la cual la Sala no se pronunciará sobre ese aspecto.

En torno a la pensión sanción, el cargo alega que por cuanto de las certificaciones del ISS se desprende que el demandante estuvo afiliado hasta el mes de febrero de 1996, lo que indica que cuando fue despedido ya había sido desafiliado del ISS, tiene derecho a la pensión proporcional de jubilación. Sin embargo, el criterio de la censura es equivocado, pues aunque es verdad que por parte de la demandada, el actor registra cotizaciones al ISS –al cual fue afiliado desde su ingreso a la entidad-- hasta el mes de febrero de 1996, cuando su despido ocurrió el 11 de marzo de ese mismo año, lo cierto es que la historia laboral de sus cotizaciones a la citada entidad de previsión social, acredita que tiene más de 1000 semanas cotizadas, por lo cual el despido de que fue objeto no lo puede privar de acceder a la pensión de vejez que reconoce el Instituto, frente a lo cual conviene reiterar las orientaciones señaladas por la Corte en sentencia del 16 de marzo del año en curso, con radicación 23923, en la que dijo: “La jurisprudencia actual de la Corte en materia de la pensión restringida de jubilación, se orienta en el sentido de que ella sólo es procedente en la medida en que le impida al trabajador despedido sin justa causa acceder a la pensión de vejez en uno de los dos regímenes pensionales, prestación ésta que para su configuración requiere necesariamente la afiliación al sistema general de pensiones y el pago de las cotizaciones requeridas, sin perjuicio desde luego del cumplimiento de la edad exigida en el régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior por cuanto el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que regula dicha figura, impone su causación cuando el trabajador no está afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador y es despedido sin justa causa habiendo laborado como mínimo diez años al servicio de aquel. Naturalmente que el simple hecho de la afiliación, no exime al empleador de pagar la pensión sanción, puesto que, como atrás se dijo, es indispensable que cumpla además con su obligación en cuanto al deber de cotizar, de manera que su conducta se ajuste en un todo a las exigencias del sistema pensional, pues es verdad de perogrullo que la ley no puede cohonestar actos omisivos culposos cuyas consecuencias sean desfavorables al beneficiario del derecho, ni tampoco patrocinar comportamientos que en últimas tiendan precisamente a restarle fuerza a sus disposiciones.

Por ello, cuando el empleador ha cumplido con el deber de afiliar oportunamente a su trabajador, paga las cotizaciones conforme a la ley y rompe el contrato de trabajo por decisión unilateral suya ilegal o injusta, habrá lugar a otras reparaciones pero no a la pensión sanción. Igual ocurre cuando la densidad de cotización es suficiente para que el trabajador acceda a la pensión de vejez en cualquiera de los dos sistemas, pues la decisión de terminación del vínculo contractual laboral no lo privó de los beneficios de la Seguridad Social, en tanto le permite en el ocaso de su fuerza de trabajo percibir una entrada económica que le posibilita superar o tolerar las circunstancias propias de su actual vivencia; cobertura dentro de la cual está incluido también como elemento fundamental e importante el derecho a la salud en las condiciones ofrecidas por el sistema.

No obstante, en el asunto bajo examen, no puede pasarse por alto que tal como lo afirmó el Tribunal, el empleador no ha cotizado durante más de cuatro años anteriores a la desvinculación de la demandante, presupuesto que acepta la censura dada la formulación de los cargos por la vía directa. Esa omisión, aunque no imposibilita a la actora obtener la pensión de vejez, puede sin embargo afectar su monto en perjuicio de su beneficiaria.

Y obviamente en esta situación, el empleador tampoco puede resultar beneficiado por su propia culpa, ya que además de responder por las sanciones previstas en la ley por su conducta omisiva o negligente, debe igualmente responder por el daño causado a quien fue su servidora, porque definitivamente el hecho de que ésta pueda acceder a la pensión de vejez, no puede significar la exoneración plena para el empleador incumplido, sobre quien sigue gravitando las consecuencias de su incumplimiento.

En sentencia del 22 de agosto de 1995, con radicación 7571, dijo la Corte: “ es preciso señalar que la razonable evolución jurisprudencial en torno a la figura de la pensión sanción, ha insistido en el examen concreto de cada situación respecto de las disposiciones legales y reglamentarias que a lo largo del tiempo la han regulado y que dieron paso a las diversas concepciones en torno a ella.

Es innegable que hasta la expedición de la ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el gobierno nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada.

Por las razones expuestas la jurisprudencia nacional paulatinamente fue esclareciendo las diversas consecuencias de los reglamentos citados procurando cada vez más armonizarlos con el marco legal subsistente, pero alejándose de las posturas extremas que en su momento propiciaron la compatibilidad entre la pensión sanción y la de vejez del I.S.S. o la extinción de este beneficio.

Fue así como de la tesis sobre concurrencia de estos derechos preconizadas inicialmente en sentencias de la sección primera de la Sala Laboral de esta Corporación de noviembre 5 de 1976 y noviembre 8 de 1979, prohijadas por la de Sala plena Laboral el mayo 22 de 1981, se pasó, el 13 de agosto de 1986, ya en vigencia del decreto 2879 de 1985,a deducir la exclusión de los dos beneficios para aquellos trabajadores que en el momento de iniciarse la obligación de aseguramiento por vejez tenían menos de 10 años de servicios al empleador, hasta que con base en el decreto 758 de 1990 se admitió la compartibilidad.

A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 -enero primero de 1991- la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva.

Del texto del artículo 37 de la ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente.

Naturalmente, afiliaciones al ente de seguridad social efectuadas por empleadores con notoria extemporaneidad, y que ocasionen la privación de la pensión de vejez por parte de aquel constituyen un menoscabo de los derechos del trabajador despedido injustamente, y por ello no liberan al patrono de la obligación pensional, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala mediante sentencia del 29 de septiembre de 1994 (Exp. 6919), en la que expresó: "Como el principio general es que las pensiones restringidas deben de dejar de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Seguro Social (inciso cuarto), si se aceptara la tesis del recurrente -que desconoce ese principio- se llegaría a situaciones de desprotección no queridas por el legislador.

Así, por ejemplo, la del empleador que afiliara al trabajador tardíamente, inclusive el día anterior al despido, y pretendiera acogerse a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 37 (en el entendimiento que le da el recurrente ) para no pagar la pensión proporcional.". Igualmente para la hipótesis de cotizaciones deficientes, el parágrafdo primero ibidem contempla la posibilidad de que el empleador continúe pagando el valor de las que falten para que el afiliado adquiera el derecho a la pensión de vejez; más como se advirtió en la sentencia referida se trata de una facultad que puede ser renunciada por empleador que a su elección prefiriera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizacio​nes y asumir él directamente el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador.

Así mismo se observó que el parágrafo segundo del precepto, le permite al empleador convenir con el Seguro Social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual también se puede liberar de la obligación de continuar cotizando para ese riesgo. Conviene precisar que en los eventos de cotizaciones extemporáneas de los empleadores, permitidas por el ordenamiento positivo, constituye una obligación correlativa del ente gestor de seguridad social respectivo el recibirlas, sin perjuicio del cobro de los intereses y las demás consecuencias consagradas en la normatividad aplicable.

Así se asegura el indispensable acoplamiento entre las normas laborales y las de seguridad social. Por lo demás, observa la Sala que los criterios atrás expuestos no han sufrido variación por virtud de lo dispuesto en la ley 100 de 1990’ ”. De otro lado, la censura sostiene que el actor tiene derecho a los salarios causados desde la fecha de su despido y aquella en la cual le resolvieron los recursos que interpuso contra el acto de la empresa que le terminó su contrato de trabajo, pues “dada la naturaleza de derecho público que tiene la accionada, sus actos solo rigen en virtud de su notificación y ejecutoria y ésta sólo se logró en abril 3 de 1996, por lo que procede el pago irrogado”.

Sobre el particular puntualiza la Sala que la referida pretensión no fue de la demanda inicial de este proceso ni debatida dentro del mismo, por lo cual resulta inadmisible en esta sede extraordinaria. Finalmente, en lo que tiene que ver con el reajuste salarial, se observa que la documental del folio 23 es una copia informal sin firma de funcionario alguno; tan solo contiene un sello que dice que le original fue firmado por el Subgerente Administrativo, que desde luego no suple la falta de la firma, máxime cuando la parte demandada manifestó estarse a lo probado en este aspecto alegado por el demandante.

Igual ocurre con el supuesto concepto de folios 24 a 29, repetido en los folios 44 a 45. Además, al folio 33 figura el memorando suscrito por Blanca Oliva Casas, Directora de la División Laboral y Penal, en donde sostiene que el actor “no tiene derecho a recibir la diferencia de sueldo que ordenara la Subgerencia Administrativa en memorando del 6 de junio de 1995 ”, todo lo cual es indicativo de que en el evento de que el Tribunal hubiera apreciado dichas documentales, no le habría concedido necesariamente la razón al reclamante.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Las costas del recurso son a cargo del impugnante, por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso adelantado por ELPIDIO CASTRO GAITÁN contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ. Costas como se indicó en la parte motiva.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 1 PAGE 13